Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.313.631/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 2 december 2022
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NILLI SECUNDUS B.V.
gevestigd te Urk,
VERZOEKSTER,
advocaat:
mr. J.R. de Jong, kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. J.R. de Jong, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZONCOL SOLARGROUP B.V.
gevestigd te Zwolle,
VERWEERSTER,
advocaat:
mr. J.C.F. Kooijmans, kantoorhoudende te Zwolle,
mr. J.C.F. Kooijmans, kantoorhoudende te Zwolle,
e n t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LABORAI B.V.
gevestigd te Zwolle,
BELANGHEBBENDE,
advocaat:
mr. J.C.F. Kooijmans,kantoorhoudende te Zwolle.
mr. J.C.F. Kooijmans,kantoorhoudende te Zwolle.
Partijen worden hierna afzonderlijk Nilli Secundus, Zoncol en Laborai genoemd. Zoncol en Laborai worden samen ook Zoncol c.s. genoemd.
1.
Het verloop van het geding
Het verloop van het geding
1.1 Nilli Secundus heeft bij verzoekschrift van 25 juli 2022 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,
een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Zoncol over de periode vanaf 1 januari 2017;
als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Zoncol die zelfstandig bevoegd is om Zoncol vertegenwoordigen en zonder wie Zoncol niet zelfstandig vertegenwoordigd kan worden;
Zoncol te veroordelen in de kosten van de procedure.
1.2 Zoncol c.s. hebben bij verweerschrift van 15 september 2022 de Ondernemingskamer verzocht Nilli Secundus niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, dan wel dit verzoek af te wijzen en Nilli Secundus te veroordelen in de kosten van de procedure.
1.3 Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 6 oktober 2022. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Mr. De Jong heeft namens verzoekster ter zitting de gronden van zijn verzoek vermeerderd. Hiertegen is ter zitting bezwaar gemaakt aan de zijde van verweerster op grond dat de vermeerdering van gronden in strijd is met de goede procesorde. De Ondernemingskamer heeft, na beraad in raadkamer, dat verweer gegrond geacht. Deze nieuwe gronden worden niet bij de beoordeling betrokken.
1.4 Partijen hebben ter zitting afgesproken te pogen hun geschil in der minne te regelen. Dit heeft geen succes gehad en mr. De Jong heeft alsnog een beschikking gevraagd.
2 Inleiding en feiten
2.1
Deze zaak gaat over een geschil tussen de aandeelhouders van Zoncol; Nilli Secundus en Laborai. Zoncol ontplooit al jaren geen activiteiten meer en de samenwerking is begin 2018 feitelijk beëindigd. De aandeelhouders zijn het niet eens over de verdeling van de vermogensbestanddelen van Zoncol; Nilli Secundus vreest dat Laborai geld heeft onttrokken aan het vermogen van Zoncol. Laborai ontkent dit.
2.2
Zoncol is op 24 september 2013 opgericht en dreef een onderneming die zich bezighield met duurzaamheid, onder meer via de verkoop en levering van zonsystemen. Laborai houdt 51% van de aandelen en Nilli Secundus houdt 49% van de aandelen in Zoncol. Zij vormen samen het bestuur van Zoncol en zijn als bestuurders gezamenlijk bevoegd Zoncol te vertegenwoordigen. Op dit moment is Nilli Secundus geschorst als bestuurder. [A] (hierna: [A] ) houdt alle aandelen in Laborai en is haar enige bestuurder. [B] (hierna: [B] ) houdt alle aandelen in Nilli Secundus en is haar enige bestuurder.
2.3
Nilli Secundus heeft op 5 april 2018 € 48.400 overgeschreven vanaf de bankrekening van Zoncol naar een bankrekening van Nilli Secundus. Zij heeft op diezelfde dag aan Zoncol voor dat bedrag een factuur gestuurd met de omschrijving “garantie storting Isola Fish Urk”. Laborai heeft vervolgens op 9 april 2018 € 31.675,43 overgeschreven vanaf de bankrekening van Zoncol naar een bankrekening van Laborai. Laborai stelt zich op het standpunt dat zij deze betaling weer ongedaan heeft gemaakt door het bedrag - onder aftrek van door haar voor Zoncol voorgeschoten kosten - terug te betalen aan Zoncol.
2.4
In 2018 heeft de algemene vergadering van Zoncol, in afwezigheid van Nilli Secundus, besloten tot schorsing van Nilli Secundus als bestuurder van Zoncol. De rechtsgeldigheid van dit besluit wordt door Nilli Secundus betwist.
2.5
Bij vonnis in kort geding van 22 juni 2018 is Nilli Secundus veroordeeld het door haar overgemaakte bedrag van €48.400 - vermeerderd met rente en kosten - aan Zoncol terug te betalen op straffe van verbeurte van een dwangsom. Nilli Secundus heeft daartoe in totaal € 36.521, 36 aan Zoncol (terug)betaald.
2.6
In de algemene vergadering van Zoncol van 6 mei 2019 is gestemd over het voorstel om de schorsing van Nilli Secundus als bestuurder ongedaan te maken. Nilli Secundus heeft voor gestemd en Laborai tegen, zodat het voorstel niet is aangenomen. Nilli Secundus heeft op de algemene vergadering van 6 mei 2019 gevraagd om inzage in de financiële administratie van Zoncol met betrekking tot de overboeking van € 31.675,43 van Zoncol aan Laborai en de gestelde terugbetaling en verrekening. [A] heeft namens het bestuur verklaard dat Nilli Secundus eerst aan de resterende betalingsverplichting op grond van het kort geding vonnis jegens Zoncol moet voldoen alvorens inzage wordt gegeven in de financiële administratie van Zoncol.
2.7
Nilli Secundus heeft bij brief van 3 juni 2022 haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van Zoncol kenbaar gemaakt.
3.De gronden van de beslissing
3.1
Nilli Secundus heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Zoncol. Als toelichting heeft Nilli Secundus – samengevat – naar voren gebracht dat bij Nilli Secundus de vrees betstaat dat Laborai gelden aan het vermogen van Zoncol heeft onttrokken. Om dit te controleren verzoekt Nilli Secundus om inzage in de financiële administratie van Zoncol. Zoncol weigert die inzage. Nilli Secundus meent dat een onderzoek vereist is om duidelijkheid te verkrijgen over de vermogenstoestand van Zoncol en vast te stellen dan wel uit te sluiten dat Laborai op onrechtmatige wijze gelden of andere vermogensbestanddelen heeft onttrokken aan Zoncol.
3.2
Zoncol heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal dit verweer voor zover nodig hierna beoordelen.
3.3
Zoncol stelt allereerst dat Nilli Secundus niet-ontvankelijk moet worden verklaard, zo begrijpt de Ondernemingskamer, omdat hetgeen Nilli Secundus naar voren brengt een zuiver vermogensrechtelijk geschil betreft, waarvoor de enquêteprocedure niet is bedoeld.
3.4
De Ondernemingskamer verwerpt dit verweer. De kern van het geschil ziet op de vraag of er al dan niet gelden aan Zoncol zijn onttrokken en of Zoncol gehouden is om daarover binnen of buiten de algemene vergadering desgevraagd opheldering te verschaffen. Dat is niet een zuiver vermogensrechtelijk geschil.
3.5
De Ondernemingskamer is van oordeel dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan juist beleid en een juiste gang van zaken van Zoncol, die een onderzoek rechtvaardigen. De Ondernemingskamer overweegt hierover het volgende.
3.6
Zoncol en Laborai weigeren, zowel binnen als buiten de algemene vergadering van Zoncol, om aan Nilli Secundus inlichtingen te verstrekken met betrekking tot de overboeking van € 31.675,43 van Zoncol aan Laborai en de gestelde terugbetaling en verrekening. Ter zitting hebben Zoncol en Laborai desgevraagd bevestigd dat zij niet bereid zijn die inlichtingen te verstrekken, zolang Nilli Secundus niet aan haar betalingsverplichtingen op grond van het kort geding vonnis van 22 juni 2018 heeft voldaan.
3.7
Op grond van artikel 2:217 BW verschaft het bestuur aan de algemene vergadering alle door haar verlangde inlichtingen, tenzij een zwaarwegend belang van de vennootschap zich daartegen verzet. Dat Zoncol, althans Laborai, graag wil dat Nilli Secundus eerst aan haar betalingsverplichtingen voldoet is niet een dergelijk zwaarwegend belang. Daarnaast kan, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, de zorgvuldigheidsplicht die voortvloeit uit artikel 2:8 BW meebrengen dat het bestuur in besloten verhoudingen ook buiten het verband van de algemene vergadering transparantie dient te betrachten en de aandeelhouder ruimhartig van informatie over de vennootschap dient te voorzien. In dit geval houdt Nilli Secundus 49% van de aandelen in Zoncol en Laborai 51%. Sinds de schorsing van Nilli Secundus wordt de vennootschap alleen nog bestuurd door Laborai. Bij die stand van zaken mag van Laborai worden verwacht dat zij aan Nilli Secundus ook buiten het verband van de algemene vergadering de gevraagde inlichtingen verstrekt.
3.8
De Ondernemingskamer heeft Zoncol c.s. hier ter zitting op gewezen. Desondanks volharden zij in hun weigering aan Nilli Secundus de op de algemene vergadering van 6 mei 2019 verzochte inlichten te verschaffen. Dit levert een gegronde reden op voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Zoncol.
3.9
De Ondernemingskamer heeft zich de vraag gesteld of het belang van de vennootschap in dit geval het gelasten van een enquête, met de daaraan verbonden kosten en de daarmee gemoeide tijd en moeite kan rechtvaardigen. Daarbij speelt mee dat Zoncol c.s. heeft aangevoerd dat de vennootschap geen geld heeft om de kosten van het onderzoek te betalen. De Ondernemingskamer is desondanks van oordeel dat het belang van de vennootschap bij een ordentelijke naleving van de (op het bestuur van) Zoncol jegens Nilli Secundus als minderheidsaandeelhouder rustende verplichtingen de doorslag moet geven.
3.1
De Ondernemingskamer zal een onderzoek gelasten naar het beleid en de gang van zaken van Zoncol vanaf 25 juli 2022 ter zake van hetgeen hiervoor onder 3.6 tot en met 3.8 is overwogen. De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek voor rekening brengen van Zoncol en bepalen dat Nilli Secundus, die zich daartoe ter zitting bereid heeft verklaard, deze kosten tot (in ieder geval) een bedrag van € 20.000 zal voorschieten.
3.11
De onderzoeker zal geen werkzaamheden hoeven te verrichten, ook niet ten behoeve van het hierna te noemen plan van aanpak, totdat een (deel van het) voorschot van de zijde van Nilli Secundus is voldaan of daarvoor voldoende zekerheid is gesteld.
3.12
De Ondernemingskamer zal het bedrag dat het onderzoek maximaal mag kosten niet meteen vaststellen. Na aanwijzing van een onderzoeker zal de Ondernemingskamer de onderzoeker vragen om binnen zes weken een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het onderzoeksbudget vaststellen.
3.13
De Ondernemingskamer gaat ervan uit dat het onderzoek de benodigde openheid van zaken zal verschaffen. Voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer vooralsnog geen aanleiding.
3.14
De Ondernemingskamer ziet ten slotte aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
4.De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Zoncol over de periode vanaf 1 januari 2017;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon om het onderzoek te verrichten;
houdt in verband met het bepaalde in 3.12 de vaststelling van het onderzoeksbudget aan;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Zoncol Solargroup B.V. en dat Nilli Secundus B.V. deze kosten zal voorschieten en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor het begin van zijn/haar werkzaamheden zekerheid moet stellen;
benoemt mr. A.W.H. Vink tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;
bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. A.J. Wolfs, mr. J.M. de Jongh, raadsheren, en dr. M.J.R. Broekema RV en mr. D. Koopmans, raden, in tegenwoordigheid van mr. N.E.M. Keereweer, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.J. Wolfs op 2 december 2022.