ECLI:NL:GHAMS:2022:3457

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.305.013/01

zaaknummer rechtbank: 9232534 EA VERZ 21-347

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 december 2022

inzake

[appellante] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,
geïntimeerde in voorwaardelijk en in onvoorwaardelijk incidenteel appel,

advocaat: mr. T.J. Vlot te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

appellante in voorwaardelijk en in onvoorwaardelijk incidenteel appel,

advocaat: mr. J.L.W. Nillessen te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.

[appellante] is bij verzoekschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 10 januari 2022, onder aanvoering van vier grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 11 oktober 2021 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking zal vernietigen en

primairzal oordelen dat [appellante] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld zonder toekenning van vergoedingen aan [geïntimeerde] , althans (het hof begrijpt: en) met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van de reeds door [appellante] betaalde vergoedingen;

subsidiairvoor zover geoordeeld wordt dat [appellante] wel ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, de billijke vergoeding matigt, en [geïntimeerde] veroordeelt (het hof begrijpt: tot terugbetaling van) hetgeen meer is betaald dan de billijke vergoeding;

primair en subsidiair: met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.

Op 26 juli 2022 is ter griffie van het hof een verweerschrift binnengekomen tevens incidenteel hoger beroep tevens houdende een wijziging van het verzoek en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep. Hierbij verzoekt [geïntimeerde] in principaal, incidenteel en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep het hof om bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad:

primairde beschikking in eerste aanleg (naar het hof begrijpt) onderdelen I en III tot en met VII en IX en X) te bekrachtigen, en de onderdelen II en VIII te vernietigen en in zoverre opnieuw rechtdoende [appellante] te veroordelen tot:
- betaling van een billijke vergoeding van € 174.510,20 bruto;
- betaling van het aan [geïntimeerde] in rekening gebrachte griffierecht eerste aanleg van

€ 507,--
- betaling aan [geïntimeerde] van € 4.708,13 netto advocaatkosten
- betaling aan [geïntimeerde] van € 1.200,-- netto tolkkosten

subsidiair/voorwaardelijknamelijk voor het geval er geen sprake zou zijn van ernstige verwijtbaarheid van [appellante] ,

-primair de arbeidsovereenkomst te herstellen;
-subsidiair [appellante] te veroordelen tot betaling van de bovengenoemde bedragen,

alles met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties, de nakosten en de wettelijke rente.

[appellante] heeft een verweerschrift in incidenteel appel ingediend.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 14 september 2022. Bij die gelegenheid heeft [appellante] door mr. Vlot voornoemd, en [geïntimeerde] door mr. Nillessen voornoemd, het woord gevoerd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Mr. Nillessen heeft nog producties in het geding gebracht. Partijen hebben inlichtingen verschaft.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en de zaak enige tijd aangehouden voor schikkingsoverleg. Partijen hebben het hof bericht dat geen regeling is bereikt, waarna uitspraak is bepaald.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in de bestreden beslissing onder 1.1 tot en met 1.23 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Behoudens voor zover hiertegen met grief I wordt opgekomen (zie hierna) bestaat over de feiten geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende.

2.1.

[appellante] is een Amerikaanse onderneming die zich bezig houdt met het ontwikkelen van duurzame energieoplossingen en verkoopt deze in afgelegen gebieden in (vooral) Afrika via lokale partnerships. Vanaf 2017 heeft [appellante] een tweede hoofdkantoor in [vestigingsplaats] gevestigd. Op het [vestigingsplaats] kantoor zitten de afdelingen finance en legal.

2.2.

[geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 september 2017 in dienst getreden van [appellante] als ‘group accounting manager’ op de afdeling finance.

2.3.

In de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] is in artikel 8 (‘Incapacity for work’) het volgende vermeld
“8.1 In case of illness and/or incapacity for work, as defined in the Sickness Benefits Act (‘Ziektewet’), Employee will remain entitled to continued payment of 100 % of her most recent gross monthly salary during the first 26 weeks of illness and/or incapacity for work and 70 % of her most recent gross monthly salary during the second 78 weeks of illness and/or incapacity for work. Continued payment of salary due to illness and/or incapacity for work will continue for a maximum total period of 104 weeks but until no later than the date when Employee’s employment hereunder ends (if that date is earlier).”

2.4.

In maart 2020 heeft bij [appellante] een reorganisatie plaatsgevonden en is als gevolg daarvan van de 38 medewerkers meer dan de helft vertrokken. Omdat deze mensen vrijwillig zijn vertrokken of een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten, heeft [appellante] voor geen van deze medewerkers een ontslagaanvraag hoeven indienen.

2.5.

[geïntimeerde] heeft in de periode van 13 mei 2020 tot 1 september 2020 zwangerschaps- en aansluitend bevallingsverlof genoten in verband met de zwangerschap en geboorte van haar tweede kind.

2.6.

Tegen het einde van haar bevallingsverlof heeft [geïntimeerde] op 19 augustus 2020 een ‘zoom call’ met haar leidinggevende [naam 1] (hierna: [naam 1] ) gehad. In dit gesprek heeft [geïntimeerde] onder meer te kennen gegeven dat zij kampt met lichamelijke klachten als gevolg van de bevalling. Van het gesprek heeft [geïntimeerde] een geluidsopname gemaakt, waarvan een transcript – waarvan de inhoud niet is betwist – in het geding is gebracht.

2.7.

Tijdens dit gesprek is aan de orde geweest wanneer [geïntimeerde] haar werkzaamheden zou hervatten. [geïntimeerde] wilde aanvankelijk vijf weken vakantieverlof, maar dat is haar niet toegestaan. Afgesproken werd dat zij op 14 september weer (gedeeltelijk) zou beginnen.

2.8.

Op 8 september 2020 heeft [geïntimeerde] per e-mail aan [naam 1] bericht: “
(…) I am already start preparing myself for the coming kickoff week of the reintegration. (…)”

2.9.

[appellante] heeft op 11 september 2020 een A-formulier bij het UWV ingediend, met als doel een ontslagvergunning voor [geïntimeerde] te verkrijgen.

2.10.

Op 16 september 2020 is [geïntimeerde] medegedeeld dat zij wordt ontslagen omdat haar functie is komen te vervallen en is haar door [appellante] een vaststellingsovereenkomst aangeboden. [geïntimeerde] heeft dat aanbod bij monde van haar gemachtigde afgeslagen met als reden dat zij arbeidsongeschikt is.

2.11.

Op 21 september 2020 heeft [geïntimeerde] aan [naam 1] bericht
: “As concluded on last Monday’ meeting (14-Sep)(….) I was requested to start working since 14-Sep. However considering my poor health conditions after baby delivery you would like me to start working with limited hours during my coming reintegration period. Unfortunately, on Wednesday (16-Sep) I was suddenly informed that [appellante] wants to terminate my contract, which was a shock, (…) Although I appreciate that you clearly stated in the meeting on Wednesday (16-Sep) that you did not expect me to work in the coming period, I think I prefer to stay being professional and move on with the reintegration plan as we jointly agreed last Monday (14-Sep). Hereby below pls see my working schedule for this week.”[geïntimeerde] heeft daaronder een werkschema ingevuld waaruit blijkt dat ze de volgende week drie dagen van drie uur per dag zal gaan werken.

2.12.

[naam 2] (hierna: [naam 2] ), ‘VP Human Capital’ bij [appellante] , heeft [geïntimeerde] op 25 september 2020 per e-mail bericht: “
We received the following email from your legal representative yesterday. In the email is written down: ‘As you are aware my client is (partly) incapacitated for work at the moment.’ Let me be clear about this: We were absolutely not aware of that. Apart from that I do not really believe it at this moment. (…) The above leads to the provisional conclusion that you abuse the ‘sickness’ to be protected from the UWV procedure. If this is the case this is not appreciated. (…)”

2.13.

[geïntimeerde] heeft hierop bij e-mail van 28 september 2020 gereageerd en verwezen naar de eerdere e-mail correspondentie met [naam 1] over dit onderwerp van 8 en 21 september 2020 en de gesprekken met [naam 1] op 19 augustus 2020 en 14 september 2020.

2.14.

Nadat de gemachtigden van [appellante] en [geïntimeerde] met elkaar in contact zijn gekomen heeft [naam 2] op 6 oktober 2020 rechtstreeks contact met [geïntimeerde] opgenomen om te bezien of zij toch niet alsnog akkoord wilde gaan met een beëindigingsregeling. [naam 2] heeft later die dag aan [geïntimeerde] per e-mail bericht: “
I still believe it is in both of our best interests to reach a settlement agreement.”

2.15.

Op 27 oktober 2020 heeft de bedrijfsarts [geïntimeerde] gezien en deze heeft vastgesteld dat sprake is van ziekte op grond van medische redenen die niet werk gerelateerd zijn en dat sprake is van een arbeidsconflict. In het rapport wordt mediation geadviseerd en de verwachting uitgesproken dat [geïntimeerde] – na het volgen van een opbouwschema - per 23 januari 2021 weer volledig arbeidsgeschikt zal zijn. In het plan van aanpak wordt 21 september 2020 als eerste ziektedag vermeld.

2.16.

Naar aanleiding van het door [geïntimeerde] ingediende verweer in de ontslagprocedure heeft het UWV het aannemelijk geacht dat sprake is van een opzegverbod. Bij brief van 24 november 2020 heeft het UWV [appellante] daarom in overweging gegeven de gedane aanvraag in te trekken, waarop [appellante] de aanvraag heeft ingetrokken.

2.17.

Gedurende de periode oktober 2020 tot en met april 2021 heeft regelmatig mailverkeer plaats gevonden tussen [geïntimeerde] enerzijds en [naam 2] en [naam 1] anderzijds naar aanleiding van het feit dat [geïntimeerde] haar eigen ‘uren opbouw schema’s’ opstelde, die niet of niet geheel overeenkwamen met het door de Arbo arts geadviseerde opbouwschema. Het gebeurde regelmatig dat [geïntimeerde] aangaf minder uren te kunnen werken dat door de Arbo arts was geadviseerd.

2.18.

De bedrijfsarts heeft naar aanleiding van een bezoek op 9 december 2020 gerapporteerd dat [geïntimeerde] nog steeds arbeidsongeschikt is en dat nog steeds sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, waarvoor al eerder mediation is geadviseerd. In deze rapportage wordt opnieuw als eerste ziektedag van [geïntimeerde] 21 september 2020 vermeld.

2.19.

Eind januari 2021 wordt het mediation traject opgestart. Er hebben sessies plaatsgevonden in februari en maart 2021. [geïntimeerde] heeft de mediation sessies bijgewoond via een digitale verbinding. De mediation is op 18 maart 2021 geëindigd zonder dat een minnelijke regeling was bereikt.

2.20.

Bij brief van 2 februari 2021 heeft [naam 2] aan [geïntimeerde] een officiële waarschuwing gegeven omdat [geïntimeerde] vanaf 1 januari 2021 niet de 8 uur per week en vanaf 21 januari 2021 niet de 12 uur per week heeft gewerkt waarvoor de bedrijfsarts haar geschikt had geacht. Daarnaast wordt [geïntimeerde] het verwijt gemaakt dat zij geweigerd heeft fysiek aanwezig te zijn bij de mediation. De brief vervolgt:
“It is not our intention to disturb the ongoing mediation.

Be warned that if you continue this behaviour [appellante] will have to take measurements, which could be among other freezing or stop paying your salary or giving you an instant dismissal (…)”

2.21.

Op 4 februari 2021 heeft de bedrijfsarts naar aanleiding van een vervolgconsult gerapporteerd: “
Medisch: Het re-integratieplan zoals opgesteld vorige evaluatie blijft staan. Ik verwacht een hersteldmelding per 15-4-2021. Niet medisch: Er speelt een verstoring in de arbeidsrelatie die mede bijdraagt aan de medische beperkingen.” De bedrijfsarts heeft geadviseerd de ingezette mediation voort te zetten.

2.22.

Op 11 februari 2021 heeft [appellante] een tweede ontslag aanvraag bij het UWV ingediend. Na ontvangst van alle benodigde informatie, heeft het UWV wederom geopperd de ontslagaanvraag in te trekken in verband met de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] . [appellante] heeft daarop ook de tweede ontslagaanvraag ingetrokken.

2.23.

De bedrijfsarts heeft op 25 februari 2021 een nieuw integratieplan opgesteld en als te verwachten nieuwe datum van herstel 25 juli 2021 vermeld. In het rapport van 19 april 2021 stelt de bedrijfsarts de datum voor volledig herstel op 1 september 2021 en in het rapport van 5 juli 2021 meldt de bedrijfsarts dat [geïntimeerde] op termijn arbeidsgeschikt zal zijn voor aangepast/lichter werk vanaf augustus 2021 tot februari 2022.

3.Beoordeling

3.1.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg - na wijziging van haar verzoek - de kantonrechter verzocht de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden en haar een billijke vergoeding van € 138.729,32 ten laste van [appellante] toe te kennen en te bepalen dat een transitievergoeding van € 9.342,96 bruto verschuldigd is bij een ontbinding per 1 november 2021, beide bedragen te vermeerderen met wettelijke rente. Voorts verzocht zij [appellante] te veroordelen tot afgifte van een deugdelijke eindafrekening en betaling van het eventuele saldo. Aan dit verzoek heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd - kort weergegeven - dat de arbeidsovereenkomst moest worden ontbonden als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellante] .

3.2.

[appellante] heeft zich in eerste aanleg neergelegd bij de verzochte ontbinding maar verweer gevoerd tegen de verzochte billijke vergoeding en transitievergoeding. Voor het geval het verzoek tot ontbinding van [geïntimeerde] zou worden afgewezen of door [geïntimeerde] zou worden ingetrokken, heeft [appellante] een zelfstandig verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst te ontbinden omdat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding (de zogenaamde g-grond). Verder heeft zij verzocht bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de ontvangst van het verzoekschrift en [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure.

3.3.

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd tegen het zelfstandig tegenverzoek.

3.4.

De kantonrechter heeft bij de bestreden beslissing, uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst op verzoek van [geïntimeerde] ontbonden met ingang van 1 november 2021, onder toekenning van een billijke vergoeding van € 138.729,32 bruto, voorts met veroordeling van [appellante] om aan [geïntimeerde] de transitievergoeding van € 9.342,96 bruto te betalen en met veroordeling om een deugdelijke eindafrekening te verstrekken, een en ander met veroordeling van [appellante] in de proceskosten welke zijn gesteld op € 996,-- aan salaris gemachtigde, en veroordeling in de nakosten.
De (voorwaardelijke) tegenverzoeken zijn afgewezen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten, welke op nihil zijn gesteld.

3.5.

Tegen deze beslissing komt [appellante] in principaal appel op met vier grieven, waarvan de laatste grief wordt aangeduid als ‘veeggrief’. In (voorwaardelijk) incidenteel appel tevens vermeerdering van eis, stelt [geïntimeerde] dat de billijke vergoeding op een hoger bedrag moet worden vastgesteld dan door de kantonrechter is gedaan, reden waarom zij haar verzoek ten opzichte van de eerste aanleg wijzigt in die zin dat zij een hogere billijke vergoeding verzoekt (€ 174.510,20 bruto). [geïntimeerde] vermeerdert haar eis voorts met in rekening gebrachte griffierecht eerste aanleg van € 507,--, een bedrag van € 4.708,13 netto ter zake van advocaatkosten en een bedrag van € 1.200,-- netto ter zake van tolkkosten.

Principaal appel

3.6.

Grief 1betreft de naar de mening van [appellante] in de bestreden beslissing onjuist of onvolledig weergegeven feiten onder 1.4, 1.6 en 1.22. Het hof heeft bij de feitenvaststelling hierboven – voor zover relevant voor de beslissing - rekening gehouden met hetgeen in de toelichting op deze grief is gesteld.

3.7.

Grief 2behelst de kern van het debat, en betreft de vraag of [appellante] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] zoals bedoeld in artikel 7:671c lid 2 sub b BW. De ontbinding van de arbeidsovereenkomst op zichzelf staat immers niet ter discussie, nu beide partijen hierom hebben verzocht in eerste aanleg.

3.8.

Partijen hebben zowel in eerste aanleg als in hoger beroep uitvoerig gedebatteerd over de vraag of de uitlatingen die door [geïntimeerde] zijn gedaan tijdens de zoom-call tussen haar en [naam 1] op 19 augustus 2020 met betrekking tot haar gezondheid, door [appellante] opgevat hadden moeten worden als een formele ziekmelding en in verband daarmee: of de eerste, op 11 september 2020 ingediende ontslagvergunningsaanvraag vóór of na de ziekmelding van [geïntimeerde] heeft plaatsgevonden. Wat hiervan zij, vast staat dat deze ontslagvergunningsaanvraag naderhand is ingetrokken door [appellante] , en dat [geïntimeerde] zich in elk geval op 21 september 2020 heeft ziek gemeld.

3.9.

De handelwijze van [appellante] ná deze ziekmelding van 21 september 2020 kwalificeert echter (ook) naar het oordeel van het hof als ernstig verwijtbaar jegens [geïntimeerde] . Het volgende is daartoe redengevend:

(i) De bewoordingen in de e-mail van [naam 2] van 25 september 2021, waarin zij stelt dat zij [geïntimeerde] ‘niet gelooft’ in haar ziekmelding en [geïntimeerde] beticht van ‘abuse’ van haar ziekte in het licht van de aanhangig gemaakte UWV procedure, vormen ernstige beschuldigingen, zonder dat daarvoor een rechtvaardiging aanwezig lijkt anders dan de verdenking dat [geïntimeerde] de UWV procedure wenst te ontlopen;

(ii) Tijdens de ziekte periode van [geïntimeerde] , en terwijl de mediation eind januari 2021 was ingezet, heeft [appellante] op 2 februari 2021 aan [geïntimeerde] een formele schriftelijke waarschuwing gegeven ter zake het feit dat [geïntimeerde] niet de aantallen uren werkte die haar door de Arbo arts waren opgelegd. Op zichzelf had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen om, wanneer zij het niet eens was met het door de bedrijfsarts geadviseerde opbouwschema, hierover een deskundigenoordeel te vragen, hetgeen zij niet heeft gedaan. In dat licht had de weigering van [geïntimeerde] om arbeid te verrichten op een deel van de opgelegde uren, kunnen leiden hetzij tot een sanctie zijdens [appellante] met toepassing van artikel 7:628 BW, hetzij tot een loonstop op grond van artikel 7:629 lid 3 BW. Wat [appellante] echter ernstig aan te rekenen valt is niet alleen het feit dat zij deze formele waarschuwing heeft gegeven hangende het mediation traject, maar met name dat de e-mail besluit met de mededeling dat ook een ontslag op staande voet tot de mogelijkheden behoort.

Gelet op de strekking van het opzegverbod tijdens ziekte, dat ertoe dient de zieke werknemer te vrijwaren van de druk van een ontslag aanzegging, is deze ‘dreiging’ ongepast en ernstig verwijtbaar.

(iii) [appellante] heeft tenslotte tijdens de ziekteperiode van [geïntimeerde] en terwijl de mediation nog liep, op 11 februari 2021 een tweede ontslagvergunningsaanvraag ingediend, welke zij wederom heeft ingetrokken na een daartoe strekkende suggestie van het UWV.

Deze drie omstandigheden maken in elk geval in onderlinge samenhang dat de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter terecht is ontbonden op grond van ernstig verwijtbaar handelen zijdens [appellante] , en dat aan [geïntimeerde] terecht een transitievergoeding is toegekend.

3.10.

Met
grief 3in principaal appel komt [appellante] op tegen de hoogte van de toegekende billijke vergoeding. Deze grief slaagt. Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding komt het aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval waarbij de resterende ‘waarde’ van de arbeidsovereenkomst een belangrijk gezichtspunt is. Uitgaande van de in de WIA beslissing vastgestelde eerste ziektedag van 2 september 2020 zou bij voortdurende ziekte de wachttijd van 104 weken gedurende welke [appellante] een loonbetalingsplicht had, zijn verstreken omstreeks 1 september 2022. Gerekend vanaf de ontbindingsdatum van 1 november 2021 betreft dat een periode van ongeveer 10 maanden. Nu vast staat dat [geïntimeerde] gedurende deze periode ziek is gebleven, hoeft bij het bepalen van de waarde van het dienstverband geen rekening te worden gehouden met het fictieve scenario waarin [geïntimeerde] op enig moment tussen de ontbindingsdatum en het einde van de wachttijd hersteld zou zijn en de vraag of het dienstverband alsdan opgezegd zou zijn vanwege het vervallen van haar functie. [geïntimeerde] heeft voorts haar stelling dat [appellante] een loonsanctie opgelegd zou hebben gekregen op grond waarvan de loonbetalingsverplichting verlengd zou zijn met 1 jaar, onvoldoende feitelijk onderbouwd.

3.11.

Vast staat, dat [geïntimeerde] sinds 1 november 2021 tot het einde van de wachttijd per 1 september 2022 een zogeheten WAZO-uitkering (Wet Arbeid en Zorg, hierna ‘WAZO’) heeft ontvangen van het UWV. De resterende ‘waarde’ van het dienstverband kan dus gesteld worden het inkomensverlies over deze 10 maanden. Geen van beide partijen heeft gegriefd tegen de wijze waarop de kantonrechter het maandsalaris van [geïntimeerde] heeft vast gesteld (€ 6.333,72 bruto exclusief vakantietoeslag en € 6.722,51 bruto inclusief vakantietoeslag). [geïntimeerde] stelt onder 72 van haar verweer in hoger beroep dat haar salaris € 7.530,-- per maand bedraagt op basis van een verwachting van haar salarisontwikkeling. Gelet op artikel 8.1 van de arbeidsovereenkomst dient bij het vaststellen van de loonaanspraak tijdens ziekte gekeken te worden naar het ‘most recent gross salary’ waarmee naar het oordeel van het hof niets anders bedoeld kan zijn dan het
feitelijklaatstverdiende salaris. Het hof zal dan ook uit gaan van € 6.722,51 bruto inclusief vakantietoeslag. Gedurende de 10 maanden gerekend vanaf 1 november 2021 (ontbindingsdatum) zou [geïntimeerde] op grond van artikel 8.1 van de arbeidsovereenkomst recht hebben gehad op 70 % van dit laatstgenoten bruto salaris vermeerderd met vakantietoeslag, hetgeen neerkomt op
(€ 4.705,75 bruto inclusief vakantietoeslag x 10 =) € 47.057,50 bruto.
Hierop strekt in mindering hetgeen [geïntimeerde] gedurende deze 10 maanden van het UWV aan WAZO-uitkering heeft ontvangen:
-€ 4.906,15 bruto per maand over november en december 2021
- € 4.975,53 bruto over januari tot en met juni 2022 en
- € 5.065,58 bruto over de maanden juli en augustus 2022, derhalve in totaal
€ 49.796,64 x 1,08% = € 53.780,37.|
Dit betekent dat de door [geïntimeerde] ontvangen WAZO uitkering hoger ligt dan het loon dat zij bij [appellante] zou hebben ontvangen als zij in dienst was gebleven. Er is dus geen sprake van inkomensderving.

3.12.

Wel heeft [geïntimeerde] pensioenschade geleden, die zij vordert als onderdeel van de billijke vergoeding en die zij heeft becijferd op € 3.623,44 bruto. Dit bedrag is niet betwist door [appellante] .

3.13.

Ondanks het feit dat er nauwelijks relevant inkomensverlies is als gevolg van de aan [appellante] verwijtbare ontbinding van de arbeidsovereenkomst, ziet het hof aanleiding een beperkte billijke vergoeding aan [geïntimeerde] toe te kennen. Het hof weegt hierbij mee dat, hoewel geenszins vaststaat dat de langdurige arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] verband houdt met het handelen of nalaten van [appellante] , aannemelijk is dat het arbeidsconflict en de procedures haar herstel hebben bemoeilijkt. Het hof weegt voorts mee [geïntimeerde] persoonlijke situatie, inhoudende dat zij als gevolg van haar langdurige ziekte moeite zal hebben om op gelijkwaardig niveau terug te keren op de arbeidsmarkt, het feit dat zij slecht Nederlands spreekt en dat [geïntimeerde] voldoende heeft onderbouwd en aannemelijk gemaakt dat zij als gevolg van de handelwijze van [appellante] psychische schade heeft opgelopen. Alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemend, zal het hof de billijke vergoeding vast stellen op
€ 30.000,-- bruto, waarvan een bedrag van € 15.000,-- wordt aangemerkt als immateriële schadevergoeding.

3.14.

Gelet op het feit dat de bij de bestreden beschikking toegekende billijke vergoeding hoger is dan de vergoeding die het hof toekent, zal [geïntimeerde] moeten terugbetalen. In beginsel betreft dit een bruto terugbetalingsverplichting waarbij het op de weg ligt van [geïntimeerde] om fiscale correcties die het gevolg zijn van de terugbetaling te bewerkstelligen. Dit lijdt uitzondering – op basis van goed werkgeverschap - indien de terugbetaling door de werknemer in hetzelfde kalenderjaar plaatsvindt als het kalenderjaar waarin de initiële betaling door de werkgever plaatsvond. In dat geval kan de werknemer met een netto terugbetaling volstaan omdat de werkgever de fiscale gevolgen van de terugbetaling in hetzelfde jaar in haar loonadministratie kan verwerken. Het hof zal daarom het verzoek tot terugbetaling toewijzen zoals geformuleerd in het dictum.

3.15.

Met de
veeggriefin principaal appel komt [appellante] op tegen toekenning van de transitievergoeding en de billijke vergoeding, welke hiervoor reeds zijn besproken. Voor zover de veeggrief is gericht tegen de veroordeling in de proceskosten in eerste aanleg faalt deze grief nu de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens ernstig verwijtbaar handelen van [appellante] in stand blijft.

3.16.

De proceskosten in hoger beroep worden gecompenseerd. Dit betekent dat voor zover [geïntimeerde] aanspraak maakt op vergoeding van haar tolkkosten ten behoeve van de zitting in hoger beroep, deze vordering wordt afgewezen. Tolkkosten gemaakt in het kader van een procedure worden doorgaans tot de verschotten gerekend.

Incidenteel appel en vermeerdering van eis

3.17.

[geïntimeerde] komt in incidenteel hoger beroep op tegen de hoogte van de toegekende billijke vergoeding, en vermeerdert haar verzoek tot een bedrag van € 174.510,20 bruto. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van grief 3 in principaal appel, waarvan de inhoud als hier herhaald kan worden beschouwd, faalt de grief in zoverre.

3.18.

[geïntimeerde] heeft haar vordering in hoger beroep voorts vermeerderd met een vordering van € 4.708,13 ter zake van de advocaatkosten die zij heeft gemaakt voorafgaand aan indiening van het ontbindingsverzoek, tot en met februari 2021. Deze kosten zijn voldoende onderbouwd, terwijl eveneens voldoende is komen vast te staan dat de kosten van de gemachtigde geen verband houden met de onderhavige procedure en derhalve niet begrepen zijn in de proceskosten veroordeling op grond van de artikelen 237 en verder Wetboek van Rechtsvordering (Rv). Het hof zal dit bedrag op grond van artikel 7:611 jo de artikelen 6:95 en 6:96 lid 2 BW toewijzen, nu de opgevoerde kosten de dubbele redelijkheidstoets kunnen doorstaan en de verschuldigdheid en de hoogte van de kosten overigens onvoldoende zijn weersproken door [appellante] . Ten aanzien van de gevorderde tolkkosten heeft [appellante] gesteld dat deze deel uitmaken van de proceskosten. Uit de overgelegde specificatie van € 529,38 blijkt dat het kosten betreft die gemaakt zijn ten behoeve van de zitting in eerste aanleg. Het hof zal hierover op na te noemen wijze oordelen in het kader van de beslissing over de proceskosten.

3.19.

[geïntimeerde] vordert voorts in haar vermeerderde eis dat de proceskostenveroordeling in eerste aanleg wordt aangevuld met een bedrag van € 507,-- ter zake van het door haar betaalde griffierecht. Nu door [appellante] niet is weersproken dat door [geïntimeerde] griffierecht is betaald, en de veroordeling in eerste aanleg slechts gemachtigde salaris behelst, is de vordering in zoverre toewijsbaar.

3.20.

[geïntimeerde] vordert tevens – zo begrijpt het hof haar vordering – dat de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, die blijkens hetgeen hiervoor is overwogen in stand blijft, wordt aangevuld met een vergoeding voor door haar gemaakte tolkkosten van € 529,38. Nu niet is weersproken door [appellante] dat deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt, zal ook dit bedrag worden toegewezen.
3.21. Het hof ziet aanleiding de proceskosten in incidenteel appel te compenseren, nu [geïntimeerde] in incidenteel appel - voor wat betreft de hoogte van de toegekende vergoeding - overwegend in het ongelijk wordt gesteld, maar haar eisvermeerdering wordt toegewezen.

In voorwaardelijk incidenteel appel

3.22.

Het hof komt aan de bespreking hiervan niet toe, nu de voorwaarde (geen ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [appellante] ) niet in vervulling is gegaan.

4.Beslissing

Het hof:

In principaal en incidenteel appel en ten aanzien van het vermeerderde verzoek

bekrachtigt de bestreden beslissing behoudens voor zover het betreft de onderdelen II en V, welke het hof hierbij vernietigt;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt [appellante] tot betaling van een billijke vergoeding aan [geïntimeerde] van € 30.000,-- bruto waarvan € 15.000,-- ter zake van immateriële schade;

indien en voor zover de billijke vergoeding door [appellante] is betaald in 2022 en [geïntimeerde] op grond van dit arrest in 2022 tot terugbetaling zal overgaan:
- veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van het netto equivalent van het verschil tussen de haar bij de bestreden beschikking toegekende billijke vergoeding van € 138.729,32 bruto en de bij dit arrest aan [geïntimeerde] toegekende billijke vergoeding van € 30.000,-- bruto, waarvan € 15.000,-- door het hof wordt aangemerkt als immateriële schade,

indien en voor zover de billijke vergoeding door [appellante] is betaald in 2021 en [geïntimeerde] op grond van dit arrest in een ander jaar tot terugbetaling zal overgaan:
- veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van het verschil tussen de haar bij de bestreden beschikking toegekende billijke vergoeding van € 138.729,32 -- bruto en de bij dit arrest toegekende billijke vergoeding van € 30.000,-- bruto, waarvan € 15.000,-- wordt aangemerkt als immateriële schade;

- veroordeelt [appellante] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 4.708,13 aan advocaatkosten;

- veroordeelt [appellante] in de proceskosten in eerste aanleg die aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 996,00 aan salaris, € 507,-- aan griffierecht en € 529,38 aan tolkkosten;

- compenseert de proceskosten in het principaal appel;

- compenseert de proceskosten in het incidenteel appel;

- verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af hetgeen anders of meer is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. G.C. Boot, T.S. Pieters en A.C.M. Kuypers, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 december 2022.