ECLI:NL:GHAMS:2022:3229 - Gerechtshof Amsterdam - Ondernemingskamer beveelt onderzoek naar beleid en gang v...

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.310.047/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 17 oktober 2022

inzake

de vennootschap opgericht naar Frans recht

KIMA VENTURES SAS,

gevestigd te Parijs,

VERZOEKSTER,

advocaten:
mrs. A.F.J.A. Leijten,
B.J.G. Sapen
K.H.M. de Roo, allen kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FREEDOM REGISTRY B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER,

niet verschenen,

e n t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BITSAFE B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mrs. M. Deckers,
J. van Borssum Waalkesen
J. van Dam, allen kantoorhoudende te Amsterdam.

Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster als Kima;
verweerster als Freedom;

- belanghebbende als Bitsafe;

- [A] als [A] ;

- Stichting Administratiekantoor Freenom als STAK;

- OpenTLD B.V. als OpenTLD;

- Cervesia Acida B.V. als Cervesia.

1.
Het verloop van het geding

1.1 Kima heeft bij verzoekschrift van 29 april 2022 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Freedom over de periode vanaf 26 juni 2013;

als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure

a. een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Freedom met doorslaggevende stem;

b. te bepalen dat deze bestuurder het mede tot zijn taak mag rekenen om, kort gezegd, te bewaken dat het door Kima geïnvesteerde vermogen conform de bedoeling wordt aangewend, de informatie- en zeggenschapsrechten van Kima worden nageleefd en aan Freedom onrechtmatig onttrokken vermogensbestanddelen worden teruggevorderd van [A] en/of aan hem gelieerde rechtspersonen;

c. of een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

3. Freedom te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.2 Bitsafe heeft bij verweerschrift van 23 juni 2022 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Kima af te wijzen en Kima te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.3 Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 21 juli 2022. De advocaten, voor wat betreft Kima mr. De Roo voornoemd en mr. E.E.U. Vroom, hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en wat mrs. Deckers en Van Borssum Waalkes betreft onder overlegging van voorafgaand aan de zitting toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2 Inleiding en feiten

2.1

Deze zaak gaat over Freedom, een domeinnaamprovider, waarin de Franse investeringsmaatschappij Kima via twee tranches in 2013 en 2015 in totaal USD 3 miljoen heeft geïnvesteerd tegen 28% van de aandelen in Freedom. De meerderheidsaandeelhouder en enig bestuurder van Freedom is Bitsafe, waarvan [A] controlerend aandeelhouder en (indirect) enig bestuurder is. Kima beklaagt zich over een gebrekkige informatievoorziening en maakt zich zorgen over de financiële en operationele staat van Freedom. [A] lijkt zich meer te richten op de onderneming van Bitsafe, die zich bezig houdt met online betalingen en winstgevend is, in tegenstelling tot Freedom. [A] erkent de gebrekkige informatievoorziening en financiële huishouding bij Freedom, maar wijt de slechte financiële situatie van Freedom aan een door marktomstandigheden achterhaald businessmodel.

2.2

Freedom is op 2 januari 2013 opgericht. Bitsafe is enig bestuurder van Freedom en houdt 64% van de aandelen. Kima houdt 28% van de aandelen; de overige 8% wordt gehouden door STAK die daarvoor certificaten heeft uitgegeven aan een aantal werknemers van Freedom.

2.3

De aandelen in Bitsafe worden gehouden door Cervesia (87,5%) en door Stichting Administratiekantoor Bitsafe (12,5%). Cervesia is de enige bestuurder van Bitsafe. [A] houdt alle aandelen in Cervesia en is haar enige bestuurder.

2.4

Freedom houdt onder meer de aandelen in OpenTLD waarin een onderneming wordt gedreven op het gebied van domeinnamenhandel, websitehosting en andere websitediensten. Freedom heeft met verschillende landen een licentieovereenkomst gesloten op basis waarvan Freedom haar gebruikers gratis domeinnamen aanbiedt met domeinextensies verkregen van de desbetreffende landen, zoals de domeinextensie ‘.tk’ (naar Tokelau, een eilandengroep van Nieuw-Zeeland). Freedom genereert omzet door het aanbieden van websitediensten aan de gebruikers van die domeinnamen en door verkopen van advertenties op verlopen of nog niet geregistreerde domeinen. Sinds november 2014 is OpenTLD daarnaast geaccrediteerd om tegen inkoopprijs domeinnamen door te verkopen aan registranten.

2.5

Bitsafe is een
payment service provideren biedt onder meer online betalingssystemen, bankrekeningen en betaalkaarten aan.

2.6

Kima is een Franse investeringsmaatschappij die investeert in startups die actief zijn in de software, e-commerce, internet en mobiele sector.

2.7

Begin 2013 heeft [A] Kima benaderd met een investeringsvoorstel. Kima heeft een informatiememorandum van februari 2013 en het ‘Freedom Registry Business Plan 2013-2016’ van 6 november 2012 ontvangen. In het informatiememorandum staat dat de onderneming USD 4 miljoen aan additioneel kapitaal nodig heeft voor haar verdere groei en dat het kapitaal gebruikt zal worden voor vernieuwde technische infrastructuur (USD 1.1 miljoen), research and development (USD 0.7 miljoen), sales en marketing (USD 0.9 miljoen resp. USD 0.8 miljoen) en herfinanciering van een bestaande schuld (USD 0.5 miljoen).

2.8

Op 26 juni 2013 is een
Subscription and Shareholders’ Agreement Relating to Freedom Registry B.V.(hierna: SSA) gesloten tussen Kima, Bitsafe, STAK, [A] en Freedom.

2.9

Op grond van artikel 11 van Pro de SSA bestaat het bestuur van Freedom uit maximaal drie bestuurders, waarvan Bitsafe het recht heeft twee bestuurders te benoemen en Kima gerechtigd is één bestuurder te benoemen alsmede een observator met vergaderrechten maar zonder stemrecht.

Met betrekking tot de informatierechten bepaalt artikel 12 van Pro de SSA:

“12. Information rights

12.1 [

12.1[Freedom]
shall provide[Kima]
:

(a) Monthly management reports containing such information as may be reasonably

requested by [Kima
] concerning [Freedom
] and the Subsidiaries,

including financial information;

(b) Access to a Dashboard showing KPI’s of [Freedom
] in real time.

(c) The Annual Financial Statements (including a balance sheet, income statement and

cash flow statement), prepared in conformity with Generally Accepted Accounting

Procedures(“GAAP”)of the applicable jurisdiction.

12.2

The reporting set forth in (a) above will be provided on a weekly basis upon request of [Kima] if such request is made with reasonable grounds.”

Artikel 13.2 van de SSA bevat een regeling omtrent goedkeuringsrechten en bepaalt:

“13. Matters requiring consent of [Kima] or the [Kima] Director

(…)

13.2 [

Freedom] agrees that save with the prior written consent of [Kima] or, should an [Kima] Director be appointed, of such the [Kima] Director, it shall not affect any of the matters referred to in Schedule 13.”

Op grond van Schedule 13 zijn verschillende besluiten aan de goedkeuring van Kima onderworpen.

Ten slotte is met betrekking tot [A] in de artikelen 18.2 en 18.3 van de SSA bepaald:

“18.2 [A] undertakes to devote 95% of his entire business time and attention to [Freedom] and not to undertake any additional activities in general without the consent of [Kima].

18.3

A breach of any of the respective covenants or undertakings by the Founders[noot OK: daaronder valt ook [A] ]
provided in this clause 18 shall result in the immediate dismissal for Cause of the Founder.

2.1

Kima heeft in twee tranches van USD 1.650.001 op 4 juli 2013 en USD 1.349.997,88 in januari 2015 in totaal afgerond USD 3 miljoen geïnvesteerd in Freedom, tegen uitgifte van in totaal 1.025.290 preferente aandelen (zijnde 28% van de aandelen).

2.11

Bij e-mail van 6 oktober 2015 met als onderwerp
‘no news from you’heeft [B] , toenmalig accountmanager namens Kima, [A] verzocht om een update van de stand van zaken bij Freedom. Op een beknopte reactie van [A] van 6 oktober 2015 heeft [B] vervolgvragen gesteld, onder meer ten aanzien van de financiële situatie van de vennootschap, en vervolgens heeft hij op 19 november 2015 een herinnering gestuurd waarop een reactie van de zijde van [A] uitbleef.

2.12

Bij e-mail van 10 juni 2016 heeft [B] aan [A] geschreven dat sinds zijn vertrek als accountmanager, Kima geen informatie van [A] heeft ontvangen, dat Freedom Kima’s grootste investering is, dat de SSA voorschrijft dat maandelijks verslag wordt gedaan en dat die verslagen zo spoedig mogelijk naar een daarvoor bestemd e-mailadres moeten worden gestuurd. Kima heeft [A] vervolgens meerdere herinneringen gestuurd.

2.13

Bij e-mail van 29 juli 2016 heeft [A] aan Kima verslag gedaan van de ontwikkelingen binnen Freedom en de problemen die zich in 2015 en begin 2016 hebben voorgedaan. Hij schreef daarin (verwijzend naar een bijgesloten overzicht van maandomzetten over 2015-2016) dat de onderneming de laatste maanden
break-evendraait, hetgeen “
bearable” is maar “
not the hockey-stick we wanted to see”. Daarop vervolgde hij met de mededeling

“
With this in mind, the management of Freenom decided in June to change gears entirely and move away from “advertising on expired and cancelled domains” into a new strategy.

The new strategy is about making money with:

- the existing paid and special domain portfolio

- upselling new services (the real freemium model)

- offering other DNS products, like DNS resolving

- selling brand protection services”

Daarbij verwees [A] naar de bijgesloten
‘Freenom Product Road Map July – December 2016’waarin de verschillende diensten nader worden omschreven. Onder het kopje “
What we would like with Kima” schreef [A] onder meer dat hij de productstrategie graag met iemand binnen Kima zou willen bespreken. Kima heeft daarop een bespreking voorgesteld in Parijs.

2.14

In het najaar van 2016 heeft een bespreking plaatsgevonden bij Kima in Parijs. Daarbij is [A] nagegaan of Kima interesse had om haar aandelen in Freedom om te ruilen voor aandelen in Bitsafe.

2.15

Bij e-mail van 7 december 2016, en bij herinnering op 18 januari en 15 februari 2017, heeft Kima [A] om een aantal financiële gegevens verzocht ten behoeve van haar eigen jaarrekeningcontrole. Kima heeft daarop geen reactie ontvangen.

2.16

In een algemene vergadering van OpenTLD op 1 januari 2017 is besloten dat Freedom haar rekeningcourantvordering op OpenTLD zou inbrengen door middel van een agiostorting van USD 5.718.944 op de aandelen in OpenTLD. Euro Ventures (Bitsafe) en Freedom zijn blijkens het besluit daarbij vertegenwoordigd door [A] . De agiostorting is verwerkt in de jaarrekening 2017 van OpenTLD en in de jaarrekening 2016 van Freedom.

2.17

Per 1 januari 2017 heeft een vennootschap van Bitsafe de in totaal negen werknemers van OpenTLD in dienst genomen, met een totaalbedrag aan jaarsalarissen van op dat moment € 568.569.

2.18

Naar aanleiding van een verzoek van Kima op 21 maart 2018 om een update heeft [A] bij e-mail van 23 maart 2018 Kima onder meer geschreven dat Freedom ‘ok’ draait, dat de advertentie-inkomsten op ongebruikte domeinen zijn opgedroogd en dat deze terugloop gecompenseerd wordt met de verkoop van domeinnamen. [A] schreef dat hij, om Freedom in staat te stellen haar activiteiten
break evente continueren, heeft besloten om per 1 januari 2017 de personeelskosten buiten de onderneming te houden en te laten voldoen door een Bitsafe-vennootschap. [A] herhaalde dat zijn
payment service-activiteiten binnen de Bitsafe-groep succesvol blijken en dat Kima de gelegenheid heeft om haar aandelen in Freedom (gedeeltelijk) om te zetten in aandelen in Bitsafe. Bij e-mail van 24 april 2018 heeft [A] het aanbod nader toegelicht en herhaald, en voorgesteld om elkaar in persoon hierover te spreken.

2.19

Bij e-mails van 30 april, 20 juli en 25 oktober 2020 heeft Kima [A] verzocht om informatie omtrent de stand van zaken van Freedom, waaronder de laatste jaarverslagen.

2.2

Op 22 december 2020 is de nog niet vastgestelde jaarrekening 2017 van Freedom gedeponeerd.

2.21

Op verzoek van Kima heeft [A] op 19 februari 2021 een presentatie gegeven. Daarin heeft [A] herhaald dat Freedom moeite heeft gehad met het genereren van inkomsten en dat Bitsafe sinds 1 januari 2017 de personeelskosten van Freedom betaalt. Verder heeft hij de activiteiten van Bitsafe toegelicht en het aanbod aan Kima om haar aandelen in te ruilen voor aandelen in Bitsafe herhaald. Na afloop heeft [A] een beknopte balans en winst- en verliesrekening over 2016 tot en met 2019 van Freedom aan Kima toegestuurd. Daarin staat onder meer dat de post
‘Employee expenses’in 2016 circa USD 657.000 bedroeg en in 2019 USD 7.420, de posten ‘C
ost of subcontracted work’en
‘Other operating expenses’per 2017 sterk zijn toegenomen en het resultaat na belastingen van USD 554.000 in 2016 is veranderd in een negatief resultaat van USD 32.000 in 2019.

2.22

Op 8 maart 2021, en bij herinnering op 17 en 24 maart 2021 en 13 april 2021, heeft Kima Freedom verzocht om alle jaarrekeningen en overige financiële jaarstukken tot op dat moment, inclusief een gedetailleerde uitsplitsing van alle posten van de balans en winst- en verliesrekening. Op 20 april en 7 juli 2021 heeft Kima [A] nogmaals verzocht om de opgevraagde informatie aan te leveren.

2.23

Bij brief van 16 november 2021 heeft Kima haar bezwaren tegen de gang van zaken bij Freedom geuit en verzocht om haar de in de brief gespecificeerde informatie te doen toekomen. In zijn reactie bij brief van 24 december 2021 heeft [A] geschreven dat het businessmodel van Freedom als gevolg van gewijzigde marktomstandigheden (te weten het gewijzigde advertentiebeleid van Google en het toelaten door ICANN van een groot aantal concurrenten) niet succesvol is gebleken. [A] betwistte dat Freedom verantwoordelijk is voor een gebrek aan transparantie jegens Kima of dat zij haar aandeelhoudersrechten heeft geschonden. Volgens [A] is de gebrekkige samenwerking het gevolg van de interne wisselingen van accountmanagers bij Kima, heeft Bitsafe sinds 2018 noodgedwongen verder moeten investeren in Freedom om de lopende kosten te kunnen dekken en moeten tegen die achtergrond verschillende toekomstscenario’s worden besproken, waaronder afwikkeling van de activiteiten van Freedom of uitkoop van Kima door Bitsafe. Daarnaast heeft Freedom aan Kima een groot aantal documenten toegestuurd, die deels aansluiten op het informatieverzoek van 16 november 2021.

2.24

Op 11 mei 2022 is de niet vastgestelde jaarrekening 2018 van Freedom gedeponeerd.

2.25

Op 30 juni 2022 zijn de niet vastgestelde jaarrekeningen 2019 tot en met 2021 van Freedom gedeponeerd.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Kima heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Freedom en dat de toestand van de vennootschap nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting heeft Kima – samengevat – het volgende naar voren gebracht:

i. Freedom heeft niet geanticipeerd op, dan wel adequaat gereageerd op de marktomstandigheden die zouden zijn veranderd en het is Kima niet duidelijk welke strategie het bestuur in verband met die veranderingen heeft gevolgd;

ii. Freedom heeft niet voldaan aan haar informatie verplichtingen jegens Kima; zij heeft nagelaten op eigen initiatief de overeengekomen informatie te verstrekken en zij heeft op verzoeken van Kima niet of niet voldoende gereageerd;

iii. Freedom heeft herhaaldelijk haar verplichtingen ter zake van het jaarrekeningenrecht en in het bijzonder de opmaak- en publicatieplicht geschonden en voert geen deugdelijke administratie waaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van Freedom gekend kunnen worden. Mogelijk is er een bewuste versluiering van de werkelijke financiële en operationele stand van zaken bij Freedom;

iv. De resultaten bij Freedom blijven uit terwijl de door de bestuurder van Freedom beheerste vennootschap Bitsafe een miljoenenomzet genereert. De betrokken belangen worden door [A] onvoldoende gescheiden, met een reëel risico van benadeling van Kima als externe minderheidsaandeelhouder tot gevolg;

v. Niet is voldaan aan de gestelde eisen met betrekking tot het doelmatig beheer van het door Kima geïnvesteerde vermogen en de op grond van de SSA geldende goedkeuringsregelingen zijn waarschijnlijk geschonden, zoals ter zake van geldverstrekking aan entiteiten die niet door Freedom beheerst worden, het wijzigen van de hoofdactiviteit van Freedom en de vaststelling van een afwijkend investeringsbeleid;

vi. Freedom heeft een nog steeds groeiende vertrouwenskloof laten ontstaan tussen (het bestuur van) Freedom en Kima.

De benoeming van een bestuurder met doorslaggevende stem is noodzakelijk om een deugdelijke informatieverstrekking aan Kima te waarborgen en te voorkomen dat vermogen van Freedom wegvloeit, aldus nog steeds Kima.

3.2

Bitsafe heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft onder meer aangevoerd dat Kima wist dat aan het businessmodel van Freedom risico’s waren verbonden. Die risico’s hebben zich helaas verwezenlijkt, met als gevolg dat Freedom niet succesvol is geworden. De investering van Kima is geheel aangewend overeenkomstig de met Kima gemaakte afspraken en daarnaast heeft Bitsafe zelf ook nog belangrijke financiële steun aan Freedom verstrekt. Bitsafe erkent dat de vennootschappelijke gang van zaken (het houden van aandeelhoudersvergaderingen en het vaststellen en deponeren van jaarrekeningen) niet naar behoren is geweest, maar wijst erop dat zij in het belang van de vennootschap is blijven handelen, onder meer door de werknemers van OpenTLD door (een vennootschap van) Bitsafe over te nemen zodat er geen ontslagen hoefden te vallen, en door ervoor te zorgen dat Freedom aan haar betalingsverplichtingen bleef voldoen. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

3.3

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

(i) Inadequate reactie op veranderende marktomstandigheden

3.4

Kima bestrijdt op zichzelf niet dat Bitsafe al vanaf 2016 het standpunt inneemt dat het businessmodel van Freedom achterhaald is geraakt door met name het veranderen van het advertentiebeleid van Google en het vrijgeven van een groot aantal nieuwe extensies door de controlerende instantie van domeinnamen, ICANN. Kima vindt die verklaring echter onvoldoende en begrijpt niet waarom het bestuur van Freedom niet op die voorzienbare veranderingen heeft ingespeeld. Bitsafe wijst er op haar beurt op dat onder meer deze risico’s door haar zijn vermeld in het Business Plan 2013-2016 (zie 2.7), waarover [A] in maart 2013 een presentatie heeft gegeven aan Kima. Daaraan voegt zij toe dat in 2013, toen Kima investeerde, Freedom een startup was met een onzeker businessmodel dat zich in de snel veranderende internetwereld nog moest bewijzen. Daarin leek zij in 2013 en 2014 nog te slagen maar in 2015, nadat de tweede tranche aandelen aan Kima was uitgegeven, zijn de eerdergenoemde risico’s zich gaan materialiseren. Dat dwong het bestuur van Freedom om haar focus te verleggen (“
change of gears”) van het aanbieden van gratis domeinnamen naar het bouwen van websites, email, cybersecurity en de bescherming van merken op het internet (zie 2.13). Daartoe is de Freenom Product Road Map 2016 opgesteld. Het verleggen van de focus is aan Kima medegedeeld en de Freenom Product Road Map 2016 is met Kima gedeeld. De nieuwe producten zijn uiteindelijk geen van alle succesvol gebleken, reden waarom volgens Bitsafe afwikkeling van de onderneming Freedom inmiddels de beste optie is.

3.5

De Ondernemingskamer kan in het licht van deze feiten Kima niet volgen in haar betoog dat het bestuur van Freedom niet zou hebben geanticipeerd op veranderende marktomstandigheden en dat voor Kima onduidelijk is gebleven welke strategie is gevolgd. Het in 3.1 onder i aangevoerde levert geen gegronde reden op voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Freedom.

(ii) Schending informatieplicht

3.6

Partijen hebben hun afspraken over de wijze waarop Freedom Kima van informatie zou voorzien vastgelegd in de SSA (zie 2.9). De Ondernemingskamer stelt vast dat daaraan door Freedom geen uitvoering is gegeven. Maandelijkse verslagen zijn niet verstrekt, er is geen toegang geboden tot een dashboard, jaarverslagen zijn niet tijdig opgesteld of verstrekt en vragen van Kima, werden niet of niet tijdig beantwoord. Bitsafe heeft ter zitting nog gesteld dat in overleg met Kima een door Freedom automatisch verstuurde dagelijkse e-mail aan Kima in de plaats is getreden van de contractueel overeengekomen toegang tot het dashboard, maar dit is door Kima betwist en valt ook niet te rijmen met het verzoek van [B] bij e-mail van 28 maart 2018 om toegang te krijgen tot het dashboard (“
You needed to (…) give me an access to a Dashboard with all your KPI’s in real time. Never got that”). Voor het overige valt uit de e-mailcorrespondentie tussen Kima en [A] vooral op dat tal van verzoeken om informatie van Kima in het geheel niet door [A] worden opgevolgd.

3.7

Volgens Kima had zij ook geïnformeerd moeten worden over de inbreng van kortlopende vorderingen via een agiostorting in 2016 (de
debt for equity swap), de problemen met de accountant die veroorzaakten dat de jaarrekeningen niet tijdig konden worden opgemaakt (waarover verder onder 3.10) en het overnemen door (een vennootschap van) Bitsafe van het personeel van OpenTLD en de financiële impact daarvan op Freedom (zie hierna onder 3.11). Bitsafe heeft daartegen in wezen geen verweer gevoerd.

3.8

Bitsafe heeft ter rechtvaardiging aangevoerd dat zij Kima vooral als passieve investeerder heeft beschouwd, omdat het bestuur van Freedom aan Bitsafe werd overgelaten en Kima nooit gebruik heeft gemaakt van haar recht een bestuurder te benoemen. Volgens Bitsafe maakten de e-mails van Kima waarin om een update werd gevraagd een passieve en ongeïnteresseerde indruk. Bitsafe heeft zich verder beklaagd over wisselingen bij de accountmanagers bij Kima als gevolg waarvan zij niet wist met wie gecommuniceerd moest worden. Zij heeft Kima’s verweer dat er slechts één wisseling is geweest en dat het e-mailadres steeds ongewijzigd is gebleven echter niet weersproken.

3.9

De Ondernemingskamer constateert dat Kima van tijd tot tijd, veelal in informele bewoordingen, om informatie heeft verzocht (en bij geen reactie ook wel herinneringen heeft gestuurd), maar dat tussen die verzoeken vaak veel tijd zat en dat door Kima ook niet echt wordt aangedrongen op beantwoording van haar vragen en nakoming van haar specifieke statutaire en contactuele informatierechten. Dat neemt echter niet weg dat Freedom in strijd met de door partijen in de SSA daarover gemaakte concrete afspraken, structureel heeft nagelaten om Kima te voorzien van de haar toekomende informatie over het reilen en zeilen van de vennootschap. De informatieverstrekking aan Kima als minderheidsaandeelhouder is daarmee volstrekt onvoldoende geweest en dit levert een gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Freedom. Het is aan de hierna te benoemen onderzoeker om in het kader van het onderzoek aandacht te besteden aan de vraag in hoeverre het optreden van Kima daaraan mede debet is (geweest).

(iii) Schending verplichtingen jaarrekening en ondeugdelijke administratie

3.1

Bitsafe heeft erkend dat de jaarrekeningen Freedom over 2013 t/m 2020 niet tijdig zijn opgemaakt en gepubliceerd. Uit een door Bitsafe overgelegd deponeringsoverzicht blijkt dat de jaarrekeningen 2013, 2014, 2017 t/m 2020 niet tijdig zijn gedeponeerd en dat de jaarrekeningen 2015 en 2016 niet zijn gedeponeerd. Verder staat in het overzicht en in de desbetreffende jaarrekeningen, (naar Bitsafe erkent) ten onrechte vermeld dat de jaarrekeningen 2014, 2017 en 2018 zouden zijn vastgesteld, terwijl vaststellingsbesluiten van de algemene vergadering van Freedom ontbreken. Volgens Bitsafe is de gebrekkige jaarverslaggeving te wijten aan problemen met haar inmiddels per 2019 vervangen accountant (die te maken zou hebben gehad met capaciteitsproblemen), vertraging door de accountantswisseling en de coronapandemie en de complexiteit van de jaarrekening 2017 vanwege onder andere de agiostorting (zie 2.16). Deze door Bitsafe gestelde problemen met de accountant ontslaan haar evenwel niet van haar taak de jaarrekeningen op te maken en tijdig te deponeren. Bitsafe heeft dat niet gedaan. Ook dat levert een gegronde reden op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Freedom. Dat Freedom in het kader van (de aanloop naar) deze procedure, vijf jaar na dato, de jaarrekeningen alsnog heeft doen opstellen neemt die twijfel niet weg.

3.11

Kima heeft verder met betrekking tot de administratie van Freedom gesteld dat deze, gelet op de gebrekkige en niet tijdige jaarverslaggeving, niet op orde was en daarom niet voldoet aan het bepaalde in art. 2:10 BW Pro. Zoals Bitsafe daartegen terecht heeft aangevoerd volgt het een niet noodzakelijkerwijs uit het ander. Niettemin zijn vraagtekens te plaatsen bij de deugdelijkheid van de administratie van Freedom. Zo heeft Bitsafe naar aanleiding van vragen van Kima toegelicht dat een vennootschap van Bitsafe op 1 januari 2017 de werknemers van OpenTLD heeft overgenomen en dat deze tot op heden werkzaamheden uitvoeren voor Freedom. De daarmee samenhangende personeelskosten (inclusief reiskosten en kantoorhuur) bedragen over de periode van 1 januari 2017 tot en met 31 december 2021 USD 3.125.489 en zijn nog niet door Bitsafe doorbelast aan Freedom omdat Freedom de kosten niet kan betalen (zie ook hierna onder 3.12). Ondanks het gegeven dat deze mogelijke vordering op Freedom aanzienlijk te noemen is, geeft de administratie van Freedom er geen blijk van dat hierop wordt geanticipeerd. Kima wijst er verder op dat uit de verlies- en winstrekening van Freedom volgt dat weliswaar sinds 2017 de
employee expenseszijn gedaald met een bedrag van circa USD 650.000, maar dat vervolgens de post “
other operating expenses” is gestegen tot ruim USD 620.000 in 2017, ruim USD 803.000 in 2018 en ruim USD 784.000 in 2019. Volgens [A] houdt de post “
other operating expenses” geen verband met de overname van de werknemers of de daarmee samenhangende vordering van Bitsafe, maar Kima begrijpt niet waarom, bij een uitgespeeld businessmodel, de operationele kosten sinds 2017 zo hoog kunnen oplopen. Kima heeft verder een groot aantal andere vragen gesteld ten aanzien van de financiële administratie van Freedom, die Bitsafe, zoals zij zelf ook erkent, niet of onvoldoende heeft kunnen beantwoorden. Daarmee is de historische en huidige financiële en operationele stand van zaken van Freedom (ofschoon wel duidelijk is dat zij er nu niet goed voor staat) in het geheel niet inzichtelijk. Ook de recentelijk opgestelde voorlopige en interne jaarrekeningen 2019, 2020 en 2021 riepen, naar ter zitting bleek, vragen op over de financiële positie van Freedom die niet beantwoord konden worden. Dit een en ander leidt eveneens tot een gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Freedom. Bitsafe heeft weliswaar toegezegd spoedig een aandeelhoudersvergadering van Freedom bijeen te roepen waarbij ook de accountant aanwezig zal zijn om (financiële) vragen van Kima te beantwoorden, maar dat neemt de genoemde twijfel niet weg.

(iv) Tegenstrijdig belang en transparantieverplichtingen

3.12

Kima heeft erop gewezen dat [A] (indirect) bestuurder en meerderheidsaandeelhouder is van de “
domain business” die wordt gevoerd door Freedom, maar ook (indirect) bestuurder en enig aandeelhouder is van de “
payment business”, die wordt gevoerd door Bitsafe en daaraan verbonden vennootschappen. Volgens Kima heeft [A] zijn belangen in deze twee verschillende ondernemingen onvoldoende gescheiden. Zo heeft [A] , hoewel in de SSA was afgesproken dat hij 95% van zijn tijd aan Freedom zou besteden, zich vanaf medio 2016 in toenemende mate op Bitsafe gericht. Kima leidt dat af uit bijvoorbeeld de presentatie van [A] op 19 februari 2021 (zie 2.21), waarin de situatie van Freedom over 2016 en 2017 wordt beschreven maar vanaf 2018 alleen maar Bitsafe aan bod komt. Ook geeft [A] trainingen als CEO van Bitsafe en worden namens Bitsafe in 2018 nog persberichten uitgegeven, terwijl het laatste persbericht namens Freedom dateert van 2016. Daarbij komt de kwestie van de hiervoor genoemde (gezien het balanstotaal van Freedom) allesbepalende vordering van Bitsafe op Freedom vanwege de overname van de werknemers van OpenTLD. Over de daarmee samenhangende mogelijk nog door te belasten kosten voor Freedom is Kima pas in de reactie op haar bezwarenbrief geïnformeerd. Kima tast ook nog steeds in het duister waar het gaat om de inzet voor Freedom van de desbetreffende werknemers. Iedere schriftelijke vastlegging van de transacties tussen Bitsafe en Freedom ontbreekt.

3.13

Volgens Bitsafe is de vraag of [A] al dan niet 95% van zijn tijd aan Freedom heeft besteed een zuiver vermogensrechtelijke kwestie. Zij voert aan dat de vennootschappelijke structuur sedert de investering van Kima ongewijzigd is en betwist dat [A] zijn aandacht heeft verlegd van Freedom naar Bitsafe. De vordering van Bitsafe op Freedom in verband met de werknemers is volgens [A] ontstaan om Freedom niet onnodig op kosten te jagen. Freedom kan hen immers niet betalen.

3.14

De Ondernemingskamer roept in herinnering dat in joint ventureverhoudingen het belang van de vennootschap mede wordt bepaald door de aard en inhoud van de tussen aandeelhouders overeengekomen samenwerking (HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:804 (
Cancun)). In zoverre is de bepaling dat [A] 95% van zijn tijd zou inzetten voor Freedom niet zonder betekenis; daaruit valt minst genomen af te leiden dat het de bedoeling was dat [A] zich vooral op Freedom zou richten. Bitsafe heeft in dat licht onvoldoende toegelicht hoe [A] zijn taken heeft uitgevoerd, met name sedert medio 2016, toen een nieuwe koers werd ingezet, en nadien, toen bleek dat ook deze koers niet succesvol was. Dat had wel op haar weg gelegen.

3.15

Daar komt in dit geval bij dat Bitsafe een tegenstrijdig belang heeft, omdat de belangen van Freedom, waarin Bitsafe bestuurder en meerderheidsaandeelhouder is, en de belangen van Bitsafe en de daarmee verbonden onderneming, waarvan [A] bestuurder en enig aandeelhouder is, niet steeds parallel lopen. Hierdoor kan in redelijkheid worden betwijfeld of Bitsafe zich bij haar handelen uitsluitend zal laten leiden door het vennootschappelijk belang van Freedom. In een dergelijk geval brengt het bepaalde in artikel 2:8 BW Pro mee dat door Bitsafe een hogere mate van zorgvuldigheid dient te worden betracht met betrekking tot de belangen van Kima als minderheidsaandeelhouder van Freedom. Dat wil zeggen dat Bitsafe als bestuurder van Freedom de verschillende belangen zorgvuldig van elkaar gescheiden dient te houden en jegens Kima in ieder geval transparant had moeten zijn, bijvoorbeeld waar het ging om de eerdergenoemde overname van de werknemers van OpenTLD door een vennootschap van Bitsafe en de doorbelastingen van de daarmee verband houdende kosten. Bitsafe heeft dat ten onrechte nagelaten, hetgeen eveneens een gegronde reden oplevert voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken.

3.16

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer levert hetgeen hiervoor ten aanzien van de in 3.1. onder ii, iii en iv genoemde gronden is overwogen reeds gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Freedom, die een onderzoek rechtvaardigen. De door Kima gegeven onderbouwing van de onder 3.1 onder v genoemde grond is mede bij gebreke van voor Kima beschikbare concrete informatie enigszins speculatief gebleven en dit levert als zodanig geen gegronde reden voor twijfel op. Tussen partijen is niet in geschil dat een vertrouwensbreuk is ontstaan tussen (het bestuur van) Freedom en Kima. Dit draagt bij aan de geconstateerde twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Freedom. Kima heeft belang bij openheid van zaken ten aanzien van het sinds 2013 gevoerde beleid en de gang van zaken bij Freedom. De Ondernemingskamer zal een onderzoek bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Freedom, vanaf 26 juni 2013, het moment waarop de SSA tussen partijen is gesloten, dat zich met name richt op het hiervoor onder 3.6 tot en met 3.15 is overwogen. Het staat de onderzoeker vrij om, als hem/haar dat nuttig voorkomt, ook hetgeen in 3.1 onder v en vi is vermeld bij het onderzoek te betrekken. Bovendien kan ook het handelen of nalaten van Kima bij het onderzoek worden betrokken, voor zover dat een licht kan werpen op hetgeen hiervoor is overwogen.

3.17

De Ondernemingskamer gaat ervan uit dat het gelasten van een onderzoek en de in deze beschikking vastgelegde toezegging van Bitsafe spoedig een aandeelhoudersvergadering van Freedom bijeen te roepen de benodigde openheid van zaken zal opleveren. Het gelasten van een onderzoek zal in zoverre al kunnen bijdragen aan het herstel van gezonde verhoudingen. Op basis van de resultaten van het onderzoek kan te zijner tijd worden beoordeeld of daarvoor verdergaand ingrijpen nodig is. Op dit moment ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding om met het oog op de toestand van de vennootschap of in het belang van het onderzoek een tijdelijk bestuurder met doorslaggevende stem te benoemen, zoals door Kima is verzocht. De Ondernemingskamer acht dergelijk ingrijpen op dit moment ook niet proportioneel nu Kima, gebruikmakend van haar vennootschapsrechtelijke bevoegdheden, uit hoofde van de SSA in staat is om zelf een bestuurder bij Freedom te benoemen. Op die wijze kan Kima zelf waarborgen dat de informatievoorziening richting Kima wordt verbeterd en het vertrouwen tussen partijen mogelijk wordt hersteld. De Ondernemingskamer weegt daarin mee dat [A] ter zitting heeft verklaard dat hij niet voornemens is om in dat geval ook namens Bitsafe een extra bestuurder te benoemen. Voorts hecht de Ondernemingskamer eraan dat ter zitting namens Bitsafe is toegezegd dat ook informatie met betrekking tot alle dochtervennootschappen van Freedom op ruimhartige wijze met de door Kima te benoemen bestuurder zal worden gedeeld. Ook overigens ziet de Ondernemingskamer op dit moment nog geen aanleiding onmiddellijke voorzieningen te treffen.

3.18

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek voor rekening brengen van Freedom. Bitsafe en Kima hebben beide ter zitting toegezegd bereid te zijn om voor Freedom de kosten van het onderzoek pro rata hun aandelenbelang bij wijze van voorschot te financieren, indien de vennootschap niet in staat blijkt om deze kosten te voldoen. De Ondernemingskamer zal de onderzoeker vragen om binnen zes weken na de beschikking waarbij hij of zij als onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het onderzoeksbudget vaststellen.

3.19

De Ondernemingskamer zal Freedom als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van de procedure.

4.
De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Freedom Registry B.V. over de periode vanaf 26 juni 2013;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon om het onderzoek te verrichten;

houdt in verband met het bepaalde in 3.18 de vaststelling van het onderzoeksbudget aan en verzoekt de onderzoeker binnen zes weken na de beschikking waarbij hij als onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Freedom Registry B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor het begin van zijn/haar werkzaamheden zekerheid moet stellen;

benoemt mr. C.C. Meijer tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW Pro;

veroordeelt Freedom Registry B.V. in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van Kima Ventures SAS begroot op € 4.125.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. C.C. Meijer, voorzitter, mr. A.W.H. Vink, en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en W. Wind en drs. G. van Vollenhoven-Eikelenboom AAG, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. Vink op 17 oktober 2022.

Ondernemingskamer beveelt onderzoek naar beleid en gang van zaken bij Freedom Registry B.V.

Uitspraak

2 Inleiding en feiten

3.De gronden van de beslissing