ECLI:NL:GHAMS:2022:3705

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.314.163/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 14 december 2022

inzake

1.[A] ,

wonende te [....] ,

2.
[B]

wonende te [....] ,

VERZOEKSTERS,

advocaat:
mrs. D.J.M Langeen
S. Elzinga, beiden kantoorhoudende te Haarlem,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AERDENHOUTSE PARTICIPATIE MAATSCHAPPIJ B.V.,

gevestigd te Bloemendaal,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. W.S. van Dijk, kantoorhoudende te Haarlem,

e n t e g e n

1.[C] ,

wonende te [....] ,

2. de stichting

STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR VAN AANDELEN AERDENHOUTSE PARTICIPATIE MAATSCHAPPIJ,

gevestigd te Bloemendaal,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. W.S. van Dijk, kantoorhoudende te Haarlem.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als [A] , [B] (gezamenlijk: [A] c.s.), APM, [C] en StAK.

1.Het verloop van het geding

1.1

[A] c.s. hebben bij verzoekschrift van 4 augustus 2022 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van APM over de periode vanaf 1 juli 2021;

als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure:

a. [C] te schorsen als bestuurder van APM en een derde persoon te benoemen tot bestuurder van APM;

b. of een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

3. APM te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.2

APM heeft bij verweerschrift van 15 september 2022 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen en [A] c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.3

Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 6 oktober 2022. De advocaten hebben toen de standpunten van partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen. [A] c.s. en APM hebben van tevoren nadere producties toegestuurd en hebben die in het geding gebracht. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

1.4

Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft de Ondernemingskamer de zaak aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen de mogelijkheid van een minnelijke regeling te onderzoeken. Op 19 oktober 2022 heeft de advocaat van [A] c.s. bericht dat partijen geen minnelijke regeling hebben bereikt. De advocaat van [A] c.s. heeft de Ondernemingskamer verzocht een beschikking te geven.

2.Inleiding en feiten

2.1

Deze zaak gaat over een geschil tussen de broer en zussen [A] , [B] en [C] over APM, een vennootschap waarin de vastgoedbeleggingen van de familie [J] zijn ondergebracht. Alle gewone aandelen APM worden gehouden door StAK. Deze heeft aan [A] , [B] en [C] ieder een gelijk aantal certificaten uitgegeven. [C] is enig bestuurder van APM en van StAK en houdt daarnaast een prioriteitsaandeel. Ook is zij executeur in de nalatenschap van hun in 2018 overleden vader, [D] (hierna: vader). [A] c.s. hebben diverse klachten over het bestuur van [C] over APM. De klachten spitsen zich toe op de gang van zaken met betrekking tot de Spoorzone, een woon-/werkgebied in Haarlem dat zal worden herontwikkeld. APM is eigenaar van verschillende vastgoedobjecten in de Spoorzone en heeft in het kader van de herontwikkeling gesprekken gevoerd met de voorkeursontwikkelaar van de gemeente Haarlem. De klachten van [A] c.s. zien onder meer op gebrekkige informatievoorziening en wisselvallig beleid. Naast een onderzoek verzoeken zij dat de Ondernemingskamer [C] schorst als bestuurder van APM en een tijdelijke bestuurder benoemt.

APM en haar organisatie

2.2

APM beheert een vastgoedportefeuille in Haarlem. Deze portefeuille is rond 1997 door vader in APM ondergebracht en onder meer bekostigd uit de verkoopopbrengsten van het toenmalige familiebedrijf.

2.3

In 2009 heeft vader ieder van zijn drie kinderen een derde deel van de gewone aandelen APM geschonken. Vader behield zelf één prioriteitsaandeel. De schenking geschiedde onder een zogenoemde herroepingsclausule, dat wil zeggen dat vader de aandelen APM aan zijn kinderen heeft geleverd onder de ontbindende voorwaarde dat vader de schenking zou herroepen.

2.4

[C] is op 15 februari 2010 naast haar vader benoemd tot bestuurder van APM.

2.5

Op 16 juni 2017 heeft vader gebruik gemaakt van zijn herroepingsbevoegdheid met betrekking tot de aan [A] geschonken aandelen. Na overleg tussen vader en zijn kinderen is de aandelenstructuur van APM gewijzigd. Alle (gewone) aandelen A, B en C zijn op 25 april 2018 overgedragen aan StAK onder toekenning van 1/3 van de certificaten aan ieder van de drie kinderen. Ingevolge de op 25 april 2018 gewijzigde statuten van APM is aan de certificaten geen vergaderrecht verbonden. De administratievoorwaarden bepalen dat StAK de aan de aandelen verbonden rechten uitoefent naar eigen goeddunken en met inachtneming van de wet, de statuten van StAK en de administratievoorwaarden. [C] is benoemd tot enig bestuurder van de StAK. Vader heeft het prioriteitsaandeel behouden.

2.6

Op 16 mei 2018 is vader overleden. Vader heeft [C] benoemd tot executeur. Aan haar heeft hij het prioriteitsaandeel APM gelegateerd. [C] heeft [A] c.s. digitale toegang gegeven tot het gehele erfenisdossier.

Herontwikkeling Spoorzone

2.7

Medio 2018 bestond de vastgoedportefeuille uit enige onroerende zaken in de zogenoemde Spoorzone in Haarlem (totale WOZ-waarde 2020: € 5.309.000) en uit overig vastgoed (totale WOZ-waarde 2020: € 2.751.000).

2.8

De gemeente Haarlem is bezig met de herontwikkeling van de Spoorzone. Daartoe is zij onder meer in gesprek met Ontwikkelcombinatie Spoorzone West (hierna: OSW), een samenwerking tussen HBB en Hoorne Vastgoed, een voorkeursontwikkelaar van de gemeente Haarlem. Op 27 november 2017 is APM met (personen gelieerd aan) HBB overeengekomen dat zij, indien APM voornemens is een van de vastgoedobjecten in de Spoorzone te verkopen, deze objecten eerst aan hen zal aanbieden voor de prijs die APM op dat moment welgevallig is.

2.9

Na het overlijden van vader hebben de drie kinderen van gedachten gewisseld over de opties van APM met betrekking tot de Spoorzone. Blijkens de notulen van een bijeenkomst van de drie certificaathouders en hun adviseurs van 25 april 2019 is hierover onder meer het volgende besproken:

“Opties:

I. Verkoop nu met de hogere grondwaarde die nu ontstaat door de gemeentelijke visie.

Van de opbrengst portefeuille beleggen in vastgoed bijv. woningen, parkeergarages etc.

Een waarderingsrapport wordt opgemaakt.

II. Investeer in herontwikkeling met het oog op vooruitzichten van huuropbrengst voor erven/certificaathouders en kleinzonen

III. Indien II dan een ontwikkelaar inschakelen. Zelf doen is geen optie. Te complex en te zware last. Wij zijn geen ontwikkelaars! Wij zijn financieel aan het onderzoeken of dit haalbaar is.

IV. Up-date van ontwikkeling via mail per kwartaal

[C]geeft een toelichting. De gemeente Haarlem wil in het gebied o.a. huizen bouwen. De huurders willen graag in hun panden blijven. Hoorne Vastgoed is de grootste eigenaar van het onroerend goed in dit gebied en er zijn nog enkele kleinere beleggers. (…) Met Hoorne Vastgoed is in het verleden een afspraak gemaakt inzake eventuele verkoop van panden. [B] en [A] ontvangen graag de gemaakte afspraak en argumentatie die hierbij hoort. [C] houdt de ontwikkelingen goed in de gaten, ook wat betreft het voornemen van de Gemeente Haarlem om het bestemmingsplan te wijzigen. De financiële haalbaarheid / mogelijkheden (bv investeren in herontwikkeling) voor APM worden onderzocht.”

2.1

Op 10 december 2019 heeft OSW een bod uitgebracht dat erop neerkomt dat OSW het vastgoed van APM in de Spoorzone zou verwerven en daartegenover ter waarde van € 5,58 miljoen (vrij op naam, incl. btw) aan appartementen aan APM op de betreffende locatie zou terug leveren. [C] heeft dit bod op 23 januari 2020 doorgestuurd aan [A] c.s. ter bespreking tijdens de halfjaarbijeenkomst. Ter voorbereiding op die bijeenkomst heeft [A] op 26 januari 2020 nadere vragen gesteld over de plannen omtrent de herontwikkeling van de Spoorzone. [A] en [C] hebben vervolgens gesproken met bevriende beleggers in de Spoorzone om alternatieve opties en eventuele referentiebiedingen te onderzoeken.

2.11

Tussen [C] en [A] c.s. is wrijving ontstaan in verband met de afwikkeling van de nalatenschap van wijlen hun vader. Op 27 maart 2020 heeft [C] aan [A] c.s. gemaild dat zij voortaan de informatieverstrekking aan de certificaathouders zou beperken.

2.12

Eind 2020 heeft [C] corona opgelopen, gevolgd door langdurige post-covid klachten.

2.13

Tijdens de jaarlijkse certificaathoudersvergadering in april 2021 zijn de jaarcijfers van APM besproken. In vervolg daarop heeft [E] , accountant van APM, [A] c.s. op 11 mei 2021 nader geïnformeerd over de stand van zaken bij de herontwikkeling van de Spoorzone en de gesprekken met OSW. [A] heeft vervolgens bij e-mails van 14 mei 2021 en 8 en 10 juni 2021 vervolgvragen gesteld en voorgesteld dat hij aan de gesprekken met betrokken personen zou deelnemen. Tussentijds heeft [C] hem bij e-mail van 8 juni 2021 nader geïnformeerd.

2.14

Op 1 juli 2021 heeft [C] aan [A] c.s. gemaild:

“Zoals jullie weten worstel ik al een tijdje met mijn gezondheid en gelijktijdig heb ik ook de tijd en moeite genomen na te denken over de toekomst van APM en mijn rol hierin.

Een belangrijk criterium hierin is geweest dat jullie een ander belang hebben dan ik, ik heb geen nageslacht om iets aan door te geven. Tevens was het de wens van vader dat ik APM zou doorzetten met volledig beslissingsrecht en alle daarbij behorende bevoegdheden. Deze twee zaken combineren kost mij veel te veel energie en dat laat mijn gezondheid op het moment niet toe.

De aanpak Spoorzone vergt de komende tijd een andere dimensie, die niet past binnen mijn palet aan competenties. Derhalve ben ik bereid om mijn solo bevoegdheid binnen APM op te geven. Daarom stel ik voor de bezittingen te splitsen zodanig dat jullie je volledig kunnen richten op Spoorzone met jullie eigen visie daarop en dat ik mij uitsluitend richt op verhuur van het deel in het centrum van Haarlem, dat ik via een juridische splitsing in een aparte BV wil gaan beheren.

Sinds mijn intrede bij APM in 2010 heb ik naar mijn overtuiging succesvol mijn visie en missie, als beheerder van de organisatie zoals die door vader is opgezet, waargemaakt. Als beheerder en toekomstige solo eigenaar van de Nieuwe Gracht, Parklaan en Zomerkade wil ik deze kracht en vaardigheden voortzetten. Dit niet alleen voor mijzelf, maar zeker ook ten gunste van het grotere familie belang dat vader voor ogen stond.

Na mijn dood, keert deze BV immers terug naar de familie, zodat [F] , [G] en [H][de zonen van [A] , respectievelijk [B] – Ondernemingskamer]
een extra appeltje voor de dorst hebben.

Het mooie van deze constructie is dat [A] samen met [B] de kans krijgen om iets moois voor hun zonen op te bouwen, zodat [F] , [G] en [H] dit aan hun kinderen kunnen doorgeven. Ik sta dan niet meer in de weg!

Dit voorstel lijkt op een breuk met het verleden, maar is dat niet. Het enige verschil met het verleden is dat ik mij niet meer bemoei met Spoorzone en directievoering van APM BV, maar uitsluitend richt op verhuur van de panden in het centrum van Haarlem, die na mijn overlijden gewoon weer terugkeren in het familiebezit. Jullie kunnen dan zorgen voor een zo goed mogelijk beleid in het belang van jullie eigen nageslacht van de rest van het door vader nagelaten vermogen in APM BV.

Graag verneem ik jullie instemming met het vorenstaande, dat naar mijn mening volledig is in de geest zoals vader dat had gewild, als hij geweten had van wat er nu gaande is. Voortgang op de huidige manier gaat te veel ten koste van mijn gezondheid en staat haaks op hoe ik mijn leven wil voortzetten.”

2.15

Bij e-mails van 4, 12, 18 en 25 juli 2021 heeft [A] in reactie hierop nadere vragen gesteld. [C] heeft op haar beurt een groot aantal documenten digitaal aan [A] c.s. ter beschikking gesteld. Voorts heeft zij zich jegens [A] bij e-mail van 25 juli 2021 erover beklaagd dat hij met zijn vragen buiten zijn rol als certificaathouder treedt. Na bemiddeling door belastingadviseur Dom hebben [A] en [B] op 8 respectievelijk 23 augustus 2021 positief gereageerd op het voorstel van [C] . [C] heeft daarop de notaris van APM gevraagd een juridische splitsing voor te bereiden.

2.16

Op 6 september 2021 heeft [A] aan [B] gemaild (met [C] in CC) dat hij overweegt de mogelijkheid te onderzoeken [C] aansprakelijk te stellen voor het niet adequaat afhandelen van de erfenis,
‘mocht haar gedrag in oktober niet veranderd zijn’.

2.17

Op 9 september 2021 heeft [C] vastgoedadviseur [I] aangetrokken om de onderhandelingen en verkoop van de Spoorzone namens APM te begeleiden. Tevens heeft zij die dag een draaiboek voor een splitsing met [A] c.s. gedeeld. Dit draaiboek was erop gericht om een splitsing per 1 april 2022 te realiseren.

2.18

In reactie op het draaiboek heeft [A] op 12 september 2021 bezwaar gemaakt tegen het moment waarop het vastgoed van APM in het kader van de splitsing zou worden gewaardeerd; ook heeft hij bezwaar gemaakt tegen de voorgestelde taxateur. [A] heeft verder geschreven dat het voor hem duidelijk is dat hij er met [C] niet uitkomt en heeft daarom mediation voorgesteld.

2.19

Op 14 september en 25 november 2021 heeft de gemeente Haarlem op een perceel van APM in de Spoorzone een voorlopig voorkeursrecht, respectievelijk een voorkeursrecht als bedoeld in de Wet voorkeursrecht gemeenten gevestigd. Het (voorlopige) voorkeursrecht is bij brieven van 22 september en 26 november 2021 aan APM meegedeeld.

2.2

In het najaar van 2021 is de gezondheid van [C] snel verbeterd.

2.21

In oktober 2021 heeft [I] na overleg met [C] en [A] c.s. de gesprekken met OSW voortgezet. Als gevolg van het voorkeursrecht van de gemeente zijn deze gesprekken geïntensiveerd.

2.22

Op 25 oktober 2021 heeft een certificaathoudersvergadering plaatsgevonden in aanwezigheid van [C] , [A] c.s. en [I] .

2.23

[C] heeft op 3 november 2021 [A] c.s. uitgenodigd voor een overleg met de verschillende adviseurs om de stand van zaken rondom de Spoorzone te bespreken. Op 6 november 2021 heeft zij een nieuw voorstel van OSW met [A] c.s. gedeeld. Het overleg heeft plaatsgevonden op 22 november 2021. Voorafgaand aan dat overleg heeft [I] twee scenario’s met de betrokkenen gedeeld.

2.24

Op 9 december 2021 heeft [I] [A] c.s. geïnformeerd over een herzien bod van OSW van € 7,5 miljoen exclusief btw en kosten koper. [I] heeft op 17 december 2021 namens APM aan OSW laten weten akkoord te gaan met de koopprijs, maar heeft ook meegedeeld niet te kunnen instemmen met de door OSW geboden concerngarantie voor de nakoming van de koopovereenkomst. In plaats daarvan heeft [I] een bankgarantie verlangd. Daarnaast heeft [I] nog verschillende andere onderwerpen aan de orde gesteld waarover nog moest worden gesproken. Blijkens een whatsapp-bericht van 17 december 2021 van [A] aan [I] kon het bericht van [I] op [A] instemming rekenen. Op 19 en 27 december 2021 en 6 januari 2022 heeft [A] verschillende e-mails gezonden met vervolgvragen over de uitwerking van het bod en over de appartementen die APM na herontwikkeling van OSW zou kopen.

2.25

Op 27 januari 2022 heeft [I] namens APM de hoofdlijnen van overeenstemming in een e-mail aan OSW vastgelegd. In vervolg op een telefoongesprek tussen [I] en OSW heeft OSW bij e-mail van 4 februari 2022 nog enkele aanpassingen voorgesteld. [I] heeft deze e-mail op 7 februari 2022 aan [A] c.s. doorgestuurd en aan hen geschreven:

“Nav mijn schrijven heb ik[een medewerker van OSW - Ondernemingskamer]
vrijdagmiddag telefonisch gesproken. Zoals verwacht kon hij zich niet in alles zoals geformuleerd op papier vinden en hebben we op een aantal punten een aanscherping of verfijning aangebracht, zie onderstaand. Wat mij betreft akkoord zo en het best haalbare. Sterker, op een aantal punten een beter resultaat dan verwacht. Woensdagavond licht ik een en ander aan [A] en [B] toe.”

2.26

Op woensdagavond 9 februari 2022 heeft [I] aan [C] en [E] het volgende per whatsapp bericht:

“Zojuist goed overleg gehad, heb ze denk ik kunnen overtuigen dat dit de beste deal is. Ik zal morgen voor [A] nog even inzichtelijk maken om hoeveel m2 in te kopen vastgoed het gaat. Ik stel voor dat ik het koopvoorstel opmaak en de jurist hier nog even naar kijkt voordat het richting OSW gaat.”

[C] heeft dezelfde avond geantwoord:

“Goedenavond [I] ,

Wat fijn om te lezen dat er geen extra overleg met [A] nodig is.”

2.27

Op 11 februari 2022 heeft [I] namens APM aan OSW meegedeeld akkoord te gaan met de door OSW voorgestelde aanpassingen.

2.28

Bij e-mail van 13 februari 2022 heeft [A] aan [I] geschreven, voor zover van belang:

“Ben afgelopen vrijdag benaderd door een partij welke zeer geïnteresseerd is in de koop van de grondpositie van APM.

Gebaseerd op de vierkante meters en de spelregelkaart van de gemeente schatten zij de waarde in op circa 8,5 miljoen euro.

Zij schijnen voldoende ingangen bij de gemeente te hebben waardoor zij geen beletsel zien in de WVG.

Zij willen echter wel met de beslissers (en hun adviseurs) om tafel zitten en in deze eerste fase zekerheid hebben dat hun naam nog niet wordt gedeeld met andere gegadigden.

Zal ik daarom voor jou en [C] een afspraak arrangeren met de potentiële afnemende partij welke overigens een zeer grote gerenommeerde zelf ontwikkelende bouwer is?

Zouden jullie alsjeblieft spoedig willen reageren bij voorkeur maandag hoe deze waarschijnlijk interessante lijkende opportunity gaat worden aangevlogen.”

2.29

[I] heeft [A] c.s. bij e-mail van 14 februari 2022 geantwoord dat de onderhandelingen met OSW inmiddels te ver waren gevorderd om met andere partijen in gesprek te gaan. [A] heeft dezelfde dag bij e-mail aan [I] laten weten dat de afspraken met OSW niet voldeden aan hetgeen was afgesproken. Bovendien hebben de certificaathouders nog geen goedkeuring verleend, aldus [A] .

2.3

Bij e-mails van 26 februari 2022 hebben [A] en [B] ieder bezwaar gemaakt tegen de voortzetting van de onderhandelingen met OSW.

2.31

Op 5 maart 2022 heeft [C] aan [A] c.s. bericht:

“Ik heb mezelf wat tijd gegund om de communicaties Spoorzone ontwikkelingen van de afgelopen jaren + bekendmaking van mijn voorstel voor een juridische splitsing onder de loep te nemen. Dit maakt mij niet blij en vooral niet naar de toekomst toe.

Daarom heb ik de volgende besluiten genomen:


De STAK en Vennootschap zoals deze door papa is ingericht, blijf ik 100% uitvoeren in overeenstemming met de wens van papa en zijn instructies naar mij toe.


Ik blijf aan als directeur en bestuurder van APM STAK en Vennootschap met volledig alleen zeggenschap.


Ik zal jullie, in overeenstemming met de statuten, op de jaarcijfers bijeenkomst informeren en zal ik inzicht geven in de stand van zaken.


De jaarcijfersbijeenkomst wordt jaarlijks eind april gehouden.


Ik zie voor de komende tijd af van een juridische splitsing.

Gezien de tijdsdruk van de Gemeente Haarlem door het plots vestigen van de wet van voorkeursrecht, moest ik snel handelen. Ik moest hierdoor de nodige kennis van adviseurs inkopen. Een les van papa om kennis direct in te kopen als je het zelf niet kan oplossen of geen ervaring in de materie hebt. Dit is door jullie eerder beaamd dat dit volledig in lijn van papa lag en zeer verstandig is. Ook heb ik jullie de kans gegeven om mee te denken hoe de wensen van APM bij OSW op tafel te leggen. Echter dat meedenken is een soort mandaat, met meestal onrealistische eisen, richting mij en mijn adviseurs geworden. (…)

Sinds het overlijden van papa heb ik richting de certificaathouders tot op heden een participerende stijl beoogd en toegepast om de familiebanden in goede harmonie te houden. Dat wil ik met dit besluit continueren, zij het dat voor mijn eigen gezondheid de informatie aan jullie zal beperken tot de jaarlijkse jaarcijfer bijeenkomst omdat tussentijds berichten en de daarop te verwachten vragen en opmerkingen, mij te veel energie kost, energie die ik beter voor mijn werk kan inzetten.

Kortom, ik blijf aan en voer uit zoals door vader aan mij toevertrouwd is, met goede redenen!”

2.32

Bij e-mail van 18 maart 2022 heeft [A] bezwaar gemaakt tegen het bericht van [C] . Hij heeft onder meer geschreven:

“Op 1 juli 2021 heb jij het voorstel gedaan om APM juridisch te splitsen. (…) Uitdrukkelijke reden voor splitsing was jouw gezondheid en het feit dat jij niet over de juiste competenties beschikt ten aanzien van de meer problematische panden, dit alles tegen de achtergrond van het feit dat onze gezamenlijke (familie)verhoudingen ernstig [verstoord] dreigden te raken. Zowel [B] als ik hebben jouw voorstel om te splitsen uitdrukkelijk bevestigd bij e-mails van 8 en 23 augustus 2021. Hiermee werd een passende oplossing bereikt voor het feit dat wij niet langer als certificaathouders aan elkaar verbonden wensten te zijn. Gelukkig leek hiermee gezamenlijk de weg ingezet naar beëindiging van een zeer onwenselijke en verlammende situatie.

Zoals herhaaldelijk is bevestigd (…) zouden – als gevolg van de splitsing - [B] en ik (vertegenwoordigend 2/3 van de certificaten) de Spoorzone en andere ‘probleem panden’ onder ons beheer krijgen; jij zou verder gaan met de panden Nieuwegracht, Parklaan en het appartement Houthaven. Als uitdrukkelijk onderdeel van de splitsing betekende dit dat wij direct en operationeel betrokken zijn geraakt bij de uiteindelijk aan ons toekomende panden zodat jij geen (onomkeerbare) besluiten zou nemen met betrekking tot de aan ons toekomende panden (…). Tegen deze achtergrond hebben wij operationeel veelvuldig overleg en correspondentie gehad met [I] met betrekking tot de aan ons toekomende panden. Vrij recent heb ik nog contact gehad met [I] (bij e-mail van 13 en 14 februari 2022) over een opportunity met betrekking tot de grondpositie van APM.

Jouw e-mail van 5 maart 2022 met daarin het bericht dat jij afziet van splitsing en door wenst te gaan op de situatie van voor het genomen besluit tot splitsing (medio juli 2021) staat haaks op het tot dan toe gevoerde beleid en gemaakte afspraken. Uit de email volgen geen inhoudelijke redenen om niet verder te gaan met de splitsing.”

[A] heeft mediation voorgesteld.

2.33

In een antwoordbrief heeft [C] op 26 april 2022 dit voorstel afgewezen. Zij heeft onder meer geschreven:

“Zoals jou bekend is, heeft vader voor die structuur[certificering van aandelen APM – OK]
gekozen omdat hij wilde dat jij niet langer bemoeienis met of invloed op de zakelijke activiteiten van APM zou hebben. Hoe pijnlijk dat wellicht nog voor je is, roep ik in herinnering dat door jouw eigen keuzes en handelwijze vader zich in 2017 genoodzaakt heeft gezien om zijn schenking aan jou van jouw aandelenbelang in APM te herroepen en om je vervolgens via de STAK volledig op afstand te plaatsen van haar bedrijfsvoering. Kern van de problematiek was destijds (al) dat jij onder terzijdestelling van het bestuur van APM in weerwil van de bevoegdheidsverdeling binnen APM, namens haar allerlei handelingen verrichtte en (on)zakelijke afspraken maakte, die je vervolgens niet nakwam, die überhaupt niet in het belang van APM waren of die niet goed uitpakte, met aanzienlijke schade tot gevolg.

Het gevolg van de door vader gekozen STAK-structuur is dat jij en [B] certificaathouders zijn geworden zonder vergaderrechten. Als een zodanige certificaathouder beschik je over een zeer beperkt aantal rechten en bevoegdheden, die ik hier niet zal opsommen. Tot die rechten en bevoegdheden behoort in ieder geval niet - en dat is het punt dat ik hier wens te maken - enige beslissings- of vertegenwoordigingsbevoegdheid binnen APM en/of binnen de STAK of enig recht op (periodieke) informatie over de financiële toestand van of genomen dan wel op handen zijnde zakelijke beslissingen binnen APM.”

2.34

Op 26 april 2022 zijn de jaarcijfers van 2021 besproken in aanwezigheid van [A] , digitale aanwezigheid van [B] en van enkele adviseurs.

2.35

[A] c.s. hebben bij brief van 26 april 2022 hun bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van APM kenbaar gemaakt.

2.36

Op 10 juni 2022 heeft [C] aan [A] c.s. bericht dat APM overeenstemming heeft bereikt over verkoop van het vastgoed van APM in de Spoorzone aan onder meer Hoorne Vastgoed, dit onder de voorwaarde van instemming van de gemeente Haarlem.

3.De gronden van de beslissing

3.1

[A] c.s. hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van APM en dat de toestand van de vennootschap nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting hebben [A] c.s. – samengevat – het volgende naar voren gebracht:

a. APM heeft een wisselend beleid gevoerd met betrekking tot de certificaathouders en de governance. Daarbij doelen zij op de informatievoorziening en de operationele betrokkenheid van de certificaathouders, in het bijzonder met betrekking tot de gang van zaken rondom de herontwikkeling van de Spoorzone;

b. De onderlinge verhoudingen zijn verstoord. APM heeft zonder evenwichtige belangenafweging en zonder te voldoen aan haar bijzondere zorgplicht jegens de certificaathouders besloten om het splitsingstraject stop te zetten en om de certificaathouders op afstand te zetten;

c. [C] is onvoldoende in staat om verschillende belangen en verhoudingen uit elkaar te houden. Verstoorde familieverhoudingen zijn hierdoor vermengd geraakt met zakelijke aangelegenheden, met gevolg dat de belangen van de certificaathouders zijn veronachtzaamd;

d. [C] onderkent zelf dat zij niet beschikt over voldoende competenties om een deal over de Spoorzone in goede banen te leiden;

e. De certificaathouders worden ook los van de afgeblazen splitsing onvoldoende geïnformeerd; en

f. [C] leunt te zwaar op door haar ingeschakelde adviseurs, dit terwijl hun competenties in twijfel worden getrokken.

Volgens [A] c.s. blijven de certificaathouders ten onrechte verstoken van informatie. Onder de gegeven omstandigheden brengt de zorgvuldigheidsverplichting van APM jegens de certificaathouders mee dat zij volledig en transparant worden geïnformeerd over de gang van zaken met betrekking tot de Spoorzone en dat zij deelnemen aan de besluitvorming. De wijze waarop APM de rechten en belangen van [A] c.s. heeft miskend levert een gegronde reden op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken.

3.2

APM heeft verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal dit verweer voor zover nodig hierna beoordelen.

3.3

Bij de beoordeling van het verzoek dient het volgende tot uitgangspunt.

3.4

Het gaat in deze zaak om een familievennootschap met drie certificaathouders met een gelijk belang aan certificaten. De certificaathouders hebben geen vergaderrechten. [C] is enig bestuurder van APM en van StAK en houdster van het prioriteitsaandeel. De concentratie van alle zeggenschap bij [C] – die daarnaast is benoemd tot executeur in de nalatenschap van vader – is welbewust door vader gecreëerd. Dit betekent in de eerste plaats dat [C] de verantwoordelijkheid over het bestuur van APM en StAK draagt. Als bestuurder van beide rechtspersonen komt haar ook de daarmee corresponderende autonomie toe. Die autonomie brengt onder meer mee dat zij in beginsel zelfstandig het beleid van APM en StAK kan vormgeven en aanpassen wanneer de omstandigheden daartoe aanleiding geven. [A] c.s. dragen geen bestuurlijke verantwoordelijkheid en hebben de autonomie van [C] als bestuurder van APM en StAK te respecteren.

3.5

In de tweede plaats brengt die concentratie van zeggenschap mee dat [C] in haar verschillende hoedanigheden binnen APM ingevolge artikel 2:8 BW zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen van [A] c.s. als certificaathouders. Daarbij speelt mee dat tussen [C] en [A] c.s. een familierechtelijke betrekking bestaat (vgl. HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9857 (
Zwagerman)). Dit geldt in versterkte mate, nu [C] tevens is benoemd tot executeur in de nalatenschap van vader en zij zich ook in die hoedanigheid jegens [A] c.s. dient te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid (vgl. HR 20 december 1946, ECLI:NL:HR:1946:19).

3.6

Die te betrachten zorgvuldigheid brengt in de gegeven omstandigheden mee dat [C] ervoor waakt dat verstrengeling van belangen optreedt en dat zij [A] c.s. - met inachtneming van de door vader bewust gekozen beperkingen van zeggenschaps- en informatierechten - in beginsel ruimhartig van informatie voorziet. De mate waarin [C] [A] c.s. concreet van informatie dient te voorzien is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Zo dient [C] meer informatie te verstrekken als er een reëel risico op belangenverstrengeling bestaat, als bepaalde informatie aan [A] c.s. is toegezegd of gebruikelijk met hen werd gedeeld en ook wanneer belangrijke beslissingen worden genomen die van wezenlijke invloed kunnen zijn op de toekomst van de onderneming. Anderzijds hebben [A] c.s. de door vader in het leven geroepen beperkte zeggenschaps- en informatierechten te respecteren en hebben zij geen beslissings- of instemmingsbevoegdheden met betrekking tot APM en kunnen zij ook geen aanspraak maken op verstrekking van daarbij behorende of daarvoor benodigde informatie, bijvoorbeeld ter zake van de plannen omtrent de ontvlechting en het verloop van de onderhandelingen over de Spoorzone.

Het beleid en de gang van zaken tussen 1 juli 2021 en 5 maart 2022

3.7

Op 1 juli 2021 heeft [C] aan [A] c.s. voorgesteld om toe te werken naar een (juridische) splitsing van APM waarbij het vastgoed in de Spoorzone – dat in waarde meer dan de helft van het vermogen van APM vertegenwoordigt – zou worden afgesplitst naar (een vennootschap onder controle van) [A] c.s. Het enkele feit dat [A] c.s. op 8 en 23 augustus 2021 positief reageerden op het splitsingsvoornemen bracht echter nog geen wijziging mee in de verantwoordelijkheid van [C] als bestuurder van APM en StAK en in haar daarmee corresponderende bevoegdheden en rechten. Wel lag het gelet op de familieverhoudingen en de inhoud van het voorstel in de rede dat [C] [A] c.s. vanaf dat moment uitvoeriger op de hoogte zou houden van de onderhandelingen en de overige ontwikkelingen over het vastgoed in de Spoorzone en dat zij [A] c.s. zou consulteren bij belangrijke beslissingen over de Spoorzone.

3.8

[C] heeft dienovereenkomstig gehandeld. Zij heeft een groot aantal documenten aan [A] c.s. ter beschikking gesteld opdat zij op 8 en 23 augustus 2021 een goed geïnformeerde reactie op de splitsingsplannen konden geven. Toen de ontwikkelingen als gevolg van het (voorlopig) voorkeursrecht van de gemeente in een stroomversnelling raakten, heeft [C] [A] c.s. in het najaar 2021 in contact gebracht met vastgoedadviseur [I] en heeft zij [A] c.s. betrokken bij het verkoopproces. Met [A] is zij gesprekken aangegaan met andere vastgoedeigenaren in de Spoorzone om de positie van APM tegenover OSW beter te kunnen bepalen. Toen [I] [A] op 17 december 2021 informeerde over het feit dat APM aan OSW akkoord had gegeven op de biedprijs, en dat over verschillende aspecten van de overeenkomst nog verder moest worden onderhandeld, heeft [A] positief gereageerd. Ook in januari en februari 2022, toen APM verder onderhandelde op basis van het bod, zijn [A] c.s. geïnformeerd en geconsulteerd over het vervolg. In de periode tot 5 maart 2022 zijn [A] c.s. dan ook meer dan ruimhartig geïnformeerd over de gang van zaken rondom de Spoorzone. Op tal van momenten zijn zij in de gelegenheid gesteld hun visies omtrent het verkoopproces te delen; daarvan hebben [A] c.s. ook ruimschoots gebruik gemaakt. Op dit punt bestaat dan ook geen grond tot twijfel aan het beleid en de gang van zaken van APM.

3.9

Dat de suggestie van [A] op 13 februari 2022 om gesprekken met een andere mogelijk geïnteresseerde bieder te openen niet zijn gevolgd, geeft evenmin aanleiding tot deze twijfel. Daarbij moet worden bedacht dat [I] nog maar enkele dagen voordien – op 9 februari 2022 – met [A] de stand van de vergevorderde onderhandelingen met OSW had doorgesproken. Op 13 februari 2022 was de interesse van een eventuele derde bieder nog allesbehalve concreet. Bovendien had de gemeente niet alleen een voorkeursrecht gevestigd, maar was OSW ook de voorkeursontwikkelaar van de gemeente en beschikte OSW reeds over een aanzienlijke positie in de Spoorzone. Dat APM niet te elfder ure met een derde partij wilde onderhandelen en de gesprekken met de voorkeurspartner van de gemeente wenste voort te zetten, valt in de gegeven omstandigheden ruimschoots binnen de marge waarbinnen [C] als bestuurder van APM autonoom mocht opereren. Dat wordt niet anders indien in aanmerking wordt genomen dat [A] c.s. op onderdelen minder gelukkig waren met het onderhandelingsresultaat.

3.1

De Ondernemingskamer ziet ook geen aanwijzingen dat [C] , zoals [A] c.s. betogen, in de periode tussen 1 juli 2021 en 5 maart 2022 niet voldoende in staat zou zijn geweest de verschillende belangen en verhoudingen uit elkaar te houden. Een bericht van [A] aan [B] van 9 september 2021 dat hij overwoog [C] aansprakelijk te stellen voor haar handelwijze als executeur is (volgens [A] : per ongeluk) mede aan [C] verzonden. Ondanks de hierdoor opgelopen spanningen heeft [C] de informatievoorziening aan de certificaathouders nadien geïntensiveerd en is zij hen blijven betrekken bij de gang van zaken rondom de Spoorzone. Dat het kennelijk per ongeluk doorgestuurde bericht de familieverhoudingen geen goed zal hebben gedaan, wil de Ondernemingskamer wel aannemen. Dat dit ook een negatieve invloed heeft gehad op het beleid en de gang van zaken bij APM is niet gebleken. Bij dit alles moet worden bedacht dat de belangen van [C] en die van [A] c.s. niet wezenlijk uiteenliepen. Evenals APM waren alle certificaathouders gebaat bij een gunstig onderhandelingsresultaat en ook Marie Claire heeft steeds voor ogen gestaan dat het door vader opgebouwde familiebezit zo goed mogelijk zou moeten worden doorgegeven aan de volgende generatie(s).

3.11

De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding te twijfelen aan de wijze waarop [C] haar taken als bestuurder van APM heeft vervuld. Juist is dat [C] op 1 juli 2021 aan [A] c.s. heeft geschreven dat de ontwikkelingen rondom de Spoorzone niet pasten binnen haar palet aan competenties. Blijkens de context waarin die opmerking is geplaatst, doelde zij daarbij in elk geval mede op haar toenmalige gezondheidsklachten als gevolg van corona – klachten die vanaf het najaar 2021 snel in ernst afnamen. Voor zover zij met haar opmerking erop doelde dat het verkoopproces van de Spoorzone andere competenties vergde dan waarover zij beschikte, heeft [C] externe adviseurs aangetrokken die haar daarin konden bijstaan. Daarbij ging het niet alleen om vastgoedadviseur [I] , maar ook om belastingadviseur Dom, accountant [E] en notaris Stuijt. [A] c.s. hebben de geuite twijfel aan hun competenties niet concreet onderbouwd. Dat [C] daar waar nodig externe expertise heeft ingewonnen om zich te laten adviseren en dat zij de adviezen van deze professionals ter harte heeft genomen, kan dan geen aanleiding geven tot twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken.

3.12

Dat de voorbereidingen op een splitsing in deze periode niet van de grond zijn gekomen, geeft evenmin aanleiding tot twijfel aan het beleid en de gang van zaken. Het splitsingsdraaiboek werd door [A] zo kritisch ontvangen dat hij al binnen enkele dagen schreef dat hij en [C] er samen niet uit zouden komen. Het draaiboek was bovendien direct achterhaald als gevolg van het (voorlopig) voorkeursrecht van de gemeente en, spoedig daarna, de vorderende onderhandelingen met OSW. Onder dat snel veranderende gesternte heeft - begrijpelijkerwijs - geen van de betrokkenen in de periode tot 5 maart 2022 aanleiding gezien om het splitsingstraject verder te vervolgen.

3.13

Gelet op het voorgaande bestaat in de periode tot 5 maart 2022 geen grond voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken.

Periode vanaf 5 maart 2022

3.14

Tussen partijen is niet in geschil dat APM haar beleid met betrekking tot de certificaathouders ingrijpend heeft gewijzigd. Deze beleidswijziging betreft niet alleen de informatieverstrekking aan de certificaathouders, maar ook de wijze waarop de certificaathouders bij het beleid (in het bijzonder bij de onderhandelingen rondom de Spoorzone) werden betrokken. Ook zijn de plannen rondom de splitsing niet verder opgevolgd. [A] c.s. werpen hierover verschillende klachten op.

3.15

Aan [A] c.s. valt toe te geven dat de informatievoorziening sinds 5 maart 2022 aan de karige kant is geweest en dat zij anders dan voordien niet meer werden betrokken bij de onderhandelingen met OSW. Tegelijk moet worden bedacht dat aan de certificaten geen vergaderrechten zijn verbonden. De administratievoorwaarden schrijven niet een periodieke certificaathoudersvergadering voor. Toch is na de beleidswijziging van 5 maart 2022 een certificaathoudersvergadering gehouden en zijn [A] c.s. daarin op hoofdlijnen geïnformeerd over de gang van zaken binnen APM.

Ook wanneer in ogenschouw wordt genomen dat [A] c.s. - mede gelet op de splitsingsplannen - vóór 5 maart 2022 wel actief werden betrokken en van informatie werden voorzien, is de beleidswijziging van onvoldoende gewicht om te doen twijfelen aan het beleid en de gang van zaken bij APM. Daartoe is redengevend de opstelling van [A] c.s. vanaf 17 december 2021. Blijkens zijn whatsapp bericht van die dag heeft [A] zelf ingestemd met de hoofdlijnen van de te maken afspraken met OSW. Nadien werden [A] c.s. tot in detail op de hoogte gehouden van het verloop van de onderhandelingen met OSW, de door de gemeente gewenste ontwikkelaar van de Spoorzone. Nog op 9 februari 2022 is [A] door [I] bijgepraat over de toen bijna voltooide onderhandelingen. In de wetenschap dat de onderhandelingen met OSW inmiddels het eindstadium hadden bereikt, zijn [A] c.s. op 13 februari 2022 teruggekomen van de aanvankelijk door [A] betuigde instemming met de koopprijs. [A] c.s. hebben op directieve wijze geprobeerd de onderhandelingen met OSW open te breken en gesprekken aan te gaan met een andere – nog onbekende – kandidaat. Daarmee miskenden zij hun eigen positie. Die miskenning kan de beleidswijziging van APM per saldo rechtvaardigen, ook wanneer in aanmerking moet worden genomen dat APM bijzondere zorgvuldigheid jegens haar certificaathouders diende te betrachten. Hun belangen zijn niet veronachtzaamd nu APM onder de gegeven omstandigheden een voorwaardelijke overeenkomst is aangegaan die op hoofdlijnen overeenstemde met hetgeen waarmee [A] zelf had ingestemd.

3.16

De beleidswijziging ten aanzien van de splitsingsvoornemens doet gelet op het voorgaande evenmin twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken. De splitsingsplannen waren al in een vroegtijdig stadium in onenigheid verzand en ingehaald door nieuwe ontwikkelingen. Een onvoorwaardelijke toezegging dat de splitsing zou worden uitgevoerd is nooit gedaan. Bij die stand van zaken stond het [C] vrij om, mede indachtig de bewuste keuze van vader om de zeggenschap over het familiebedrijf geheel in haar handen te leggen, alsnog te beslissen van de voorgenomen splitsing af te zien en de bestaande structuur te handhaven.

3.17

Slotsom is dat geen gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van APM. Het verzoek zal worden afgewezen.

3.18

De Ondernemingskamer zal [A] c.s. - als de overwegend in het ongelijk gestelde partij - veroordelen in de kosten van de procedure.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van [A] c.s. af;

veroordeelt [A] en [B] in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van Aerdenhoutse Participatie Maatschappij B.V., begroot op € 4.125;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.M. de Jongh, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, dr. M.J.R. Broekema RV en mr. D. Koopmans, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en in het openbaar uitgesproken door J.M. de Jongh op 14 december 2022.

Familiegeschil over bestuur en beleid van een vastgoedvennootschap met betrekking tot herontwikkeling van de Spoorzone in Haarlem

Uitspraak

1.[A] ,

1.[C] ,

1.Het verloop van het geding

2.Inleiding en feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing