ECLI:NL:GHAMS:2022:293 - Gerechtshof Amsterdam - Afwijzing verzoek enquêteonderzoek naar beleid en gang va...

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.300.115/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 11 januari 2022

inzake

[A],

wonende te [....] ,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. C.J. van Dijk, kantoorhoudende te Ede,

t e g e n

de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid

[B] FOOD & COMPANY B.V.,

gevestigd te Bilthoven,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. R.W. Karskens, kantoorhoudende te Utrecht,

e n t e g e n

[B],

wonend te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. R.W. Karskens,kantoorhoudende te Utrecht.

Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster als [A] ;
verweerster als de vennootschap;
belanghebbende als [B] .

1.
Het verloop van het geding

1.1 [A] heeft bij verzoekschrift van 23 september 2021 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschap over de periode van 1 januari 2019 tot en met heden;

en voorts bij wijze van onmiddellijke voorziening

2. in tijdelijke afwijking van de statuten een commissaris te benoemen om toezicht te houden op de naleving van de vennootschappelijke orde en de mogelijkheden van ontvlechting van [B] en [A] te onderzoeken/te bewerkstelligen;

3. een tijdelijke beheerder te benoemen aan wie de aandelen van [B] (min één) worden overgedragen met ontneming van zeggenschap en beheer over deze aandelen aan [B] ;

4. dan wel een andere onmiddellijke voorziening die de Ondernemingskamer geraden acht.

1.2 De vennootschap heeft bij verweerschrift van 11 november 2021 de Ondernemingskamer verzocht [A] in haar verzoek niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel dit verzoek af te wijzen en [A] te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.3 Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 2 december 2021. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen. De vennootschap heeft nog nadere producties in het geding gebracht. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2 Inleiding en feiten

2.1

[B] en [A] zijn ex-echtgenoten. Zij zijn gedurende 26 jaar gehuwd geweest. Zij hebben samen drie kinderen.

2.2

De vennootschap is op 9 mei 1997 opgericht door [B] ; hij was destijds enig aandeelhouder. De vennootschap houdt zich bezig met de marketing van en de detail- en groothandel in levensmiddelen en het al dan niet met anderen deelnemen in andere vennootschappen/ondernemingen. De activiteiten van de vennootschap bestaan op dit moment uit beleggen (in andere vennootschappen, onroerend goed en effecten).

2.3

Op 28 december 2018 zijn de statuten van de vennootschap gewijzigd, waarbij de helft van de aandelen min één is omgezet in stemrechtloze aandelen. Deze stemrechtloze aandelen zijn vervolgens bij akte van schenking van dezelfde datum door [B] aan [A] geschonken. De schenking betrof, zoals [B] ter zitting heeft erkend, een compensatie voor inspanningen die verzoekster vanaf 1997 voor de vennootschap en voor een participatie van de vennootschap (‘Snoooze’) had verricht. Na de schenking houdt [A] 49,9% van de aandelen in de vennootschap en [B] 50,1%.

2.4

[A] en [B] zijn gescheiden op 2 december 2019 te Oostenrijk.

2.5

Bij e-mailberichten van 9 en 11 maart 2021 heeft [A] aan [B] verzocht om een aandeelhoudersvergadering te beleggen teneinde de financiële situatie van de onderneming te bespreken. [B] heeft daarop niet gereageerd. Bij brief van 21 april 2021 heeft de advocaat van [A] aan [B] bericht dat de jaarrekening 2019 weliswaar was gedeponeerd, maar dat deze niet op een aandeelhoudersvergadering was vastgesteld. Verder heeft hij zich beklaagd over het uitblijven van door [A] gevraagde financiële informatie en heeft hij de suggestie gedaan om in overleg te treden over een eventuele exit van [A] .

2.6

Bij brief van 27 april 2021 is [A] uitgenodigd voor een algemene vergadering op 25 mei 2021 te München.

2.7

Bij brief van 25 mei 2021 heeft de advocaat van [A] bezwaar gemaakt tegen een algemene vergadering in München, erop gewezen dat in de statuten van de vennootschap is bepaald dat zonder instemming van [A] geen vergaderingen buiten de gemeente van vestiging van de vennootschap kunnen worden gehouden en om informatie over de jaarrekening 2019 en 2020 verzocht.

2.8

Bij brief van 28 mei 2021 heeft [B] aan de advocaat van [A] het aanbod gedaan om de aandelen van [A] over te nemen tegen de ten tijde van de schenking door de Oostenrijkse belastingdienst gehanteerde waarde van € 1,-.

2.9

Bij brief van 9 juli 2021 heeft [A] bij monde van haar advocaat haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken bij de vennootschap bij het bestuur kenbaar gemaakt.

2.1

Bij e-mailbericht van 9 juli 2021 heeft [B] [A] uitgenodigd voor een digitale aandeelhoudersvergadering op 26 juli 2021. De agenda voor deze vergadering heeft [B] op 23 juli 2021 aan [A] gemaild (de statuten van de vennootschap schrijven een termijn van acht dagen voor voor de oproeping inclusief de te behandelen onderwerpen). [A] is bij de vergadering aanwezig geweest. Haar advocaat werd niet toegelaten. De advocaat van [A] heeft bij brief van 30 juli 2021 bezwaar gemaakt tegen de gang van zaken en de nietigheid van beweerdelijk ter vergadering genomen besluiten ingeroepen.

2.11

Op 26 oktober 2021 heeft een algemene vergadering plaatsgevonden (digitaal) waarbij [A] en haar advocaat aanwezig waren. Tijdens deze vergadering zijn de jaarrekening 2019 en de jaarrekening 2020 van de vennootschap vastgesteld. Voorts is besloten om de winst over 2019 ad € 455.886 en de winst over 2020 ad € 164.975 toe te voegen aan de reserves.

3 Ontvankelijkheid

3.1

Dat het, zoals [B] heeft betoogd, [A] helemaal niet te doen is om een onderzoek, maar dat zij met het onderhavige verzoek uitsluitend druk op [B] wil zetten om haar uit te kopen, is onvoldoende gebleken. [A] heeft voldoende toegelicht welk belang zij heeft bij haar verzoek (met name: informatieverstrekking en een redelijk dividendbeleid). [A] is derhalve ontvankelijk in haar verzoek.

4.De gronden van de beslissing

4.1

[A] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de vennootschap. Als toelichting heeft [A] – samengevat – het volgende naar voren gebracht:

a) de vennootschap houdt zich niet aan statutaire bepalingen. Zo is de jaarrekening 2019 nooit in een algemene vergadering van aandeelhouders vastgesteld en worden aandeelhoudersvergaderingen zonder instemming van [A] gepland buiten de statutaire vergaderplaats;

b) de informatieverstrekking aan [A] is gebrekkig; aan redelijke verzoeken van [A] om (financiële) informatie wordt niet voldaan;

c) er is geen dividendbeleid, de vennootschap keert geen dividend uit aan haar aandeelhouders, terwijl er voldoende ruimte is (ook gezien de liquiditeitstest) om dividend uit te keren.

4.2

De vennootschap heeft verweer gevoerd. Met betrekking tot de onder a) weergegeven grond heeft de vennootschap aangevoerd dat de jaarrekening 2019 zekerheidshalve (nogmaals) is vastgesteld tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 26 oktober 2021. Tijdens deze vergadering is tevens de jaarrekening 2020 vastgesteld. [A] heeft nooit eerder bezwaar gemaakt tegen de gang van zaken binnen de vennootschap. [A] wordt geïnformeerd over het reilen en zeilen binnen de vennootschap en haar is aangeboden om de administratie van de vennootschap in te zien. Grond b) gaat derhalve ook niet op. Wat betreft grond c) heeft de vennootschap aangevoerd dat nog nooit dividend is uitgekeerd. Het is steeds de bedoeling geweest om de aandelen in de vennootschap te schenken of na te laten aan de kinderen en de kinderen zoveel mogelijk waardegroei te doen toekomen door mogelijke winsten aan reserves toe te voegen. De vennootschap is evenwel inmiddels voornemens om een dividendbeleid te ontwikkelen, zodat ook grond c) geen reden vormt voor een onderzoek.

Besluitvorming, vennootschappelijke orde

4.3

Gebleken is dat [B] als bestuurder van de vennootschap algemene vergaderingen heeft belegd waarbij niet steeds alle relevante statutaire bepalingen (over de plaats van de vergadering, de uiterlijke dag van toezending van de te behandelen onderwerpen) in acht zijn genomen. Ook de weigering de advocaat van [A] ter vergadering van 26 juli 2021 toe te laten getuigde niet van een juiste gang van zaken. De jaarrekening 2019 is evenwel alsnog overeenkomstig de relevante statutaire bepalingen vastgesteld tijdens de algemene vergadering van 26 oktober 2021. Tijdens die vergadering is ook de jaarrekening 2020 vastgesteld. Dat er voor het overige sprake is van besluiten waarbij de statutaire bepalingen niet in acht zijn genomen, is niet aannemelijk geworden. Gezien het vorenstaande levert grond a) onvoldoende reden op voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken.

Informatieverstrekking

4.4

Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan het bepaalde in artikel 2:8 BW Pro meebrengen dat het bestuur in besloten verhoudingen gehouden is om uit eigen beweging en op vragen van de aandeelhouder ook buiten het verband van de algemene vergadering transparantie te betrachten en de aandeelhouder ruimhartig van informatie te voorzien. Nu het hier gaat om ex-echtgenoten, die beiden een nagenoeg even groot belang in de vennootschap hebben, maar waarbij [B] een nipt meerderheidsbelang heeft én tevens de alleen bevoegde bestuurder is, komt aan [A] een ruim recht op informatie toe. Ter terechtzitting is door de vennootschap toegezegd dat [A] nog in december 2021 in de gelegenheid zal worden gesteld om de financiële administratie van de vennootschap (ten kantore van de accountant) in te zien. Gelet hierop vormt de informatievoorziening aan [A] op dit moment geen reden om te twijfelen aan een juist beleid en juiste gang van zaken binnen de vennootschap.

Winstuitkering

4.5

Wat betreft het reserveren en uitkeren van winst geldt dat aandeelhouders in beginsel recht hebben op uitkering van (een deel van) de in een boekjaar gerealiseerde winst. De algemene vergadering van aandeelhouders dient, indien de statuten bepalen dat de winst ter beschikking van deze vergadering staat (zoals hier het geval is), bij het nemen van het besluit tot winstbestemming de redelijkheid en billijkheid in het oog te houden. Het belang van een (minderheids)aandeelhouder bij uitkering van dividend dient zorgvuldig te worden afgewogen tegen het belang van de vennootschap en de wens van de andere aandeelhouder(s) om de winst (geheel of gedeeltelijk) aan de reserves toe te voegen.

De vennootschap heeft sinds haar oprichting de gerealiseerde winst steeds aan de reserves toegevoegd. [B] en [A] waren echtgenoten en voerden dit beleid uit een oogpunt van
estateplanning, zoals [B] onweersproken heeft aangevoerd. Eind 2019 is in die situatie in zoverre verandering gekomen dat het huwelijk tussen [B] en [A] door echtscheiding is geëindigd. [A] wenst thans dividend te ontvangen, zodat zij zelf over de uiteindelijke bestemming van haar aandeel in de gerealiseerde winst kan beslissen. De Ondernemingskamer is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden het handhaven van een beleid waarbij alle winst wordt gereserveerd niet meer gerechtvaardigd is tegenover [A] als minderheidsaandeelhouder. Dit geldt temeer nu [A] uitsluitend beschikt over stemrechtloze aandelen. De huidige situatie komt erop neer dat [A] geen stemrecht heeft en geen dividend ontvangt, hetgeen op gespannen voet staat met het bepaalde in artikel 2:190 BW Pro. De vennootschap heeft echter ter terechtzitting toegezegd op korte termijn een dividendbeleid te zullen ontwikkelen, waarbij de gerealiseerde winst (in ieder geval gedeeltelijk) aan de aandeelhouders zal worden uitgekeerd. Gelet op deze toezegging bestaat er thans ook ten aanzien van dit onderwerp onvoldoende grond voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken.

4.6

Het voorgaande brengt mee dat het enquêteverzoek niet zal worden toegewezen. Voor toewijzing van de gevraagde voorlopige voorzieningen bestaat dan ook geen aanleiding. De algemene vergadering van 26 oktober 2021 is pas gehouden en de toezeggingen aan [A] over informatievoorziening en een dividendbeleid zijn pas gedaan nadat het verzoekschrift door [A] was ingediend. De Ondernemingskamer ziet daarin aanleiding om de kosten van de procedure tussen partijen te compenseren zoals hierna in het dictum verwoord.

5.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van [A] af;

compenseert de kosten van de procedure aldus dat ieder van de partijen de eigen proceskosten betaalt.

Deze beschikking is gegeven door mr. W.A.H. Melissen, mr. A.J. Wolfs en mr. J.M. de Jongh, raadsheren, en drs. C. Smits-Nusteling RC en dr. M.J.R. Broekema RV, raden, in tegenwoordigheid van mr. N.E.M. Keereweer, griffier en in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2022.