Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer: 200.307.227/01
Zaaknummer rechtbank: C/15/315258/FA RK 21-1822
Beschikking van de meervoudige kamer van 1 november 2022 in de zaak van
[de vrouw] ,
wonende te [plaats A] , gemeente [gemeente 1] ,
verzoekster in principaal hoger beroep,
verweerster in incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. A.J. Robbers te Amsterdam,
en
[de man] ,
wonende te [plaats B] , gemeente [gemeente 2] ,
verweerder in principaal hoger beroep,
verzoeker in incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. D.R.M. Linders te Veenendaal.
Als belanghebbende is mede aangemerkt:
- de minderjarige [minderjarige 1] (hierna te noemen: [minderjarige 1] ).
In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming, locatie Haarlem,
gevestigd te Den Haag,
hierna te noemen: de raad.
1.Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar (hierna: de rechtbank) van 17 december 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
De vrouw is op 24 februari 2022 in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking van 17 december 2021.
2.2
De man heeft op 14 april 2022 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
2.3
De vrouw heeft op 26 mei 2022 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.
2.4
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een bericht van de man van 21 maart 2022 waarin hij verzoekt zijn partner als belanghebbende aan te merken;
- een bericht van de vrouw van 24 maart 2022, waarin zij bezwaar maakt tegen het aanmerken van de partner van de man als belanghebbende;
- een bericht van de man van 29 maart 2022 waarin hij zijn verzoek zijn partner als belanghebbende of informant aan te merken, intrekt;
- een bericht van de vrouw van 8 april 2022 met als bijlage het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg;
- een bericht van de man van 12 juli 2022 met bijlagen (productie 21-23);
- een bericht van de man van 25 juli 2022 met bijlagen (productie 24-27);
- een bericht van de vrouw van 26 juli 2022 met bijlagen (productie 8-20);
- een bericht van de man van 26 juli 2022 met bijlagen (productie 28-32).
2.5
De mondelinge behandeling heeft op 5 augustus 2022 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de raad, vertegenwoordigd door mevrouw V.A.S. Regout.
De advocaat van de vrouw en de man hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.
3.De feiten
3.1
Partijen zijn [in] 2011 te [plaats B] met elkaar gehuwd, welk huwelijk op 19 mei 2014 is ontbonden door inschrijving in de registers van de burgerlijke stand van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar van 27 december 2013. Partijen hebben de Nederlandse en de Marokkaanse nationaliteit.
3.2
Uit het huwelijk van partijen is [minderjarige 1] geboren [in] 2012 te [plaats C] .
Partijen zijn gezamenlijk belast met het gezag over [minderjarige 1] .
[minderjarige 1] heeft haar hoofdverblijfplaats bij de man.
3.3
De man heeft uit zijn huidige relatie met [huidige partner] drie kinderen:
- [minderjarige 2] , geboren [in] 2015 te [plaats C] ;
- [minderjarige 3] , geboren [in] 2018 te [plaats C] ;
- [minderjarige 4] , geboren [in] 2020 te [plaats B] .
3.4
Bij beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem van 29 november 2013 is [minderjarige 1] voorlopig onder toezicht gesteld van Bureau Jeugdzorg Noord-Holland en is een machtiging tot uithuisplaatsing van [minderjarige 1] in een accommodatie van een zorgaanbieder gedurende dag en nacht verleend voor de duur van vier weken. Bij beschikking van 5 december 2013 heeft de kinderrechter voorgaande beschikking bekrachtigd, de definitieve ondertoezichtstelling uitgesproken en de machtiging tot uithuisplaatsing van [minderjarige 1] verlengd. De machtiging uithuisplaatsing is beëindigd op 14 april 2014 en sindsdien verblijft [minderjarige 1] in het vrijwillig kader bij de man. De ondertoezichtstelling van [minderjarige 1] heeft voortgeduurd tot 20 juli 2017.
3.5
Er heeft een medisch forensisch onderzoek naar [minderjarige 1] plaatsgevonden. Uit het rapport van het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: NFI) van 28 augustus 2014 blijkt dat [minderjarige 1] meerdere malen is gezien in verschillende ziekenhuizen en ook opgenomen is geweest op de intensive care van het AMC. De eerste klachten waren er op 10 of 11 september 2013, waarna een reeks van ziekenhuisbezoeken is gevolgd. Op 24 oktober 2013 heeft het AMC een zorgmelding gedaan aan Advies- en Meldpunt Kindermishandeling. Uit het NFI-rapport komt naar voren dat er hoogstwaarschijnlijk meerdere in tijd gescheiden geweldsinwerkingen zijn geweest met betrekking tot [minderjarige 1] . Voorts heeft [minderjarige 1] twee botbreuken gehad waarvan slechts één kan worden verklaard uit de verstrekte gegevens. Tot slot heeft [minderjarige 1] blauwe plekken gehad, die waarschijnlijk zijn veroorzaakt door een niet-accidenteel scenario (met name stevig vastpakken met ‘fingerprinting’ als gevolg).
3.6
Uit een brief van de Officier van Justitie (hierna: OvJ) van 10 februari 2015 blijkt dat de vrouw werd gezien als verdachte van de (zware) mishandeling van [minderjarige 1] . Het politieonderzoek heeft echter geen nadere bewijzen opgeleverd. Er zijn feiten en omstandigheden naar voren gekomen die erop lijken te wijzen dat niet de vrouw maar (een) derde(n) de daadwerkelijke dader is/zijn. Hierbij wordt opgemerkt dat het politieonderzoek niet uitsluit dat deze derde persoon direct verantwoordelijk is terwijl de vrouw daarbij geen dan wel onvoldoende bescherming aan [minderjarige 1] heeft geboden, waardoor de vrouw als indirect (mede)verantwoordelijk aangemerkt zou kunnen worden. Aangezien uit het politieonderzoek de ware toedracht niet aan het licht is gekomen en er geen wegen van nader onderzoek meer open leken te staan, kon de OvJ zich over de mogelijke indirecte betrokkenheid van de vrouw geen strafrechtelijk oordeel vormen. De OvJ heeft besloten de vrouw niet (verder) te vervolgen.
3.7
Onder begeleiding van de toenmalige gezinsvoogd hebben partijen onderling afspraken gemaakt over de verdeling van zorg- en opvoedingstaken (hierna: zorgregeling). Aanvankelijk is gestart met een begeleide zorgregeling tussen de vrouw en [minderjarige 1] . Nadien is de regeling steeds meer uitgebreid en zijn partijen tot de navolgende afspraken gekomen, die zij in een overeenkomst hebben vastgelegd, door beide partijen en de toenmalige gezinsvoogd ondertekend op 19 juni 2017 respectievelijk 25 juli 2017:
- [minderjarige 1] verblijft in de even weekenden van vrijdagmiddag uit school vanaf 14:00 uur tot zondag 18:00 uur bij de vrouw, of – indien zij de volgende dag niet naar school hoeft – tot 19:30 uur, waarbij de vrouw [minderjarige 1] telkens zal ophalen en wegbrengen;
- [minderjarige 1] verblijft in de oneven weekenden bij de man;
- De feestdagen worden bij helfte verdeeld. Ten aanzien van feestdagen en bijzondere dagen geldt:
o tijdens de voorjaarsvakanties verblijft [minderjarige 1] van vrijdagmiddag 15:00 uur tot woensdagmiddag 13:00 uur bij de ene ouder. Vanaf woensdagmiddag 13:00 uur tot zondagavond 18:00 uur is [minderjarige 1] bij de andere ouder;
o tijdens de meivakanties verblijft [minderjarige 1] een week bij de vrouw en een week bij de man;
o tijdens de zomervakanties verblijft [minderjarige 1] de eerste drie weken bij de vrouw en de laatste drie weken bij de man;
o tijdens de herfstvakanties is [minderjarige 1] van vrijdagmiddag 15:00 uur tot woensdagmiddag 13:00 uur bij de ene ouder en van woensdagmiddag 13:00 uur tot zondagavond 18:00 uur bij de andere ouder
o tijdens de kerstvakanties is [minderjarige 1] een week bij de vrouw en een week bij de man, waarbij de Kerstdagen en Oud en Nieuw elk jaar worden gewisseld;
o tijdens de voorjaarsvakanties, de meivakanties, de herfstvakanties geldt dat bij de verdeling van de dagen de reguliere zorgregeling leidend zal zijn, in die zin dat [minderjarige 1] de eerste periode van de vakantie bij de ouder verblijft bij wie ze in het voorafgaande weekend verbleef;
o [minderjarige 1] verblijft op Moederdag bij de vrouw en op Vaderdag bij de man. Indien dit niet uitkomt, worden de weekenden geruild;
o [minderjarige 1] verblijft op de verjaardagen van de ouders, bij de desbetreffende ouder. Indien de verjaardagen in het weekend vallen van de andere ouder, zullen zij de weekenden onderling ruilen;
o tijdens het Suikerfeest verblijft [minderjarige 1] afwisselend bij de ouders, onder voorwaarde dat dat [minderjarige 1] hiervoor vrij krijgt van school. De man gaat hier uiterlijk de week van tevoren achteraan;
o bruiloften en feesten waar ouders [minderjarige 1] bij willen hebben, worden aan de andere ouder doorgegeven zodra de data en tijden bekend zijn. [minderjarige 1] zal dan bij het betreffende feest zijn, ook als dit valt in de tijd dat [minderjarige 1] eigenlijk bij de andere ouder zou zijn;
o [minderjarige 1] wordt bij de oma (moeder van de man) opgehaald en teruggebracht.
3.8
Naderhand hebben partijen de zorgregeling in onderling overleg uitgebreid in die zin dat [minderjarige 1] in de even weekenden tot maandagochtend naar school bij de vrouw blijft, in plaats van tot zondagavond.
4.De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank ter aanvulling op de zorgregeling zoals hiervoor genoemd onder 3.7 en 3.8 bepaald dat [minderjarige 1] op de vrijdagen dat zij niet al bij de vrouw verblijft conform de zorgregeling, na school telefonisch/beeldbel contact zal hebben met de vrouw.
Het inleidende verzoek van de vrouw de zorgregeling uit te breiden tot een co-ouderschapregeling, waarbij [minderjarige 1] feitelijk evenveel tijd doorbrengt bij haar moeder als haar vader heeft de rechtbank afgewezen. Ook het zelfstandige verzoek van de man te bepalen dat [minderjarige 1] eenmaal per veertien dagen van vrijdag na school tot zondagavond 19.00 uur bij de vrouw zal zijn, alsmede de helft van de vakanties en de helft van de feestdagen (waaronder suiker- en offerfeest), waarbij de vrouw [minderjarige 1] steeds haalt en brengt, heeft de rechtbank afgewezen.
4.2
De vrouw verzoekt in principaal hoger beroep, met vernietiging van de bestreden beschikking (in zoverre), primair te bepalen dat een zorgregeling wordt vastgesteld waarbij [minderjarige 1] de oneven weken bij haar verblijft en de even weken bij de man, waarbij het wisselmoment plaatsvindt iedere vrijdag uit school, althans een zodanige regeling als door het hof in goede justitie te bepalen.
Subsidiair verzoekt de vrouw te bepalen dat de zorgregeling voor [minderjarige 1] zodanig wordt dat zij gedurende de oneven weken bij de vrouw verblijft en de even weken bij de man, waarbij het wisselmoment plaatsvindt iedere vrijdag uit school, althans een zodanige regeling als door het hof in goede justitie te bepalen.
Daarnaast verzoekt de vrouw een contactregeling vast te stellen voor beide ouders op het moment dat [minderjarige 1] bij de andere ouder verblijft, namelijk op iedere dinsdag om 20.00 uur met de ouder waar [minderjarige 1] niet verblijft, althans een belregeling gelijk als genoemd onder randnummer 29 van haar beroepschrift, althans een belregeling door het hof in goede justitie te bepalen.
4.3
De man verzoekt in principaal hoger beroep primair de grieven van de vrouw ongegrond te verklaren en de beslissing van de rechtbank, behoudens ten aanzien van de in incidenteel hoger beroep door de man aangevochten punten, te bekrachtigen.
In incidenteel hoger beroep verzoekt de man, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre:
- te bepalen dat [minderjarige 1] in de even weken van vrijdag na school tot zondagavond 19.00 bij de vrouw zal zijn, waarbij de vrouw [minderjarige 1] op vrijdag na school ophaalt en op zondag terugbrengt naar de oma van [minderjarige 1] ;
- te bepalen dat [minderjarige 1] de helft van de vakanties en de helft van de feestdagen (waaronder suiker- en offerfeest) bij de vrouw zal verblijven, in onderling overleg te bepalen, waarbij de vrouw [minderjarige 1] ophaalt bij en terugbrengt naar de oma van [minderjarige 1] ;
- te bepalen dat [minderjarige 1] op de vrijdagen dat zij niet bij haar moeder verblijft conform de zorgregeling, na school telefonisch/beeldbel contact zal hebben met de vrouw.
Subsidiair verzoekt de man de grieven van de vrouw ongegrond te verklaren en de beslissing van de rechtbank te bekrachtigen;
Meer subsidiair verzoekt de man de grieven van de vrouw ongegrond te verklaren en de beslissing van de rechtbank zodanig te wijzigen als het hof in goede justitie meent te moeten beslissen en dat als sprake is van een uitbreiding van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen [minderjarige 1] en de vrouw, te bepalen dat die uitbreiding wordt opgebouwd conform een opbouwschema van twee jaar – althans conform een door het hof in goede justitie te bepalen termijn – welk opbouwschema door het hof in goede justitie wordt bepaald.
4.4
De vrouw verzoekt in incidenteel hoger beroep de grieven van de man ongegrond te verklaren dan wel af te wijzen.
5.De motivering van de beslissing
5.1
Aan de orde is de zorgregeling voor [minderjarige 1] . Het hof gaat voorbij aan het verweer van de man inhoudende dat de vrouw geen grieven heeft gericht tegen de daadwerkelijke beslissing van de rechtbank en dat het slagen van de grieven van de vrouw niet kan leiden tot een andere beslissing met betrekking tot de uitbreiding van de zorgregeling tussen haar en [minderjarige 1] . Naar het oordeel van het hof valt het door de vrouw in hoger beroep verzochte te lezen in haar grieven en heeft de man daarop kunnen reageren. Het hof zal dan ook overgaan tot een inhoudelijke beoordeling van het hoger beroep van partijen.
Standpunten van partijen
5.2
De vrouw verzoekt een co-ouderschapsregeling vast te stellen. Zij meent dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat de zorgregeling tussen haar en [minderjarige 1] beperkt blijft tot een weekend en een belmoment per twee weken, alsmede de helft van de vakanties. Deze regeling doet [minderjarige 1] tekort. [minderjarige 1] heeft het recht om op te groeien met haar beide ouders, in gelijkwaardige mate.
De man voert verweer en stelt dat een uitbreiding van de zorgregeling niet in het belang van [minderjarige 1] is. Hij meent ook dat het beter voor [minderjarige 1] zou zijn als zij op zondagavond terug wordt gebracht in plaats van op maandagochtend. [minderjarige 1] heeft moeite met de wisselingen en heeft tijd nodig om te acclimatiseren. Als zij op zondagavond terugkomt, kan zij zich beter voorbereiden op de nieuwe week en start zij op maandag minder vermoeid op school.
Advies van de raad
5.3
De raad heeft ter zitting in hoger beroep naar voren gebracht dat de bestreden beslissing van de rechtbank vragen oproept. Voor de raad is niet duidelijk waarom de rechtbank heeft beslist zoals zij heeft gedaan en voorbij is gegaan aan het advies van de raad ter zitting in eerste aanleg. De raad handhaaft het eerdere advies dat co-ouderschap niet haalbaar is vanwege de verstoorde verhouding tussen partijen en de afstand tussen hun woonplaatsen, maar denkt ook dat enige uitbreiding van de bestaande zorgregeling tot de mogelijkheden behoort. Voor de raad is het op dit moment lastig te beoordelen wat daarin de behoefte van [minderjarige 1] is en wat de belemmeringen zijn. De raad denkt om die reden aan de benoeming van een bijzondere curator, die kan onderzoeken wat in het belang van [minderjarige 1] is en of er mogelijkheden zijn voor meer contact tussen [minderjarige 1] en haar moeder. De raad maakt daarbij de kanttekening dat voor [minderjarige 1] een eindbeslissing in de zaak helpend kan zijn.
Wettelijk kader
5.4
Uit artikel 1:253a lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in samenhang met artikel 1:377e BW volgt dat de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen een beslissing inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag alsmede een door de ouders onderling getroffen regeling daarover kan wijzigen op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Deze gewijzigde regeling kan onder meer omvatten een toedeling aan elk van de ouders van de zorg- en opvoedingstaken.
Beoordeling door het hof
5.5
Tussen partijen is niet in geschil, en ook voor het hof staat vast, dat sprake is van gewijzigde omstandigheden als bedoeld in voornoemd artikel.
5.6
Verder acht het hof zich op grond van de stukken en de mondelinge behandeling voldoende voorgelicht, zodat geen noodzaak bestaat om een nader onderzoek te gelasten.
5.7
Het hof is gebleken dat partijen een complexe voorgeschiedenis hebben. Na de echtscheiding van partijen is [minderjarige 1] in 2013 diverse keren in het ziekenhuis opgenomen geweest met ernstig letsel, dat volgens het NFI hoogstwaarschijnlijk het gevolg is geweest van geweld. [minderjarige 1] , die op dat moment aan de vrouw was toevertrouwd, is daarop met spoed uit huis geplaatst. Na een aantal maanden is zij bij de man gaan wonen en daar woont zij tot op heden. Het is niet duidelijk geworden wie [minderjarige 1] het letsel heeft toegebracht. De gebeurtenissen hebben geleid tot een vertrouwensbreuk tussen partijen en hun onderlinge communicatie verloopt sindsdien zeer moeizaam. In de jaren na haar uithuisplaatsing is – onder begeleiding van diverse hulpverleningsinstanties – het contact tussen [minderjarige 1] en de vrouw opgebouwd tot de zorgregeling zoals die tot op heden geldt. Tussen partijen onderling is nauwelijks tot geen contact. Persoonlijk contact of overleg is niet mogelijk. De communicatie verloopt via e-mail en de overdracht van [minderjarige 1] gaat via school.
Onder deze omstandigheden acht het hof – net als de rechtbank en de raad – het vaststellen van een co-ouderschapsregeling niet haalbaar. Een zuiver co-ouderschap, zoals dat door de vrouw wordt voorgestaan, vereist in het algemeen dat ouders daadwerkelijk in staat zijn om over de invulling van dat ouderschap behoorlijk met elkaar te communiceren. Partijen zijn echter al negen jaar verwikkeld in een onderlinge strijd. De door partijen overgelegde e-mailcorrespondentie laat zich het best omschrijven als over en weer wantrouwend en verwijtend. Volgens de vrouw heeft de rechtbank in de bestreden beslissing miskend dat partijen binnen de afspraken met elkaar communiceren, constructieve afspraken maken en deze vervolgens nakomen. De problematiek ligt volgens de vrouw met name in de omstandigheid dat partijen in onderling overleg niet tot een uitbreiding kunnen komen, waarbij sprake is van een machtspositie aan de zijde van de man. Het hof volgt de vrouw niet in deze stelling. Bij een gelijkwaardige verdeling van de zorgtaken, waarbij sprake is van woonplaatsen op 36 kilometer afstand van elkaar, zullen partijen moeten kunnen overleggen, samenwerken en afstemmen. Het is immers niet mogelijk alle afspraken tot in detail vast te leggen zodat geen enkele ruimte voor discussie resteert. Partijen lukt het al niet om iets flexibeler om te gaan met het belcontact van [minderjarige 1] met de andere ouder. Beide partijen houden star vast aan de door de rechtbank vastgestelde regeling, waardoor het [minderjarige 1] niet altijd lukt om contact te krijgen met de ouder waar zij op dat moment niet verblijft. Door elkaar niet het contact met [minderjarige 1] te gunnen, doen de ouders elkaar tekort, maar – belangrijker nog – zij doen daarmee [minderjarige 1] tekort. Voor het hof vormt deze opstelling van beide partijen een ernstige contra-indicatie voor co-ouderschap, ongeacht hoe deze situatie is ontstaan. Het hof acht het risico te groot dat [minderjarige 1] de dupe wordt van de wijze waarop haar ouders met elkaar omgaan. Het hof verwacht ook niet dat deze situatie binnen afzienbare tijd zal veranderen. Om die reden zal het hof – net als de rechtbank heeft beslist – het verzoek van de vrouw een co-ouderschapsregeling vast te stellen, afwijzen.
5.8
De vrouw heeft zich verder uitsluitend gericht op het verkrijgen van co-ouderschap en heeft haar subsidiaire verzoek – een zodanige regeling als door het hof in goede justitie te bepalen – niet nader geconcretiseerd, ook niet na vragen van het hof op de zitting. Als de vrouw niet kan aangeven op welke wijze de zorgregeling kan worden uitgebreid, kan het hof niet beoordelen of deze uitbreiding al dan niet in het belang van [minderjarige 1] is. Aan de mogelijkheid een bijzondere curator voor [minderjarige 1] te benoemen, komt het hof dan ook niet toe.
5.9
Ook het verzoek van de man de zorgregeling te wijzigen, zal het hof afwijzen. Het hof acht het niet in het belang van [minderjarige 1] om haar contact met de vrouw verder te beperken. [minderjarige 1] ziet haar moeder eenmaal per twee weken een weekend en mag daar ten volle van genieten, ook als dat inhoudt dat zij op de maandag iets vermoeider aan de week begint.
5.1
Het hof zal de door de rechtbank vastgestelde belregeling bekrachtigen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat er tussen de weekenden dat [minderjarige 1] bij de vrouw verblijft een contactmoment tussen hen dient te zijn. Op die manier kunnen de vrouw en [minderjarige 1] wekelijks contact met elkaar hebben. Nu deze regeling al discussie tussen partijen oplevert en het hen niet lukt dit onderling op te lossen, zal het hof geen uitgebreidere belregeling vaststellen dan de rechtbank heeft gedaan en volstaat het hof met partijen te wijzen op hun ouderlijke verantwoordelijkheid jegens [minderjarige 1] .
5.11
Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
6.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar van 17 december 2021;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.F. Miedema, mr. A. van Haeringen en mr. J.M.C. Louwinger-Rijk, in tegenwoordigheid van mr. J.E. Betlem als griffier en is op 1 november 2022 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.