ECLI:NL:GHAMS:2022:3329

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.287.673/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/672624/ HA ZA 19-1006

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 november 2022

inzake

[appellante]en

[appellant] ,

beiden wonende te [woonplaats 1] ,

appellanten in principaal hoger beroep,

verweerders in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. E.C.J. Ris te Leusden,

tegen

[geïntimeerde 1]en

[geïntimeerde 2] ,

beiden wonende te [woonplaats 2] ,

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

appellanten in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. H.E.C.A. Vlasman te Laren (NH).

De partijen worden hierna [appellanten] en [geïntimeerden] genoemd.

1.Het geding in hoger beroep

[appellanten] zijn bij dagvaarding van 9 december 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 30 september 2020, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellanten] als eisers in conventie, tevens verweerders in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie, tevens eisers in reconventie. [geïntimeerden] hebben bij exploot de aangezegde rechtsdag vervroegd.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, tevens wijziging van eis, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, met producties;

- memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep;

- akte van de kant van [appellanten] , met producties;

- antwoordakte van de kant van [geïntimeerden]

Partijen hebben de zaak op de zitting van 11 oktober 2022 mondeling toegelicht. Zij werden daarbij bijgestaan door hun hiervoor genoemde advocaten. [appellanten] hebben bij deze gelegenheid nog producties in het geding gebracht, alsmede beter leesbare exemplaren van eerder al in het geding gebrachte (afschriften van) akten. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellanten] hebben in hoger beroep hun eis gewijzigd en in het principale hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog hun (gewijzigde) vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. In het voorwaardelijke incidentele hoger beroep hebben zij geconcludeerd tot verwerping daarvan, met beslissing over de proceskosten.

[geïntimeerden] hebben in het principale hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing - uitvoerbaar bij voorraad - over de proceskosten. In het voorwaardelijke incidentele hoger beroep hebben zij geconcludeerd dat het hof, als het oordeelt dat een erfdienstbaarheid van overpad is gevestigd, de vorderingen van [geïntimeerden] tot opheffing daarvan zal toewijzen, met beslissing - uitvoerbaar bij voorraad - over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Zij luiden, samengevat, als volgt.

2.1

[appellanten] zijn sinds 1 juli 2016 eigenaar van een woonhuis met tuin, gelegen aan de [straatnaam 3] 12 -14 te [plaats] . [appellanten] hebben de woning gekocht van [naam 1] (hierna: [naam 1] ), die via [bedrijf] een kinderdagverblijf in het pand heeft geëxploiteerd.

2.2

[geïntimeerden] zijn sinds 1 oktober 2002 eigenaar van een woonhuis met tuin, gelegen aan de [straatnaam 1] 27 te [plaats] . [geïntimeerden] heeft de woning in het verleden regelmatig verhuurd aan derden. [geïntimeerden] hebben de woning gekocht van [naam 2] (hierna: [naam 2] ). [naam 2] heeft de woning eind 1998 gekocht van [naam 3] (hierna: [naam 3] ), die haar op zijn beurt in 1988 heeft gekocht van de gemeente [plaats] .

2.3

In de leveringsakte van [appellanten] van 1 juli 2016 staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:

BIJZONDERE LASTEN EN BEPERKINGEN

Ten aanzien van met betrekking tot het verkochte bestaande bijzondere lasten en beperkingen van civielrechtelijke aard wordt verwezen naar voormelde titel van aankomst[van 15 maart 2001; hof],
waarin onder meer het volgende voorkomt, woordelijk luidende:

‘Speciaal wordt ten deze verwezen naar een akte van levering, veertien oktober negentienhonderddrieentachtig voor notaris (…) verleden (…) waarin het navolgende voorkomt, woordelijk luidend:

“Met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden (…) wordt ten deze verwezen naar hetgeen is vermeld is:

a. een proces-verbaal van veiling en toewijzing op twintig december negentienhonderdachtentwintig opgemaakt door notaris (…), overgeschreven ten gemelde hypotheekkantore op twee januari negentienhonderd negenentwintig (…) waarbij ten aanzien van het toenmalige winkelhuis met twee woonhuizen, steeg en verder aanhoren aan de [straatnaam 1] 25 te [plaats] , destijds kadastraal bekend gemeente [plaats] sectie G nummers [nummer 1] , [nummer 2] en [nummer 3] , tezamen groot twee are elf centiaren - welke vier kadastrale nummers samen later zijn vernummerd tot het ene nummer [nummer 4] van de sectie G van de kadastrale gemeente [plaats] -, is bepaald dat het kadastrale nummer [nummer 3] ten behoeve van achter- en naastliggende eigendom is belast met de erfdienstbaarheid van uitgang van- en naar de [straatnaam 1] ;

(…).”’

Daarnaast staat in de leveringsakte nog - kort gezegd - een erfdienstbaarheid van uit- en overgang vermeld om te komen van en te gaan naar de (thans) [straatnaam 2] . De [straatnaam 2] staat dwars op de [straatnaam 1] .

2.4

Het perceel van [appellanten] en het perceel van [geïntimeerden] grenzen aan de achterzijde aan elkaar en zijn thans van elkaar gescheiden door een schutting. Op het perceel van [geïntimeerden] staan evenwijdig aan de schutting drie leilinden. Naast de leilinden staat een schuur met daarnaast, aan de zijde van [straatnaam 1] 29 , een smalle doorgang die is afgesloten door een deur. De schutting en de schuur zijn in 1988 geplaatst door toenmalig eigenaar [naam 3] . [geïntimeerden] hebben de schutting in 2005 vervangen. Op het perceel van [geïntimeerden] ligt langs het perceel aan de [straatnaam 1] 29 een oprit van de [straatnaam 1] naar de schuur van [geïntimeerden] (hierna: het pad).

2.5

Tot 2000 is aan de achterzijde van de percelen aan de [straatnaam 3]

12 tot en met 8 een doorgang geweest waardoor men zich van en naar de [straatnaam 2] kon verplaatsen. Deze doorgang is rond 2000 door de eigenaar van [straatnaam 3] 10 afgesloten met een muur.

2.6

Medio 2008 hebben [geïntimeerden] en [naam 1] contact gehad over de mogelijkheid om ten behoeve van het kinderdagverblijf een doorgang te maken naar de [straatnaam 1] over het perceel van [geïntimeerden] , omdat de brandweer een vluchtroute eiste. [bedrijf] en [geïntimeerden] hebben vervolgens daarover op 1 september 2008 een vaststellingsovereenkomst gesloten.

2.7

[naam 4] (hierna: [naam 4] ), van 1971 tot 2010 eigenaar van [straatnaam 3] 16 , heeft op 26 maart 2009 bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam een kortgedingprocedure aanhangig gemaakt tegen [geïntimeerden] [naam 4] heeft in deze procedure gesteld dat er een erfdienstbaarheid bestond om te komen en gaan over het pad van [geïntimeerden] op grond van onder meer het notariële proces-verbaal van veiling en toewijzing uit 1928 dat ook staat genoemd in de leveringsakte van [appellanten] De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 23 april 2009 de vorderingen van [naam 4] afgewezen en daarbij overwogen dat van een gevestigde erfdienstbaarheid ten gunste van [straatnaam 3] 16 en ten laste van [straatnaam 1] voorshands onvoldoende was gebleken. [naam 4] heeft tegen deze uitspraak geen hoger beroep ingesteld en is ook geen bodemprocedure gestart.

2.8

In een brief van 9 juli 2018 aan [geïntimeerden] hebben [appellanten] gesteld dat een erfdienstbaarheid bestaat ten laste van [straatnaam 1] 27 en ten behoeve van [straatnaam 3] 12 - 14 , dan wel een buurweg. Partijen hebben naar aanleiding van deze brief over dit punt gecorrespondeerd. In een e-mail van 19 november 2018 van (de rechtsbijstandsverzekeraar van) [appellanten] is daarnaast aangevoerd dat de leilinden van [geïntimeerden] ver boven de schutting uitgroeien en te dicht langs de schutting staan en daarom moeten worden verwijderd dan wel gesnoeid tot de hoogte van de schutting.

2.9

Op 11 februari 2019 hebben partijen, in het bijzijn van hun advocaten, gesproken over het tussen hen gerezen geschil ten aanzien van de erfdienstbaarheid en de leilinden. Partijen hebben vervolgens, in het bijzijn van de tuinman van [geïntimeerden] , [naam 5] , ter plaatse gesproken over het terugsnoeien van de leilinden. Tuinman [naam 5] heeft nadien per e-mail een foto aan [geïntimeerden] gestuurd waarop hij met een blauwe lijn heeft aangegeven tot waar volgens hem de leilinden kunnen worden teruggesnoeid (“net boven de knot”).

2.1

Op 21 februari 2019 hebben [appellanten] [geïntimeerden] gesommeerd de doorgang tussen de percelen open te maken en geen verdere blokkades op te werpen en medegedeeld met die brief een eventuele verjaring te stuiten.

3.Beoordeling

De procedure in eerste aanleg

3.1

In eerste aanleg hebben Smulders in conventie gevorderd, zakelijk weergegeven: dat

- een verklaring voor recht dat ten gunste van het perceel van [appellanten] en ten laste van het perceel van [geïntimeerden] een erfdienstbaarheid van uitgang van en naar de [straatnaam 1] te [plaats] is gevestigd, althans dat ter zake een recht van buurweg geldt;

- hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] om na betekening van het te wijzen vonnis mee te werken aan inschrijving van de verklaring voor recht bij het kadaster, onder welke medewerking zo nodig begrepen moet worden het doen opmaken van een notariële akte, met bepaling dat het te wijzen vonnis in de plaats kan treden van een ter uitvoering daarvan op te maken akte;

- hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] om binnen een week na betekening van het te wijzen vonnis de doorgang tussen de percelen van partijen open te maken en open te houden en om, in het algemeen, het gebruik door [appellanten] van deze doorgang op geen enkele manier te belemmeren, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,= per dag of dagdeel dat [geïntimeerden] daarmee in gebreke mochten blijven, met een maximum van € 50.000,=;

- hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] om binnen een maand na de betekening van het te wijzen vonnis de leilinden terug te snoeien tot de hoogte van de schutting althans tot de hoogte van de nok van hun schuur en om de leilinden op die hoogte te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 200,= per dag of dagdeel dat [geïntimeerden] daarmee in gebreke mochten blijven, met een maximum van € 20.000,=.

3.2

[geïntimeerden] hebben de vorderingen van [appellanten] weersproken en in reconventie gevorderd, zakelijk weergegeven:

- op voorwaarde dat in rechte wordt vastgesteld dat die erfdienstbaarheid bestaat: opheffing van de erfdienstbaarheid op grond van artikel 5:82 jo 5:79 jo 5:78 BW en hoofdelijke veroordeling van [appellanten] tot het verlenen van medewerking aan het laten opmaken van een notariële akte waarin dat wordt bepaald en de inschrijving daarvan in de openbare registers van het kadaster, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,= per dag of dagdeel dat [appellanten] daarmee in gebreke blijven, met een maximum van € 50.000,=, met bepaling dat het te wijzen vonnis dezelfde kracht zal hebben als een in wettige vorm opgemaakte notariële akte tot opheffing van de erfdienstbaarheid;

- hoofdelijke veroordeling van [appellanten] tot nakoming van de afspraak tot het laten terugsnoeien van de leilinden tot op de overeengekomen hoogte, alsmede tot voldoening van de helft van de daartoe te maken kosten, zijnde een bedrag van € 450,=. [appellanten] hebben deze vorderingen weersproken.

3.3

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank [geïntimeerden] veroordeeld om binnen een maand na betekening van dat vonnis de leilinden terug te snoeien tot de door tuinman [naam 5] geadviseerde hoogte en op die hoogte te houden. Alle overige vorderingen zijn afgewezen. [appellanten] zijn veroordeeld in de kosten van het geding in conventie en [geïntimeerden] in de kosten van het geding in reconventie.

Erfdienstbaarheid

3.4

Met
grief I in principaal hoger beroepbetogen [appellanten] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet kan worden vastgesteld dat ten gunste van het perceel van [appellanten] en ten laste van het perceel van [geïntimeerden] een erfdienstbaarheid bestaat. Zij voeren aan dat in het onder 2.3 aangehaalde notariële proces-verbaal van veiling en toewijzing uit 1928 weliswaar een ander huisnummer is genoemd ( [straatnaam 1] 25 in plaats van [straatnaam 1] 27 ), maar uit de genoemde kadastrale nummers en oppervlaktes voldoende duidelijk blijkt dat het wel degelijk over het huidige perceel van [geïntimeerden] gaat. Verder verwijzen zij naar de aan de veiling voorafgegane leveringsakte uit 1872, waarin het huidige perceel van [geïntimeerden] is omschreven als “[e]en huis en erve (…) met tuin en het regt tot een algemene steeg uitkomende in de [straatnaam 1] (…)”. Als de erfdienstbaarheid al niet eerder was gevestigd, is dat in ieder geval bij de veilingakte gebeurd, aldus [appellanten] Het proces-verbaal voldoet immers aan alle vereisten die gelden voor een akte tot vestiging van een erfdienstbaarheid. [appellanten] wijzen daarnaast op leveringsakten met betrekking tot hun eigen perceel uit 1884 en 1913, waarin is vermeld dat dat perceel uitgang heeft in de steeg die uitkomt in de [straatnaam 1] , respectievelijk uitkomt en uitgaat door de steeg naar de [straatnaam 1] , waarbij uit de vermelding van het kadastrale nummer [nummer 3] respectievelijk de naam van de toenmalige eigenaar blijkt dat het om het pad in kwestie gaat. Ook in andere oude leveringsakten betreffende hun pand zijn verwijzingen naar de doorgang aangetroffen, aldus [appellanten] Dat de erfdienstbaarheid in het verleden wel móet zijn gevestigd, blijkt volgens [appellanten] ook uit het feit dat in 1983 door de toenmalige eigenaar van [straatnaam 3] 8 tot en met 14 ten behoeve van het verkochte op [straatnaam 3] 10 een erfdienstbaarheid is gevestigd ten laste van het bij de verkoper in eigendom verblijvende gedeelte, om op de toen bestaande wijze te komen van en te gaan naar de [straatnaam 1] . Als [straatnaam 3] 12 - 14 destijds niet een uitweg zouden hebben gehad naar de [straatnaam 1] , zou de in 1983 gevestigde erfdienstbaarheid daar zijn doodgelopen, aldus [appellanten] Ten slotte beroepen zij zich op een brief van de notaris die in 1988 de leveringsakte van [naam 3] heeft gepasseerd, waarin de notaris aan [naam 4] ( [straatnaam 3] 16 ) meedeelt dat uit meergenoemd proces-verbaal van veiling en toewijzing blijkt dat onder andere diens perceel heersend erf is met betrekking tot een erfdienstbaarheid van uitgang van en naar de [straatnaam 1] via het pad op het perceel [straatnaam 1] 27 .

3.5

De bewoordingen “is belast met de erfdienstbaarheid van uitgang” in het proces-verbaal van veiling en toewijzing maken naar het oordeel van het hof duidelijk dat het destijds niet de bedoeling is geweest met die akte een erfdienstbaarheid te vestigen. Slechts is geconstateerd dat die erfdienstbaarheid reeds bestond. Die constatering acht het hof echter, ook in samenhang met de inhoud van de leveringsakten uit 1884 en 1913 en de akte van vestiging van een erfdienstbaarheid ten gunste van [straatnaam 3] 10 uit 1983, niet voldoende bewijs van de stelling dat in de periode voor de veiling ooit rechtsgeldig een erfdienstbaarheid is gevestigd. In de leveringsakten is immers de term erfdienstbaarheid of recht van overpad niet genoemd, terwijl uit de akte uit 1983 evenmin blijkt op welke basis [straatnaam 3] 12 - 14 een doorgang had naar de [straatnaam 1] (waarover hieronder meer). Niet alleen is nooit een akte van vestiging boven tafel gekomen, maar bovendien is niet gesteld of gebleken dat de gestelde erfdienstbaarheid ooit is vermeld in de achtereenvolgende leveringsakten met betrekking tot het perceel van [geïntimeerden] , het naar gesteld dienende erf. Die vermelding is voor het (voort)bestaan van de erfdienstbaarheid weliswaar geen vereiste, maar dat neemt niet weg dat het kennelijk geheel ontbreken ervan veelzeggend is. [appellanten] hebben geen (nader) bewijs aangeboden van hun stelling dat de erfdienstbaarheid is gevestigd. Die stelling wordt dan ook als onbewezen verworpen. Nu [appellanten] zich niet op het ontstaan van een erfdienstbaarheid door verjaring hebben beroepen, kan in dit geding dus niet van het bestaan van de erfdienstbaarheid worden uitgegaan. Grief I in principaal hoger beroep heeft dus geen succes. Nu geen erfdienstbaarheid is vastgesteld komt het hof niet toe aan de
grief in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.

Buurweg

3.6

Subsidiair hebben [appellanten] gesteld dat het pad op het perceel van [geïntimeerden] een buurweg is. Hierover gaat
grief II in principaal hoger beroep. Ter ondersteuning van hun stelling beroepen [appellanten] zich op het hierboven genoemde proces-verbaal van veiling en toewijzing, de genoemde oude leveringsakten van hun perceel en de door hen in eerst aanleg overgelegde verklaringen en brieven. [geïntimeerden] hebben het bestaan van een buurweg betwist en zich subsidiair op verjaring beroepen.

3.7

Uit de door [appellanten] overgelegde getuigenverklaringen en stukken en brieven van rond 1988 blijkt dat tot het moment waarop [naam 3] de schutting en de schuur heeft gebouwd, niet alleen de eigenaren zelf, maar ook de bewoners van [straatnaam 3] 10 en 16 feitelijk van het pad van en naar de [straatnaam 1] gebruik hebben gemaakt. Ook het proces-verbaal van veiling en toewijzing, de oude leveringsakten en de vestigingsakte uit 1983 vormen sterke aanwijzingen dat het pad in het verleden langdurig opengesteld is geweest voor gebruik door de omwonenden. Het feit dat die gebruiksmogelijkheid in al die notariële akten is vermeld of voorondersteld, vormt tevens een aanwijzing dat het gebruik niet berustte op welwillendheid of gedogen van de eigenaar van het pad, maar in de visie van de opstellers van die akten een min of meer ‘formele’ status had. Nu van een erfdienstbaarheid niet is gebleken en het pad ook niet een openbare weg was, moet de conclusie zijn dat het pad, stilzwijgend of uitdrukkelijk, door de naburen was bestemd als buurweg. [geïntimeerden] hebben tegenover de stellingen van [appellanten] onvoldoende aangevoerd om hierover anders te denken.

3.8

Het verweer van [geïntimeerden] komt in hoofdzaak erop neer dat zij menen dat de aanspraken van [appellanten] zijn verjaard, ten eerste doordat meer dan zes maanden zijn verstreken tussen de stuitingsbrief van 21 februari 2019 en het uitbrengen van de inleidende dagvaarding en ten tweede doordat meer dan twintig jaren zijn verstreken sinds het blokkeren van de doorgang door de plaatsing van de schutting in 1988. Het eerste betoog faalt, omdat het verlopen van de termijn van artikel 3:317 lid 2 BW niet tot gevolg heeft dat de verjaring van de rechtsvordering van rechtswege intreedt, maar slechts dat een eventuele stuitende werking aan de schriftelijke aanmaning komt te ontvallen, zodat achteraf bezien de verjaringstermijn na de aanmaning is doorgelopen. Waar het dus om draait is de vraag of de blokkade van de buurweg waarvan [appellanten] nu de verwijdering vorderen, reeds aanwezig was vóór 5 september 1999 (twintig jaar voor de inleidende dagvaarding). Als dat het geval is, kan van die blokkade nu (in ieder geval door [appellanten] ) geen verwijdering meer worden gevorderd. Dat betekent overigens niet dat het recht van buurweg dan is verjaard; het kan alleen niet worden uitgeoefend door [appellanten]

3.9

[appellanten] hebben betwist dat hun aanspraken zijn verjaard door het tijdsverloop sinds 1988. Zij wijzen erop dat, nadat [naam 3] in 1988 de schutting had geplaatst, daartegen van verschillende kanten is geprotesteerd, waarna de gemachtigde van [naam 3] bij brief van 5 juni 1989 heeft medegedeeld dat [naam 3] de deuren naar de tuin van [naam 6] (de toenmalige eigenaar van [straatnaam 3] 12 - 14 ) weer had geopend, hetgeen vervolgens door de advocaat van de omwonenden is bevestigd. Zij wijzen verder op een verklaring van [naam 4] van 6 juni 2019, inhoudend dat destijds met [naam 3] overeenstemming is bereikt over een recht van overpad. Daarnaast beroepen [appellanten] zich op de onder 2.6 genoemde vaststellingsovereenkomst, die volgens hen met zich brengt dat in de periode van 1 september 2008 tot 1 juli 2016 het gebruik van de buurweg niet belemmerd is geweest en in die periode de verjaringstermijn dus niet heeft gelopen.

3.1

In de vaststellingsovereenkomst is aan [bedrijf] het recht verleend een deur te maken in de schutting en het pad als nooduitgang voor het kinderdagverblijf te gebruiken. In artikel 9 is uitdrukkelijk vermeld dat de overeenkomst alleen gold ten aanzien van [bedrijf] , die de gebruikster was van het perceel. De toestemming gold dus niet voor [naam 1] als eigenares van het perceel en ook niet voor een ander gebruik dan als vluchtweg in geval van nood. Naar het oordeel van het hof neemt deze zeer beperkte toestemming van [geïntimeerden] niet weg dat voor [naam 1] het pad onrechtmatig was geblokkeerd, van welke toestand zij in beginsel de opheffing had kunnen vorderen als bedoeld in artikel 3:314 BW, zodat in die periode de verjaring doorliep.

3.11

[geïntimeerden] heeft verklaringen overgelegd van de achtereenvolgende eigenaren van hun perceel. Die verklaren allen dat door de schutting sinds 1988 geen van de omwonenden meer gebruik heeft kunnen maken van de doorgang naar de [straatnaam 1] . Uit de inhoud van de vaststellingsovereenkomst, in het bijzonder de daaruit blijkende noodzaak tot het aanbrengen van een deur in de schutting, blijkt dat in 2008 de schutting het pad vanaf het huidige perceel van [appellanten] afsloot. Wanneer dat precies is gebeurd, is gelet op de inhoud van de brief van 5 juni 1989 van de gemachtigde van [naam 3] niet helemaal duidelijk, maar het hof neemt op grond van de verklaring van de directe rechtsopvolger van [naam 3] aan dat de toegang in ieder geval eind 1998 al was afgesloten, wat betekent dat de rechtsvordering tot opheffing van de blokkade ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding zou zijn verjaard. Overeenkomstig het door [appellanten] gedane aanbod zullen zij worden toegelaten tot tegenbewijs tegen deze (voorshands bewezen geachte) stelling van [geïntimeerden] De verdere beoordeling van grief II in principaal hoge beroep wordt aangehouden tot na de bewijslevering.

Leilinden

3.12

De rechtbank heeft overwogen dat de leilinden, doordat zij op de perceelsgrens staan en ongesnoeid circa zes meter hoog zijn, onrechtmatige hinder veroorzaken voor [appellanten] , onder meer in de vorm van belemmering van de lichttoetreding in hun (kleine) achtertuin. Op grond van deze overweging heeft de rechtbank de vordering van [appellanten] tot snoei van de leilinden toegewezen, doch slechts tot de hoogte die volgens tuinman [naam 5] verantwoord was. De gevorderde dwangsom is afgewezen, omdat [geïntimeerden] in rechte hadden erkend dat hun huurders in het verleden de leilinden onvoldoende hadden gesnoeid, maar de leilinden inmiddels hadden teruggesnoeid tot de hoogte van de schuur van [straatnaam 3] 10 .

3.13

Met
grief III in principaal hoger beroepkomen [appellanten] op tegen deze beslissing. Zij hebben in hoger beroep primair gevorderd dat de leilinden worden verwijderd en subsidiair dat zij worden teruggesnoeid tot de hoogte van de schutting althans tot de door tuinman [naam 5] geadviseerde hoogte en op die hoogte worden gehouden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 200,= per dag tot een maximum van € 20.000,=. Aan hun vordering tot verwijdering leggen [appellanten] ten grondslag dat de leilinden staan binnen de verboden zone van twee meter vanaf de erfgrens. Als de leilinden niet tot de hoogte van de schutting worden teruggesnoeid, dienen zij daarom te worden verwijderd. [appellanten] willen ook oplegging van een dwangsom voor het geval [geïntimeerden] niet aan de veroordeling (blijven) voldoen.

3.14

[geïntimeerden] hebben aangevoerd dat [appellanten] niet kunnen worden ontvangen in dit deel van hun hoger beroep, omdat zij hebben berust in de veroordeling door de rechtbank. Die berusting bestond erin dat zij, nadat [geïntimeerden] de bomen in overeenstemming met de veroordeling hadden laten snoeien, hebben gezegd dat zij blij waren met het resultaat en hoopten dat het zo zou blijven. Dit verweer slaagt niet. Op grond van vaste rechtspraak geldt dat berusting slechts kan worden aangenomen indien de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij heeft verklaard dat zij zich bij de uitspraak neerlegt of jegens de wederpartij een houding heeft aangenomen waaruit dit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt. Die ondubbelzinnigheid ontbreekt in dit geval.

3.15

Tegen de vordering tot verwijdering van de leilinden hebben [geïntimeerden] primair ingebracht dat deze vordering is verjaard. Zij stellen dat de leilinden al in 1998 door [naam 2] zijn geplaatst en in 2007 iets verder van de erfgrens af zijn herplaatst, zodat de leilinden al meer dan twintig jaar binnen twee meter van de erfgrens staan. [appellanten] hebben deze stelling betwist. Overeenkomstig hun aanbod zullen [geïntimeerden] tot het bewijs van de stelling worden toegelaten.

3.16

Verder hebben [geïntimeerden] nog aangevoerd dat zij niet kunnen worden veroordeeld tot het vellen van de leilinden, omdat in de gemeente [plaats] een kapverbod geldt. Dit verweer slaagt niet, omdat ook in [plaats] (net zoals in de rest van Nederland) wel degelijk een vergunning kan worden aangevraagd voor het vellen van bomen. Het komt het hof onwaarschijnlijk voor dat die vergunning in een geval als dit zou worden geweigerd, maar op die mogelijkheid hoeft in dit arrest hoe dan ook niet vooruit te worden gelopen.

3.17

[geïntimeerden] hebben ook nog aangevoerd dat zij met de bewoners van de omliggende erven, onder wie de rechtsvoorgangers van [appellanten] , afspraken hebben gemaakt over de hoogte tot waar de leilinden mochten groeien, namelijk tot de hoogte van de nok van de schuur van [naam 7] . Deze eerder verleende toestemming staat aan de vordering tot verwijdering in de weg, aldus [geïntimeerden] Ook dit verweer wordt verworpen. Er is door de rechtsvoorganger van [appellanten] geen toestemming gegeven voor de aanwezigheid van de leilinden binnen twee meter, maar er zijn, naar gesteld, slechts afspraken gemaakt over de maximale hoogte daarvan. Als die afspraken al met de rechtsvoorganger van [appellanten] zijn gemaakt - het is betwist en de stellingen van [geïntimeerden] daarover zijn uitermate vaag, nog daargelaten dat over [bedrijf] wordt gesproken en niet over [naam 1] - dan nog geldt dat die niet aan de vordering tot verwijdering in de weg staan, omdat vast staat dat [geïntimeerden] zich voorafgaand aan de inleidende dagvaarding niet aan de gemaakte afspraken hebben gehouden door toe te staan dat de bomen te hoog opschoten.

3.18

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering tot verwijdering van de leilinden zal worden toegewezen als [geïntimeerden] niet slagen in het bewijs van hun verjaringsverweer. Als zij daarin wel slagen, acht het hof het snoeien van de leilinden op de door de rechtbank voorgeschreven wijze een voldoende remedie tegen de door [appellanten] ondervonden hinder. Gelet op de oriëntatie van de tuin van [appellanten] (NW-ZO) en de positie van de leilinden ten noordwesten daarvan is de lichthinder immers beperkt. Bovendien bevestigt de door [appellanten] geraadpleegde deskundige dat lager terugsnoeien tot de dood van de leilinden zal leiden.

3.19

Gelet op het over en weer te leveren (tegen)bewijs met het daaraan verbonden procesrisico, alsmede ter vermijding van verdere kosten geeft het hof partijen in overweging te bezien of zij na dit tussenarrest de zaak alsnog in der minne kunnen regelen.

3.2

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden, waaronder die over
grief IV in principaal hoger beroep, die de veroordeling van [appellanten] in de proceskosten bestrijdt.

4.Beslissing

Het hof:

laat [appellanten] toe tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen stelling van [geïntimeerden] dat de toegang tot het pad op het perceel van [geïntimeerden] op 5 september 1999 al was geblokkeerd;

laat [geïntimeerden] toe tot het bewijs van hun stelling dat de leilinden op 5 september 1999 al aanwezig waren binnen twee meter van de erfgrens;

beveelt dat, indien partijen getuigen willen doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. J.C.W. Rang, daartoe tot raadsheer-commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen dag en uur;

verwijst de zaak naar de rol van 20 december 2022 voor opgave door beide partijen van hun verhinderdata en die van de door hen voor te brengen getuigen in de maanden januari tot en met maart 2023;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, D.J. van der Kwaak en E.M. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 november 2022.