Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.300.671/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 4 januari 2022
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] SR. HOLDING B.V.,
gevestigd te [....] ,
VERZOEKSTER,
advocaat:
mr. G.P. Jongeneel, kantoorhoudende te Sliedrecht,
mr. G.P. Jongeneel, kantoorhoudende te Sliedrecht,
t e g e n
de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
[B] BEHEER B.V.,
[B] HOLDING B.V.,
beide gevestigd te [....] ,
VERWEERSTERS,
advocaat:
mr. L.P. Quist, kantoorhoudende te Dordrecht,
mr. L.P. Quist, kantoorhoudende te Dordrecht,
e n t e g e n
1.[C] ,
2.
[D],
[D],
3.
[E] .,
[E] .,
allen wonend te [....] ,
BELANGHEBBENDEN,
advocaat:
mr. L.P. Quist, kantoorhoudende te Dordrecht.
mr. L.P. Quist, kantoorhoudende te Dordrecht.
Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
- verzoekster als [A] sr. Holding;
- verweersters als [B] Beheer en [B] Holding en gezamenlijk als de vennootschappen;
- belanghebbenden gezamenlijk als de zoons;
- Dingeman [A] sr. als [A] sr. of vader.
1.Het verloop van het geding
1.1
[A] sr. Holding heeft bij verzoekschrift van 6 oktober 2021 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,
een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschappen met betrekking tot het bewust zonder beleid doen oplopen van rekening-courantverhoudingen tussen de vennootschappen en [A] sr. Holding;
het bedrag vast te stellen dat het onderzoek ten hoogste mag kosten;
de vennootschappen te veroordelen in de kosten van de procedure.
1.2
De vennootschappen hebben bij verweerschrift van 10 november 2021 de Ondernemingskamer verzocht [A] sr. Holding in haar verzoek niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel dit verzoek af te wijzen en te bepalen dat het verzoek niet op redelijke grond is gedaan, alsmede [A] sr. Holding te veroordelen in de kosten van de procedure, met nakosten en rente.
1.3
Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 2 december 2021. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van van tevoren toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. [A] sr. Holding heeft bij repliek haar verzoek gewijzigd in de zin dat het onderzoek zich wat haar betreft niet zozeer zou moeten richten op de rekening-courantverhouding, maar op het belonings- en dividendbeleid; de rekening-courantverhouding zou daarvan uitsluitend het gevolg zijn. De vennootschappen hebben bij dupliek bezwaar gemaakt tegen die wijziging van het verzoek, omdat zij daardoor processueel in hun verdediging zijn geschaad.
1.4
De Ondernemingskamer honoreert het bezwaar van de vennootschappen tegen de verandering van het verzoek, aangezien die in deze stand van de procedure in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Zij zal daarom de verandering van het verzoek buiten beschouwing laten en enkel het oorspronkelijk verzoek beoordelen.
2.Inleiding en feiten
2.1
[A] sr. is vader van de zoons. Vader en zoons hebben jarenlang gezamenlijk leiding gegeven aan de (transport)ondernemingen die onder de naam [B] worden gevoerd. [B] legt zich voornamelijk toe op het transport van onder meer staal en bulkmateriaal. Vader en zoons houden ieder een (indirect) belang van 25% in [B] Holding en in [B] Beheer. [B] Holding houdt de aandelen in verschillende werkmaatschappijen. [B] Beheer is een pensioenvennootschap. Enige tijd na het overlijden van moeder is tussen vader en de zoons onenigheid ontstaan over een mogelijke overname van vaders aandelen door de zoons. Daarbij speelt een belangrijke rol dat [B] Holding een omvangrijke rekening-courantvordering op [A] sr. Holding heeft (hierna: de rc-vordering). Partijen verschillen van inzicht over de hoogte van de rc-vordering. Vader beoogt met deze enquêteprocedure onder meer duidelijkheid te krijgen over de omvang van de rc-vordering. Inmiddels heeft [B] Holding de rc-vordering opgeëist. Daartoe heeft [B] Holding vader en [A] sr. Holding gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam.
2.2
[A] sr. (1938) is bestuurder en enig aandeelhouder van [A] sr. Holding. Hij heeft lange tijd aan de leiding gestaan van (de voorloper) van de [B] -vennootschappen. In 1957 trad [A] sr. toe tot een vennootschap onder firma met zijn vader. Na diens overlijden in 1966 heeft [A] sr. het bedrijf voortgezet, aanvankelijk samen met zijn moeder en vanaf 1981 als eenmanszaak. Vanaf de jaren ’80 heeft vader met de zoons in de onderneming gewerkt. Gezamenlijk hebben zij de onderneming uitgebouwd.
2.3
In 1987 zijn de zoons gaan participeren in de onderneming. Daartoe hebben vader en zoons op 29 mei 1987 [B] Beheer opgericht. Volgens een uittreksel van de Kamer van Koophandel van 27 januari 2021 wordt het bestuur van [B] Beheer gevormd door de zoons. Volgens dat uittreksel is vader op 1 mei 1997 teruggetreden als bestuurder van [B] Beheer.
2.4
In 2001 is de organisatiestructuur gewijzigd. De houdstervennootschappen van vader en zoons hebben daartoe [B] Holding opgericht. Elk van deze houdstervennootschappen, waaronder [A] sr. Holding, heeft bij oprichting een aandelenbelang van 25% verworven. Het bestuur van [B] Holding wordt sinds de oprichting gevormd door deze houdstervennootschappen. [F] , boekhouder van de onderneming (hierna: [F] ), is met volledige volmacht als procuratiehouder van [B] Holding in het handelsregister ingeschreven. [B] Holding houdt op haar beurt de aandelen in de verschillende werkmaatschappijen.
2.5
Sinds de oprichting van [B] Holding is [B] Beheer omgezet in een pensioenvennootschap. [A] sr. ontvangt van [B] Beheer jaarlijks een bedrag van € 20.500 aan pensioen.
2.6
Tot haar overlijden in 2014 ontving de toenmalige echtgenote van [A] sr., moeder van de zoons, maandelijks een bedrag van € 1.250. Nadien is deze betaling gestopt. De beheersvergoeding van vader is in 2014 verhoogd van € 25.000 naar € 41.667 per jaar. De zoons, die inmiddels al jaren de feitelijke leiding over de onderneming hebben overgenomen, ontvangen elk een beheersvergoeding van € 100.000 à € 120.000 per jaar.
2.7
In de loop van 2019 en 2020 zijn de verhoudingen tussen vader enerzijds en de zoons anderzijds verslechterd. Sindsdien is ook de hoogte van de rc-vordering een punt van discussie geworden, mede met het oog op een eventuele overname door de zoons van het (indirecte) belang van vader in [B] Holding en [B] Beheer.
2.8
Om duidelijkheid te krijgen over de hoogte van de rc-vordering heeft [A] sr. vanaf begin 2021 overleg gevoerd met [F] . Dit overleg heeft niet tot overeenstemming geleid. De verhoudingen zijn sindsdien verder verhard.
2.9
Op 26 februari 2021 heeft vader zonder medeweten van de zoons twee
oldtimervrachtwagens van een van de werkmaatschappijen op zijn eigen naam doen overschrijven.
oldtimervrachtwagens van een van de werkmaatschappijen op zijn eigen naam doen overschrijven.
2.1
Bij brieven van 25 mei en 3 juni 2021 heeft vader (bij monde van zijn raadsman) verzocht om een afschrift van grote delen van de (financiële) administratie. In de brief van 3 juni 2021 worden verder twijfels geuit over de juistheid van de financiële administratie.
2.11
Bij brief van 25 juni 2021 heeft [B] Holding de rc-vordering op [A] sr. Holding opgeëist met een termijn van 15 dagen. Volgens [B] Holding (en volgens de zoons) bedraagt de rc-vordering € 1.569.170,09. Vader stelt zich op het standpunt dat de vordering € 940.280,37 bedraagt.
2.12
Bij brief van 20 augustus 2021 heeft [A] sr. Holding zich bij monde van haar advocaat op het standpunt gesteld dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij [B] Holding en [B] Beheer. Zoals verzocht heeft de advocaat van [B] Holding en [B] Beheer op 14 september 2021 bevestigd dat zij de bezwaren van [A] sr. Holding zal onderzoeken. Een reactie voor 1 november 2021 is in het vooruitzicht gesteld.
2.13
Op 30 september 2021 zijn [A] sr. Holding en [A] sr. door onder meer [B] Holding gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam. Eisers vorderen onder meer dat [A] sr. Holding wordt veroordeeld tot betaling van (in hoofdsom) € 1.569.374,09 uit hoofde van de rc-verhouding.
3.Ontvankelijkheid
3.1
Het enquêteverzoek is gedaan door [A] sr. Holding. Volgens [B] Beheer is echter niet [A] sr. Holding aandeelhouder, maar [A] sr. in persoon. Uit de akte van oprichting van [B] Beheer blijkt niet dat deze vennootschap door [A] sr. Holding (mede) is opgericht. Een aandeelhoudersregister van [B] Beheer is niet overgelegd, evenmin als een notariële akte waaruit kan blijken dat [A] sr. Holding op enig moment aandelen in [B] Beheer heeft verkregen. Tijdens de zitting kon hierover namens [A] sr. Holding ook geen duidelijkheid worden gegeven. Dit brengt mee dat [A] sr. Holding onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij als aandeelhouder in haar enquêteverzoek tegen [B] Beheer kan worden ontvangen. De Ondernemingskamer zal haar daarom in zoverre niet-ontvankelijk verklaren.
3.2
Voor zover [B] Holding betoogt dat [A] sr. Holding ook niet-ontvankelijk is in het verzoek dat tegen haar is gericht, faalt dit betoog. De bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken zijn in elk geval kenbaar gemaakt bij brieven van 3 juni en 20 augustus 2021 en waren ook voordien op hoofdlijnen voldoende duidelijk. Weliswaar had het normaal gesproken in de rede gelegen om de uiterlijk op 1 november 2021 in het vooruitzicht gestelde reactie af te wachten (zie 2.12), maar met de dagvaarding van 30 september 2021 was duidelijk dat [B] Holding niet tegemoet zou komen aan een kernbezwaar van [A] sr. Holding, namelijk dat de rc-vordering op een onjuiste wijze is geadministreerd. Weliswaar heeft een belangrijk deel van het verzoek betrekking op een verschil van inzicht van vermogensrechtelijke aard (zie daarover 4.5 hieronder), maar dat laat onverlet dat zowel het petitum als de toelichting daarop mede betrekking hebben op het beleid en de gang van zaken binnen de vennootschap. Niet kan bij voorbaat worden geoordeeld dat het niet op redelijke gronden is gedaan. [A] sr. Holding is ontvankelijk in haar verzoek dat is gericht tegen [B] Holding.
4.De gronden van de beslissing
4.1
[A] sr. Holding heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [B] Holding. Als toelichting heeft [A] sr. Holding – samengevat – het volgende naar voren gebracht:
a) Het bestuur functioneert niet naar behoren. Regelmatige vergaderingen vinden niet plaats. Als gevolg van verdeeldheid in het bestuur is de feitelijke leiding van de onderneming, waaronder de administratie van de rc-vordering, in handen van [F] die daarin wordt gesteund door de zoons. [A] sr. Holding voelt zich hierdoor geïsoleerd; vader is weliswaar nog steeds werkzaam in de onderneming maar wordt buiten het bestuur gehouden.
b) [B] Holding heeft al jaren geen algemene vergadering gehouden.
c) Op of omstreeks 6 november 2019 hebben [B] Holding en haar dochtervennootschappen volmachten aan [B] Beheer verstrekt om namens haar op te treden tegen haar bankier. [A] sr. ontkent de authenticiteit van de handtekeningen die bij zijn naam zijn geplaatst.
d) [B] Holding brengt tal van posten ten onrechte in rekening via de rekening-courant. Intussen heeft zij geweigerd de administratie en onderliggende bescheiden over te leggen. [A] sr. Holding betwist een groot aantal rekening-courantboekingen vanaf 2001.
4.2
[B] Holding heeft verweer gevoerd. Met betrekking tot de onder a) en b) weergegeven gronden heeft [B] Holding samengevat betoogd dat de zoons uit respect voor hun 83-jarige vader nooit erop hebben aangedrongen dat [A] sr. Holding als bestuurder van [B] Holding zou terugtreden. Dat laat onverlet dat vader zijn (indirecte) bestuursfunctie feitelijk al jaren niet meer vervult. Intussen is een algemene vergadering gepland waarin het ontslag van [A] sr. Holding op de agenda staat.
Zoals past bij de cultuur van dit familiebedrijf, overleggen de zoons nagenoeg dagelijks informeel over de gang van zaken. Het ontbreken van formele bestuurs- of aandeelhoudersvergaderingen is om die reden nooit bezwaarlijk geweest. Vader heeft ook niet eerder bezwaar tegen gemaakt tegen deze gang van zaken. De onderneming heeft hieronder ook niet geleden: deze is sinds jaar en dag winstgevend en verkeert niet in financiële problemen. [F] functioneert sinds ruim twintig jaar uitstekend als boekhouder van de onderneming. De feitelijke leiding heeft hij echter niet in handen, aldus [B] Holding.
4.3
De Ondernemingskamer overweegt als volgt. [A] sr. heeft inmiddels de respectabele leeftijd bereikt waarop niemand nog van hem verwacht dat hij zijn (indirecte) bestuursfunctie vervult op even actieve wijze als zijn zoons. [A] sr. stelt weliswaar dat hij nog steeds in de onderneming werkzaam is, maar hij heeft niet toegelicht op welke manier hij nog invulling geeft aan zijn bestuurstaak. Zijn verzoek om informatie over de administratie strookt ook niet met zijn stelling dat hij nog steeds als (indirect) bestuurder actief is. In de gegeven omstandigheden roept het feit dat de zoons hebben toegelaten dat hun vader ondanks zijn gevorderde leeftijd formeel nog kon aanblijven als (indirect) statutair bestuurder, geen twijfel op aan een juist beleid en juiste gang van zaken. Evenmin wordt die twijfel in deze specifieke situatie gewekt door het ontbreken van formele bestuurs- en aandeelhoudersvergaderingen. Daarbij moet worden bedacht dat het hier gaat om een financieel gezond familiebedrijf van overzichtelijke omvang zonder externe aandeelhouders, vader niet eerder tegen deze gang van zaken is opgekomen en sinds zijn bezwaren daartegen inmiddels wel een algemene vergadering is gepland.
Intussen roept het geen verwondering op dat de feitelijke leiding in handen van de zoons is. Zij zitten als bestuurders op een lijn en steunen het optreden van [F] . Dat [F] feitelijk bestuurder is, heeft [A] sr. Holding onvoldoende concreet onderbouwd.
4.4
Ook de onder c) vermelde grond kan niet leiden tot toewijzing van het enquêteverzoek. [A] sr. Holding heeft niet toegelicht welk belang zij heeft bij een handtekeningenonderzoek en welk belang van de vennootschap ermee is gediend dat hiernaar verder onderzoek wordt gedaan.
4.5
Wat het verzochte onderzoek naar de rc-vordering betreft, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Tot de doeleinden van het enquêterecht behoort niet de beslechting van geschillen van vermogensrechtelijke aard, noch het doen van onderzoek naar de feitelijke achtergrond van dergelijke geschillen. Voor zover een geschil louter van vermogensrechtelijke aard is, waarbij de doeleinden van een enquêteprocedure niet verwezenlijkt kunnen worden, kan een enquêteverzoek niet worden toegewezen. Een dergelijk vermogensrechtelijk geschil zal door de algemeen bevoegde civiele rechter moeten worden beslecht. (vgl. HR 18 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2465 (
Unilever)). Dit brengt mee dat het geschil over de rc-vordering niet in deze enquêteprocedure kan worden onderzocht. In de lopende procedure bij de rechtbank Rotterdam kan [B] Holding de vorderingen betwisten, waarna eventueel nader bewijs kan worden geleverd. Uiteindelijk zal de algemeen bevoegde civiele rechter over deze vordering een oordeel geven.
Unilever)). Dit brengt mee dat het geschil over de rc-vordering niet in deze enquêteprocedure kan worden onderzocht. In de lopende procedure bij de rechtbank Rotterdam kan [B] Holding de vorderingen betwisten, waarna eventueel nader bewijs kan worden geleverd. Uiteindelijk zal de algemeen bevoegde civiele rechter over deze vordering een oordeel geven.
4.6
Voor zover aan het enquêteverzoek ten grondslag wordt gelegd dat [A] sr. Holding ondanks een verzoek daartoe onvoldoende informatie heeft gekregen over de administratie van de rc-vordering, faalt het eveneens. Zowel in de procedure voor de rechtbank Rotterdam als in deze enquêteprocedure heeft [B] Holding grootboekkaarten en bankafschriften in de periode 2014-2021 overgelegd. Voor zover [A] sr. Holding betoogt dat hij recht heeft op aanvullende informatie, heeft hij dit mede gelet op het bepaalde in art. 6:140 lid 3 en 4 BW onvoldoende toegelicht.
4.7
Het voorgaande brengt mee dat het enquêteverzoek niet kan worden toegewezen. De Ondernemingskamer zal [A] sr. Holding als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van de procedure.
5.De beslissing
De Ondernemingskamer:
verklaart [A] sr. Holding B.V. niet-ontvankelijk in haar verzoek dat betrekking heeft op [B] Beheer B.V.;
wijst het verzoek van [A] sr. Holding B.V. af voor zover dat betrekking heeft op [B] Holding B.V.;
veroordeelt [A] sr. Holding B.V. in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van [B] Beheer B.V. en [B] Holding B.V. begroot op € 4.114 te vermeerderen met € 82 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van deze beschikking plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na deze beschikking dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.M. de Jongh, mr. W.A.H. Melissen en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. C. Smits-Nusteling RC en dr. M.J.R. Broekema RV, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 januari 2022.