ECLI:NL:GHAMS:2022:407 - Gerechtshof Amsterdam - Afwijzing verzoek tot enquêteonderzoek naar beleid en gan...

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.302.521/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 17 februari 2022

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

W.K. HOLDING B.V.,

gevestigd te Kampen,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. A.P.C. Houben, kantoorhoudende te Weert,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

K.B. HOLDING B.V.,

gevestigd te Almere,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CULION B.V.,

gevestigd te Zwolle,

VERWEERSTERS,

advocaat:
mr. R.I. Loosen, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

I.R.B. HOLDING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. R.I. Loosen, kantoorhoudende te Amsterdam.

Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster als W.K. Holding;
verweersters sub 1 en sub 2 als respectievelijk K.B. Holding en Culion en gezamenlijk als K.B. Holding c.s.;
belanghebbende als I.R.B. Holding;
de bestuurder van W.K. Holding als [A] ;
de bestuurder van I.R.B. Holding, [B] , als [B] ; en
de medebestuurder van Culion, [C] , als [C] .

1.Het verloop van het geding

1.1

W.K. Holding heeft bij verzoekschrift van 15 november 2021 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van K.B. Holding en Culion over de periode vanaf 20 december 2021 tot en met de afronding van het onderzoek;

als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure

a. I.R.B. Holding te schorsen als bestuurder van K.B. Holding en Culion en een derde persoon te benoemen tot bestuurder, met doorslaggevende stem, van K.B. Holding en Culion;

b. de door K.B. Holding gehouden aandelen in Culion over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder althans te bepalen dat de bevoegdheid van de algemene vergadering van Culion om bestuurders te benoemen, te schorsen of te ontslaan wordt opgeschort;

c. of een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

3. K.B. Holding c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.2

K.B. Holding c.s. en I.R.B. Holding hebben bij verweerschrift van 2 december 2021 de Ondernemingskamer verzocht W.K. Holding niet-ontvankelijk te verklaren in het verzoek althans het verzoek af te wijzen en W.K. Holding te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.3

Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 16 december 2021. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en wat mr. Houben betreft onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.Inleiding

2.1

Deze zaak gaat over K.B. Holding en haar 100% dochteronderneming Culion, dat zich bezig houdt met de import en productie van professionele keukens. De onderneming is ontstaan na het faillissement van de voormalige onderneming van [A] . In het kader van een doorstart hebben [A] en [B] , K.B. Holding en Culion opgericht, waar zij beiden indirect 50%-aandeelhouder en indirect bestuurder van werden. De zoons van [A] hebben enkele activiteiten van de failliete onderneming in een eigen onderneming voortgezet, in een pand dat naast dat van Culion is gelegen. De verhoudingen tussen [A] en [B] raakten bekoeld en eind 2012 is [A] teruggetreden als indirect bestuurder van K.B. Holding. Als gevolg van een kort geding in 2021 heeft een aandelenemissie van Culion plaatsgevonden. Daardoor is het aandeelhouderschap van [A] verwaterd tot 12,5% en is [B] indirect meerderheidsaandeelhouder geworden. W.K. Holding klaagt er onder meer over dat zij steeds onvoldoende verifieerbare (financiële) informatie met betrekking tot Culion ontvangt. K.B. Holding bestrijdt dat en klaagt er onder meer over dat [A] , in strijd met gemaakte afspraken, Culion benadeelt ten gunste van de (volgens haar: concurrerende) onderneming van zijn zoons.

3.Feiten

3.1

K.B. Holding en Culion zijn in 2011 opgericht.

3.2

Oorspronkelijk waren I.R.B. Holding, een door [B] bestuurde vennootschap en W.K. Holding, een door [A] bestuurde vennootschap, ieder houdster van 50% van de aandelen in K.B. Holding. Op 6 augustus 2021 heeft een aandelenemissie plaatsgevonden. Sindsdien houdt W.K. Holding 12,5% van de aandelen in K.B. Holding en houdt I.R.B. Holding de resterende 87,5%.

I.R.B. Holding is sinds 2012 enig bestuurder van K.B. Holding.

3.3

K.B. Holding houdt alle aandelen in Culion. K.B. Holding is zelfstandig bevoegd bestuurder van Culion. [C] is eveneens bestuurder van Culion, gezamenlijk bevoegd met K.B. Holding. [C] heeft de dagelijkse leiding over Culion.

3.4

Culion is een grootkeukenfabrikant in de Benelux en levert via een dealernetwerk in Europa aan onder meer bedrijfsrestaurants, hotels, restaurants, scholen, detailhandel en industrie. Zij is tevens importeur van het merk Inducs. Bij Culion zijn ongeveer 30 mensen werkzaam.

3.5

[A] voerde al in de jaren 80 een onderneming, de Kampri-groep, die zich bezighield met het ontwerp, de realisatie en het onderhoud van professionele keukens. In die tijd is de samenwerking met [B] ontstaan.

3.6

In 2005 heeft [A] de Kampri-groep overgedragen aan zijn zoons [D] en [E] . In 2011 is deze onderneming in staat van faillissement verklaard. De serviceafdeling was daarvoor (2009) al verkocht en door [E] voortgezet onder de naam Service Equipment Nederland B.V. [D] heeft na het faillissement in 2011 middels een doorstart de ontwerpafdeling voortgezet onder de naam Kampri B.V.

3.7

Om ook een doorstart van het productiebedrijf van keukenapparatuur te kunnen realiseren heeft [A] [B] benaderd. [B] heeft met deze doorstart ingestemd. Vervolgens is daarvoor een bestaande vennootschap van [B] gebruikt en de naam gewijzigd in K.B. Holding B.V. W.K. Holding verkreeg 50% van de aandelen. De productie van keukens werd ondergebracht in de nieuwe 100% dochtervennootschap Culion. W.K. Holding werd naast I.R.B. Holding gezamenlijk bevoegd bestuurder van K.B. Holding

3.8

Na de doorstart nam het onderlinge vertrouwen tussen [A] en [B] snel af. Dat leidde er uiteindelijk toe dat W.K. Holding op 20 december 2012 uit het bestuur van K.B. Holding is getreden. Sindsdien is I.R.B. Holding enig bestuurder van K.B. Holding.

3.9

In de periode 2011 tot en met januari 2014 vonden, naast de jaarlijkse aandeelhoudersvergadering, maandelijks overlegvergaderingen plaats tussen de beide (indirecte) aandeelhouders van K.B. Holding, [A] en [B] , in bijzijn van onder andere [C] . In dit overleg werden operationele en financiële zaken besproken. Vanaf 2014 vond overleg met W.K. Holding alleen nog plaats tijdens de jaarlijkse aandeelhoudersvergadering. Daarin liet W.K. Holding zich vaak vertegenwoordigen door de zoons van [A] of diens advocaat.

3.1

In juni 2021 heeft I.R.B. Holding, W.K. Holding en K.B. Holding in kort geding gedagvaard. Culion had volgens I.R.B. Holding dringend een financiering nodig van EUR 300.000,- omdat het pand waar de fabriek in is gevestigd niet aan de vereiste regelgeving voldeed; ter voorkoming van handhaving en sancties moesten investeringen worden gedaan waarvoor Culion de middelen niet had. Bij kortgedingvonnis van de Rechtbank Midden-Nederland van 9 juli 2021 is geoordeeld dat is voldaan aan de drie volgens vaste rechtspraak geldende vereisten voor noodzaakfinanciering en is W.K. Holding veroordeeld daarmee te werken, hetzij door een agiostorting hetzij door een aandelenuitgifte. Tegen dit vonnis heeft W.K. Holding hoger beroep ingesteld.

3.11

Op 10 juli 2021 is een aandeelhoudersbesluit genomen waarbij W.K. Holding uitvoering heeft gegeven aan het kortgedingvonnis door te kiezen voor uitgifte van nieuwe aandelen K.B. Holding aan I.R.B. Holding, tegen betaling van EUR 300.000,- en W.K. Holding afstand heeft gedaan van haar voorkeursrecht. Bij akte van uitgifte van 6 augustus 2021 zijn de aandelen vervolgens uitgegeven aan I.R.B. Holding. Sindsdien houdt W.K. Holding 12,5% van de aandelen in K.B. Holding en houdt I.R.B. Holding de resterende 87,5% van de aandelen.

4.De gronden van de beslissing

4.1

W.K. Holding heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van K.B. Holding c.s. en dat de toestand van de vennootschap nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting heeft W.K. Holding – samengevat – het volgende naar voren gebracht:

a. W.K. Holding ontvangt geen, althans geen controleerbare, financiële informatie met betrekking tot Culion. Als gevolg daarvan heeft zij onder andere niet tijdig kunnen ingrijpen en werd zij plotseling geconfronteerd met het gegeven dat er (beweerdelijk) een noodzaakfinanciering benodigd zou zijn, bij gebreke waarvan de continuïteit van Culion in gevaar zou komen;

b. de financiële cijfers van beide vennootschappen geven een vertekend beeld, waardoor de continuïteit van K.B. Holding en Culion in gevaar is gebracht. Er is namelijk jarenlang niet afgeschreven op materieel vast actief in K.B. Holding, te weten machines en installaties die door K.B. Holding in 2011 voor € 375.000,- uit een faillissement zijn gekocht en die Culion zou gaan huren en gebruiken. In 2019 is dat materieel vast actief plotseling afgewaardeerd tot nihil. Ondertussen heeft Culion geen huur betaald voor het gebruik van de machines en installaties;

c. I.R.B. Holding/ [B] stelt niet het belang van K.B. Holding en Culion voorop maar haar/zijn eigen belang;

d. I.R.B. Holding respecteert haar medeaandeelhouder niet waardoor een onwerkbare situatie is ontstaan; en

e. er is een impasse in de besluitvorming en binnen het bestuur van K.B. Holding is redelijk overleg niet mogelijk.

4.2

K.B. Holding c.s. en I.R.B. Holding hebben primair aangevoerd dat W.K. Holding niet-ontvankelijk is in haar verzoek vanwege het ontbreken van een bezwarenbrief (zie hierna onder 4.3). Daarnaast hebben K.B. Holding c.s. en I.R.B. Holding het verzoek ook op de volgende inhoudelijke gronden bestreden:

a. W.K. Holding wordt genoegzaam en volledig geïnformeerd. Jaarlijks vinden aandeelhoudersvergaderingen plaats waarop namens W.K. Holding (die daarin veelal door de zoons van [A] of diens advocaat wordt vertegenwoordigd) vragen worden gesteld en deze worden beantwoord. Waar informatie in of buiten vergadering op onderdelen niet is gegeven (een verzoek om volledige toegang tot de administratie is bijvoorbeeld geweigerd) lag daaraan een zwaarwichtig belang van K.B. Holding c.s. ten grondslag om concurrentiegevoelige informatie (de zoons van [A] concurreren met Culion) te beschermen;

b. het niet-afschrijven op materieel vast actief levert geen gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid bij K.B. Holding c.s. Het niet of beperkt afschrijven op materieel vast actief van K.B. Holding is consistent beleid dat op nadrukkelijk verzoek van [A] tot stand is gekomen. Bovendien worden de waarderingen gebaseerd op periodieke taxaties, waarin feitelijk afschrijving wordt verdisconteerd;

c. het is juist W.K. Holding die uitsluitend eigen belangen najaagt;

d. voor zover met gebrek aan respect wordt bedoeld dat de verhoudingen verstoord zijn, is dat niet aan verweersters te verwijten; en

e. van een onderlinge impasse binnen het bestuur respectievelijk de algemene vergadering is geen sprake meer. Redelijk overleg is wel degelijk mogelijk.

Beoordeling door de Ondernemingskamer

Ontvankelijkheid

4.3

Aan het betoog dat W.K. Holding niet-ontvankelijk is in haar verzoek, leggen K.B. Holding c.s. en I.R.B. Holding ten grondslag dat W.K. Holding haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken bij K.B. Holding c.s. niet schriftelijk kenbaar heeft gemaakt aan het bestuur van K.B. Holding c.s. Ook in de algemene vergadering (van 1 november 2021) zijn door of namens W.K. Holding geen bezwaren geuit.

4.4

De Ondernemingskamer passeert het door K.B. Holding c.s. gevoerde verweer dat W.K. Holding niet-ontvankelijk is in haar verzoek. Het klopt dat geen bezwarenbrief als bedoeld in artikel 2:349 lid 1 BW Pro is verstuurd. Het doel van een bezwarenbrief is dat de vennootschap in de gelegenheid moet worden gesteld de bezwaren te onderzoeken en waar nodig te herstellen. In het licht van het tussen partijen gevoerde kort geding moet in ieder geval een deel van de door W.K. Holding aangevoerde bezwaren bij K.B. Holding c.s. bekend zijn geweest terwijl ook duidelijk is dat K.B. Holding c.s. daar ook niet aan tegemoet hadden willen komen als zij daarover wel tijdig een bezwarenbrief hadden ontvangen. Bij die stand van zaken ontbreekt in zoverre het belang bij een bezwarenbrief en wordt het door K.B. Holding c.s. gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer verworpen.

Inhoudelijke beoordeling

4.5

Aangaande de informatievoorziening stelt W.K. Holding, dat haar stelselmatig (financiële) informatie omtrent Culion is ontzegd en dat zij op het niveau van K.B. Holding slechts marginaal wordt geïnformeerd. Welke informatie dit concreet betreft maakt W.K. Holding niet duidelijk. De Ondernemingskamer stelt vast dat in de periode april 2011 tot en met januari 2014 maandelijks overlegvergaderingen hebben plaatsgevonden tussen [A] en [B] waarin operationele en financiële zaken besproken werden. Vanaf januari 2014 verliep de informatieverstrekking aan W.K. Holding, inmiddels sinds 2012 uitsluitend nog aandeelhouder, vooral via de jaarlijkse aandeelhoudersvergaderingen. Voorafgaand aan deze aandeelhoudersvergaderingen werden financiële gegevens gedeeld. Op deze aandeelhoudersvergaderingen is vervolgens gelegenheid geboden tot het stellen van vragen en zijn gestelde vragen beantwoord. Zo ook tijdens de laatste aandeelhoudersvergadering van 1 november 2021. Daarnaast is in het kader van de noodzaakfinanciering voorafgaand aan de aandelenemissie allerlei voor de waardering van de onderneming relevante informatie aan W.K. Holding toegestuurd.

4.6

Gelet op het voorgaande is de enkele mededeling van de zijde van W.K. Holding dat er geen of onvoldoende informatie is of wordt verstrekt onvoldoende. Ook ter zitting heeft W.K. Holding geen antwoord kunnen geven op de vraag welke concrete informatie (nog) ontbreekt. Vragen ten aanzien van de waardering van de materiele vaste activa zijn eveneens beantwoord en ook hier blijft onduidelijk welke concrete vragen of bezwaren W.K. Holding ten aanzien van dit punt op dit moment nog heeft. Daarnaast is niet gebleken van een impasse binnen het bestuur van K.B. Holding of van Culion. Voor zover een impasse in de algemene vergadering van K.B. Holding heeft bestaan is die als gevolg van de gewijzigde verhouding na de aandelenemissie in augustus 2021 inmiddels doorbroken. Bij deze stand van zaken ziet de Ondernemingskamer onvoldoende grond voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van K.B. Holding.

4.7

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het verzoek van W.K. Holding tot het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van K.B. Holding c.s. zal worden afgewezen. Aan het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen bij K.B. Holding c.s. komt de Ondernemingskamer dan niet toe.

4.8

De Ondernemingskamer zal W.K. Holding, als in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van de procedure.

5.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van W.K. Holding B.V. af;

veroordeelt W.K. Holding in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van K.B. Holding c.s. en I.R.B. Holding begroot op € 4.114,-;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. H.J. Vetter, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. N.E.M. Keereweer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2022.