Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.291.629/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/696395 / KG ZA 21-62
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 februari 2022
inzake
1.[appellant sub 1] ,
2.
[appellante sub 2] ,
[appellante sub 2] ,
beiden wonend te [woonplaats] ,
appellanten in principaal hoger beroep,
tevens geïntimeerden in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. F.M.A. Rooijakkers te Eindhoven,
tegen
ELQ PORTEFEUILLE I B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
tevens appellante in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Partijen worden hierna [appellant sub 1] , [appellante sub 2] en ELQ genoemd.
1.De zaak in het kort
ELQ is bij arrest van dit hof van 15 december 2020 veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan [appellant sub 1] en [appellante sub 2] wegens, kort gezegd, schending van haar zorgplicht door het verstrekken van een te hoge hypotheeklening. Ter uitvoering van dit arrest hebben [appellant sub 1] en [appellante sub 2] executoriaal derdenbeslag gelegd ten laste van ELQ. In dit kort geding heeft ELQ opheffing van het beslag gevorderd. Zij stelt dat zij haar schuld aan [appellant sub 1] en [appellante sub 2] al heeft betaald via verrekening van die schuld met een door haar gestelde vordering op [appellant sub 1] en [appellante sub 2] ter zake van de restschuld onder de hypotheeklening. De voorzieningenrechter heeft de gevorderde voorziening toegewezen. In dit hoger beroep beoordeelt het hof de vordering opnieuw.
2.Het geding in hoger beroep
[appellant sub 1] en [appellante sub 2] zijn bij dagvaarding van 8 maart 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) van 25 februari 2021, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen ELQ als eiseres en [appellant sub 1] en [appellante sub 2] als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel;
- memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben in het principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - ELQ zal veroordelen om al hetgeen zij hebben voldaan ter uitvoering van het bestreden vonnis terug te betalen, met rente en met veroordeling van ELQ in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente. ELQ heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in de kosten van het geding, naar het hof begrijpt, in hoger beroep.
In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft ELQ geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen onder aanvulling en/of verbetering van gronden, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in de kosten van het geding, naar het hof begrijpt, in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben geconcludeerd tot verwerping, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van ELQ in de kosten van het geding, naar het hof begrijpt, in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
3.Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 – 2.5 de feiten vermeld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grieven 1 en 2 maken [appellant sub 1] en [appellante sub 2] bezwaar tegen 2.1 en 2.2 van deze feitenweergave. Het hof zal bij de weergave van de feiten, dan wel bij de beoordeling rekening houden met deze grieven. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet of onvoldoende zijn betwist, komen de feiten neer op het volgende.
3.1
[appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben in 2008 een woning gekocht in [plaats] . ELQ heeft voor de financiering van de woning aan hen een hypothecaire geldlening verstrekt van € 443.500. De woning is in december 2014 executoriaal verkocht voor een bedrag van € 348.100.
3.2
Bij arrest van 15 december 2020 heeft dit hof voor recht verklaard dat ELQ jegens [appellant sub 1] en [appellante sub 2] is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht. Hiertoe heeft het hof in dat arrest geoordeeld, kort samengevat, dat ELQ een onverantwoord hoge hypotheek aan hen heeft verstrekt. Bij dit arrest is ELQ tevens veroordeeld om aan [appellant sub 1] en [appellante sub 2] bij wijze van schadevergoeding een bedrag te betalen van € 112.174,86, bestaand uit € 109.303,83 aan rentetermijnen over het te veel geleende bedrag en € 2.871,03 aan verhuiskosten. Verder is ELQ veroordeeld in de proceskosten in beide instanties. In het arrest is overwogen dat het hof voorbij gaat aan de stelling van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] dat de restschuld moet worden kwijtgescholden, omdat zij dat niet hebben gevorderd.
3.3
Bij e-mail van 16 december 2020 hebben [appellant sub 1] en [appellante sub 2] ELQ verzocht om betaling van een bedrag van € 119.256,02. Bij e-mail van 18 december 2020 heeft ELQ hun bericht dat ELQ de vordering van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] op haar verrekent met de nog openstaande restschuld.
3.4
Op 7 januari 2021 hebben [appellant sub 1] en [appellante sub 2] ten laste van ELQ onder ABN AMRO Bank executoriaal derdenbeslag doen leggen.
4.Beoordeling
4.1
ELQ heeft bij de voorzieningenrechter, verkort weergegeven, de opheffing van het executoriale derdenbeslag gevorderd. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat zij haar schuld aan [appellant sub 1] en [appellante sub 2] uit hoofde van de veroordeling tot betaling van schadevergoeding heeft verrekend met haar vordering op [appellant sub 1] en [appellante sub 2] tot betaling van de restschuld uit hoofde van de hypothecaire lening. Nu de vordering waarvoor [appellant sub 1] en [appellante sub 2] beslag hebben gelegd al is voldaan, is het beslag volgens ELQ onrechtmatig gelegd. De voorzieningenrechter heeft de vordering van ELQ toegewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in principaal hoger beroep met zestien grieven op.
4.2
De grieven 4 tot en met 14 (waarbij abusievelijk twee grieven als grief 4 zijn aangemerkt, en grief 13 als grief 32) richten zich in de kern tegen de opheffing van het door hen gelegde beslag door de voorzieningenrechter. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben (samengevat) aangevoerd dat de voorzieningenrechter bij zijn beoordeling een verkeerde maatstaf heeft aangelegd, omdat het in een executiegeschil als het onderhavige draait om de vraag of zij het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde arrest van dit hof van 15 december 2020 mochten executeren, en niet om de vraag of ELQ mocht overgaan tot verrekening. Volgens [appellant sub 1] en [appellante sub 2] mochten zij overgaan tot executie van genoemd arrest nu misbruik van recht niet aan de orde is en een belangenafweging in hun voordeel uitvalt. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben verder betwist dat zij een restschuld aan ELQ hebben. Zij hebben betoogd dat op ELQ de stelplicht en, indien nodig, de bewijslast rust ter zake van het bestaan en de omvang van de restschuld en dat het niet aan de executierechter is daarover een oordeel te geven, maar aan de bodemrechter in een procedure waarin ELQ betaling van die restschuld vordert. Verder hebben [appellant sub 1] en [appellante sub 2] betoogd dat ELQ niet bevoegd is haar schuld aan hen te verrekenen met haar (gestelde) vordering op hen tot betaling van de restschuld, omdat over het beroep van ELQ op verrekening in de bodemprocedure (in eerste aanleg en in hoger beroep) al is besloten ten nadele van ELQ. Daarnaast staat volgens [appellant sub 1] en [appellante sub 2] aan verrekening in de weg dat de schuld van ELQ aan hen strekt tot vergoeding van schade die ELQ opzettelijk heeft toegebracht (als bedoeld in artikel 6:135 onder b BW), dat de vordering van ELQ op hen tot betaling van de restschuld illiquide is (in de zin van artikel 6:136 BW), dat deze vordering is verjaard en dat het beroep op verrekening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.3
Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling ten uitvoer kan worden gelegd; dit uitgangspunt is tussen partijen ook niet in geschil. De executiebevoegdheid dient ertoe de nakoming van een prestatie waarvan de verschuldigdheid in een executoriale titel is vastgelegd zo nodig af te kunnen dwingen. Indien de geëxecuteerde aantoont dat hij al aan de te executeren veroordeling heeft voldaan, en nakoming dus al is geschied, is de grondslag voor de executie komen te vervallen en kan op de executiebevoegdheid geen beroep meer worden gedaan, omdat het doel waartoe zij is gegeven niet meer kan worden gediend. Door verrekening gaat een schuld evengoed teniet als door betaling (artikel 6:127 lid 1 BW). Indien het beroep van ELQ op verrekening gegrond is, brengt dat dus mee dat [appellant sub 1] en [appellante sub 2] geen beroep kunnen doen op hun executiebevoegdheid en dat er dus ook geen grond is voor handhaving van het beslag zodat het dient te worden opgeheven. Anders dan [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben aangevoerd, heeft de rechtbank dus geen onjuiste maatstaf gehanteerd door te beoordelen of ELQ voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij door verrekening al aan de veroordeling in het arrest van 15 december 2020 heeft voldaan, zodat haar schuld aan [appellant sub 1] en [appellante sub 2] niet meer bestond en het arrest niet meer kon worden geëxecuteerd.
4.4
ELQ heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een vordering op [appellant sub 1] en [appellante sub 2] heeft ter zake van de restschuld. Tussen partijen staat vast dat [appellant sub 1] en [appellante sub 2] een hypothecaire lening hebben gekregen van ELQ van € 443.500 en dat de woning executoriaal is verkocht voor € 348.100. ELQ heeft een nota van afrekening in het geding gebracht van 10 maart 2015, waaruit een restschuld van (op dat moment) € 146.655,38 blijkt en een renteberekening waaruit volgt dat de restschuld op 1 april 2021 is opgelopen tot € 164.536,69. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben het bestaan en de hoogte van de restschuld slechts betwist met de stelling dat zij niet overtuigd zijn van de afrekening en de renteberekening. Niet is gebleken dat [appellant sub 1] en [appellante sub 2] tegen de nota van afrekening hebben geprotesteerd. De afrekening en de renteberekening zijn niet ingewikkeld te beoordelen, zodat zonder nadere toelichting niet kan worden gevolgd dat en waarom [appellant sub 1] en [appellante sub 2] , zoals zij stellen, de berekening van de restschuld niet kunnen controleren. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben in twijfel getrokken dat na verrekening van de gestelde restschuld geen vordering op ELQ overblijft (waarvoor beslag kon worden gelegd), maar zij onderbouwen dat standpunt evenmin. Voorshands is dus voldoende aannemelijk dat de gehele vordering die [appellant sub 1] en [appellante sub 2] blijkens het arrest van 15 december 2020 op ELQ hebben, is tenietgegaan door verrekening met hun restschuld.
4.5
Dat de hoogte van de restschuld is te wijten aan ELQ zelf – die de woning volgens [appellant sub 1] en [appellante sub 2] op het verkeerde moment executoriaal heeft verkocht met een lage(re) opbrengst als gevolg – is niet aannemelijk. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben niet betwist dat ELQ op hun verzoek de executoriale verkoop van de woning herhaaldelijk hebben uitgesteld. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben in de procedure die heeft geleid tot het arrest van dit hof van 15 december 2020 zelf gesteld dat de latere verkoop van de woning tot een hogere opbrengst heeft geleid (zo blijkt uit rov. 3.18 van dat arrest:
“(…) Voorts brengen [appellant sub 1] c.s. terecht naar voren dat de latere verkoop tot een hogere verkoopopbrengst van de woning heeft geleid.(…)”). Verder geldt dat bij voorbaat niet is te voorzien op welk moment de hoogste verkoopopbrengst kan worden gerealiseerd. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben verder betoogd dat de restschuld automatisch onderdeel is geworden van de schade als gevolg van de zorgplichtschending door ELQ. Voor zover zij daarmee betogen dat de vordering ter zake van de restschuld ten tijde van de verrekening niet meer bestond, gaat dat betoog niet op. De veroordeling tot schadevergoeding in het arrest van 15 december 2020 betrof de vergoeding van rente over het te veel geleende bedrag en van verhuiskosten; de restschuld viel daar niet onder. Dat blijkt eens te meer uit rov. 3.17 van dat arrest. Het hof heeft daar overwogen dat [appellant sub 1] en [appellante sub 2] geen kwijtschelding van de restschuld hebben gevorderd en dat het hof aan hun stelling ter zake daarvan voorbij gaat. Van die overwegingen dient het hof uit te gaan in dit kort geding.
“(…) Voorts brengen [appellant sub 1] c.s. terecht naar voren dat de latere verkoop tot een hogere verkoopopbrengst van de woning heeft geleid.(…)”). Verder geldt dat bij voorbaat niet is te voorzien op welk moment de hoogste verkoopopbrengst kan worden gerealiseerd. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben verder betoogd dat de restschuld automatisch onderdeel is geworden van de schade als gevolg van de zorgplichtschending door ELQ. Voor zover zij daarmee betogen dat de vordering ter zake van de restschuld ten tijde van de verrekening niet meer bestond, gaat dat betoog niet op. De veroordeling tot schadevergoeding in het arrest van 15 december 2020 betrof de vergoeding van rente over het te veel geleende bedrag en van verhuiskosten; de restschuld viel daar niet onder. Dat blijkt eens te meer uit rov. 3.17 van dat arrest. Het hof heeft daar overwogen dat [appellant sub 1] en [appellante sub 2] geen kwijtschelding van de restschuld hebben gevorderd en dat het hof aan hun stelling ter zake daarvan voorbij gaat. Van die overwegingen dient het hof uit te gaan in dit kort geding.
4.6
ELQ heeft verder voldoende aannemelijk gemaakt dat zij bevoegd was haar schuld aan [appellant sub 1] en [appellante sub 2] uit hoofde van de veroordeling tot betaling van schadevergoeding te verrekenen met haar vordering op [appellant sub 1] en [appellante sub 2] tot betaling van de restschuld. Aan de voorwaarden voor verrekening uit hoofde van artikel 6:127 BW dat de schuldenaar een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij en hij bevoegd is zowel tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vordering, is voldaan.
4.7
Anders dan [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben betoogd, is de vordering van ELQ tot betaling van de restschuld niet illiquide in de zin van artikel 6:136 BW, nog daargelaten dat artikel 6:136 BW een discretionaire bevoegdheid van de rechter betreft. Uit voorgaande overwegingen blijkt dat de gegrondheid van het beroep op verrekening wel op voldoende eenvoudige wijze is vast te stellen. Ook het verrekenverbod van artikel 6:135 onder b BW mist toepassing, nu uit niets blijkt dat ELQ de schade wegens de zorgplichtschending opzettelijk – in de zin van genoemd artikel – zou hebben toegebracht. Dat ELQ, zoals het hof in het arrest van 15 december 2020 heeft overwogen, de hypotheeklening heeft verstrekt zonder onderzoek te doen naar de financiële positie van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] , in strijd met de normen van de Gedragscode Hypothecaire Financieringen en met het voorbehoud in de offerte, terwijl ELQ klanten bedient met een hoog risicoprofiel, levert weliswaar schending van haar zorgplicht op (dus verwijtbare onzorgvuldigheid), maar geen opzet. Dit blijkt ook uit de parlementaire toelichting en de daar gegeven voorbeelden. Daaruit volgt immers dat artikel 6:135 onder b BW op een beperkt aantal gevallen ziet waarin de verhouding tussen schuldeiser en schuldenaar wenselijk maakt verrekening uit te sluiten ter voorkoming van eigenrichting door de opzettelijke schadeveroorzaker (Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 6 1990, p. 1329). Verder geldt dat ook indien de vordering tot betaling van de restschuld is verjaard, hetgeen [appellant sub 1] en [appellante sub 2] stellen en ELQ betwist, dat niet aan verrekening in de weg staat. Op grond van artikel 6:131 lid 1 BW eindigt een bevoegdheid tot verrekening niet door verjaring van de rechtsvordering. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben verder betoogd dat het beroep van ELQ op verrekening in de bodemprocedure al is beoordeeld en dat dit beroep niet is gehonoreerd, zodat ELQ niet bevoegd is te verrekenen en [appellant sub 1] en [appellante sub 2] het arrest van 15 december 2020 ten uitvoer kunnen leggen. Uit het overlegde arrest kan het hof echter niet afleiden dat in de bodemprocedure enig oordeel is gegeven over de bevoegdheid tot verrekening, zodat dit betoog van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] onvoldoende is onderbouwd. In die procedure heeft ELQ wel aangekondigd een eventuele verplichting tot schadevergoeding te gaan verrekenen.
4.8
Het beroep op verrekening door ELQ is ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen, hadden [appellant sub 1] en [appellante sub 2] dit aan de bodemrechter kunnen voorleggen. Niet valt in te zien waarom dit niet mogelijk was geweest. Het is verder aannemelijk dat indien het hof ELQ het beroep op verrekening ontzegt, ELQ een aanzienlijk restitutierisico loopt. In het licht daarvan hebben [appellant sub 1] en [appellante sub 2] onvoldoende omstandigheden gesteld om de hoge drempel van artikel 6:248 lid 2 BW te halen. Hiervoor is in elk geval op zichzelf onvoldoende dat [appellant sub 1] en [appellante sub 2] consument zijn en ELQ een professionele dienstverlener.
4.9
Uit het bovenstaande volgt dat voorshands voldoende aannemelijk is dat in een bodemprocedure het beroep op verrekening door ELQ als gevolg waarvan de vordering van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] op ELQ teniet is gegaan, zal worden gehonoreerd. Dit brengt mee dat aangenomen moet worden dat [appellant sub 1] en [appellante sub 2] zonder grondslag zijn overgegaan tot het leggen van executoriaal derdenbeslag en dat de voorzieningenrechter het beslag terecht heeft opgeheven.
4.1
[appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben in grief 3 aangevoerd dat de voorzieningenrechter hun verweer niet volledig heeft weergegeven en dat hij niet alles heeft meegewogen wat zij hebben aangevoerd. Deze grief faalt reeds bij gebrek aan belang, aangezien [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in hoger beroep alles hebben kunnen aanvoeren wat hun dienstig voorkomt. Grieven 15 en 16 richten zich tegen de proceskostenveroordeling van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] en het dictum van het bestreden vonnis. Nu het hof oordeelt dat het beslag terecht is opgeheven, delen zij het lot van de overige grieven.
4.11
Het incidenteel hoger beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal hoger beroep slaagt. Aangezien het principaal hoger beroep niet slaagt, wordt aan de beoordeling van het incidenteel hoger beroep niet toegekomen. Voor een kostenveroordeling in incidenteel appel bestaat geen grond.
4.12
De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal hoger beroep.
5.Beslissing
Het hof:
in principaal hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ELQ begroot op € 772 aan verschotten en
€ 1.114 voor salaris;
€ 1.114 voor salaris;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, R.M. de Winter en J.G. Sijmons en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2022.