ECLI:NL:GHAMS:2022:288

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.299.114/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 21 januari 2022

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te [....] ,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. T.J. Teggelaar, kantoorhoudende te Nijmegen,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

C.O.W. VASTGOED EN MATERIALEN B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DUIKBEDRIJF C.O.W. B.V.,

beide gevestigd te Nieuwegein,

VERWEERSTERS,

niet verschenen,

e n t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

B & L DUIKBEDRIJF B.V.,

gevestigd te Den Haag,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. F.J.H. Krumpelman,kantoorhoudende te Rotterdam.

Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster als [A] ;
verweersters 1 en 2 als COW B.V. en Duikbedrijf COW en tezamen als COW c.s.;
belanghebbende als B&L.

1.Het verloop van het geding

1.1

[A] heeft bij verzoekschrift van 27 augustus 2021 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van COW c.s.;

als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure

a. een derde persoon te benoemen tot bestuurder van COW c.s. met doorslaggevende stem en die zelfstandig bevoegd is COW c.s. te vertegenwoordigen, of

b. een derde persoon te benoemen tot commissaris van COW c.s., die het zich (onder meer) tot zijn taak moet rekenen alle besluiten te nemen waarbij een van de bestuurders een tegenstrijdig belang heeft;

c. althans een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

3. COW c.s. (hoofdelijk) te veroordelen in de kosten van het onderzoek en van de procedure.

1.2

B&L heeft bij verweerschrift van 13 oktober 2021 de Ondernemingskamer verzocht – naar de Ondernemingskamer begrijpt – [A] niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek dan wel dit verzoek af te wijzen en [B] te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.3

Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 4 november 2021. De advocaten hebben toen de standpunten van partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van van tevoren toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.Inleiding en feiten

2.1

Deze zaak gaat over de samenwerking van [B] (hierna: [B] ) en [C] (hierna: [C] ) in de vennootschappen COW c.s. waarvan zij (indirect) op 50/50-basis de aandelen houden en (indirect) bestuurder zijn. Bij [B] is in de loop der tijd wantrouwen ontstaan jegens [C] , omdat [C] zich in zijn ogen onvoldoende zou hebben ingezet voor de onderneming van COW c.s. en er op meerdere vlakken blijk van zou hebben gegeven voorrang te geven aan zijn eigen belangen boven die van COW c.s. [B] stelt dat de samenwerking spaak is gelopen en wil graag zonder [C] verder met (een deel van) de onderneming. Volgens [C] beoogt [B] met behulp van deze procedure oneigenlijke druk op hem uit te oefenen om alle aandelen in COW B.V. te kunnen verkrijgen en heeft [B] een impasse gecreëerd binnen de onderneming, terwijl die volgens [C] prima functioneert en al jaren een gezonde winst maakt.

2.2

COW B.V. is opgericht op 3 juni 1977 en Duikbedrijf COW op 22 juni 2004. [A] en B&L houden elk 50% van de aandelen in COW B.V. COW B.V. houdt de aandelen in Duikbedrijf COW. [A] en B&L vormen samen het bestuur van COW B.V. en zijn als bestuurders zelfstandig bevoegd COW B.V. te vertegenwoordigen. [B] houdt alle aandelen in [A] en is haar enige bestuurder. [C] houdt alle aandelen in B&L en is haar enige bestuurder. [B] en [C] vormen samen het bestuur van Duikbedrijf COW en zijn als bestuurders zelfstandig bevoegd Duikbedrijf COW te vertegenwoordigen.

2.3

COW c.s. drijven een onderneming die zich toelegt op het uitoefenen van een duikbedrijf, het verrichten van onderwaterreparaties en onderwatermontages en het uitvoeren van projecten in (voornamelijk) de civiele waterbouw. Duikbedrijf COW is voor een belangrijk deel van haar omzet (circa 70%) en winst afhankelijk van openbare aanbestedingen, vooral met betrekking tot werk in de grotere havens van Nederland (met name die van Rotterdam en Amsterdam). COW c.s. beschikken over twee werkschepen voor het uitvoeren van haar ondernemingsactiviteiten.

2.4

Sinds 2015 was er een informele taakverdeling tussen [B] en [C] : [B] had de algemene leiding en deed de financiën en [C] nam de personeelszaken en de planning voor zijn rekening. Er is een managementteam (MT) ofwel middenkader dat zich met de operationele bedrijfsvoering bezig houdt; [B] en [C] zijn het niet eens over wie daarvan deel uitmaken. Er zijn circa twintig werknemers in dienst van COW c.s., onder wie [D] , zoon van [B] , en [E] , zoon van [C] . Het was ooit de bedoeling van [B] en [C] dat hun zonen, al dan niet met één of meer leden van het MT, op termijn de onderneming van COW c.s. zouden overnemen. [F] (hierna: [F] ) en [G] (hierna: [G] ) zijn vanaf 2012 respectievelijk eind 2014 werkzaam in de onderneming van COW c.s. als personeelsplanner respectievelijk operationeel manager.

2.5

[A] en B&L hebben in 2016 de tot dan toe door hen gehouden aandelen in Duikbedrijf COW verkocht aan COW B.V. De koopsom is schuldig gebleven en omgezet in een geldlening aan COW B.V. die voor ieder € 247.055,50 bedroeg en in hun rekening-courant met COW B.V. is geboekt.

2.6

[B] en [C] communiceren sinds 2018 alleen nog per e-mail met elkaar en hun onderlinge verhouding is verder verslechterd vanaf begin 2019, nadat [B] als gevolg van een hartinfarct gedurende enige tijd niet werkzaam heeft kunnen zijn in de onderneming van COW c.s. [B] verwijt [C] dat hij toen de leiding van de onderneming aan anderen heeft overgelaten.

2.7

[C] heeft op 30 oktober 2019 per e-mail aan [B] geschreven: “
Ik los 30k van de Rekening courant van[COW B.V.]
naar B&L in.[COW B.V.]
is verschuldigd aan B&L: € 142.460”. Binnen een half uur heeft [B] [C] laten weten het daar niet mee eens te zijn en gevraagd het bedrag terug te storten. B&L heeft het bedrag in november 2019 teruggestort.

2.8

[C] en [E] hebben namens Duikbedrijf COW ingeschreven op een aanbesteding van een project. Een brief van 8 maart 2021 van deze aanbesteder houdt onder meer in dat door Duikbedrijf COW is ingeschreven op het project voor een prijs van € 2.039.460 en door Maksor Diving B.V. (hierna: Maksor) voor een prijs van € 1.084.000 en dat de inschrijving aan Maksor is gegund. Maksor is een concurrent van Duikbedrijf COW. [H] (hierna: [H] ) is (indirect) enig aandeelhouder en bestuurder van Maksor.

2.9

Op 15 april 2021 heeft [B] aan [G] , [F] , [D] , [C] en [E] onder meer het volgende gemaild:

“
Het blijkt dat[ [C] ]
één of andere frauduleuze konkeldeal met Maksor heeft gemaakt om het geld oneerlijk binnen te graaien. Ik heb hem dan ook gezegd dat ik niet mee doe aan dit soort frauduleuze zaken en bij de eerste de beste gelegenheid hem aan geef wegens fraude! Ook Maksor heb ik gezegd dat als de poep in de ventilator komt[ [H] ]
ook bruine vlekken in zijn gezicht krijgt. Ik heb[ [C] ]
gezegd dat, buiten het feit dat ik niet mee doe aan zijn oeverloze gegraai en onkunde, COW op dit moment geen onnodig of overmatig geld uit moet geven. Als we iets moeten kopen is het een 3e boot zoals iedereen weet, die hebben we nodig, niet de bovenmatige egoïstische geldzucht van iemand die binnen COW eigenlijk nooit iets gepresteerd heeft of dan in ieder geval altijd zwaar ondermaats heeft gepresteerd![ [C] ]
zijn financieel “zeer verstandige” antwoord was schimpend naar mij met: hahahahha er staat een half miljoen op de bank wat lul je nou...”

en:

“Het stinkt naar de misdaad met Maksor hoe dit gaat en loopt en waarschijnlijk heeft dit te maken waar ik al mee bezig ben en dat is het werk[XXX]
te Amsterdam wat waarschijnlijk is verkocht door de burchartzen anders kun je toch niet 1 millio duurder zijn terwijl de aanneemsom dan 1 millio totaal is en je dus zelf met 2 millio komt. Ik weet dat[ [C] ]
heel dom is en er niets van begrijpt maar…”

2.1

[E] heeft zich op 16 april 2021 ziek gemeld in is sindsdien niet werkzaam in de onderneming. [C] treedt binnen COW c.s. op als casemanager/verzuimbegeleider van zijn zoon.

2.11

De notulen van de algemene vergaderingen van COW c.s. van 28 juni 2021 houden onder meer het volgende in:

“[ [B] en [C] ]
zijn het erover eens dat de besluitvorming binnen het bestuur niet loopt. De heren zijn het over nagenoeg niets eens. (…)

Aanbesteding Amsterdam (…) Op 15 april komt[ [C] ]
aan de deur bij[ [B] ]
en vertelde dat hij een deal had gemaakt met[ [H] ]
van[Maksor]
over vier pontons die COW fictief zou kopen en waarvan[ [H] ]
van[Maksor]
een factuur van € 20.000,00 aan COW zou sturen. Dit omdat[ [C] ]
een boot van[ [H] ]
van[Maksor]
had gekocht.[ [B] ]
was het hier niet mee eens en wilde niet meewerken aan deze praktijken.[ [C] ]
zegt desgevraagd dat de koop van de boot daarom niet is doorgegaan.[Mr. Teggelaar]
merkt op dat het vreemd is dat[ [C] ]
in zijn brief aangeeft “Ik heb nooit een boot gekocht van Maksor, ik heb geen idee hoe je hierbij komt” en nu aangeeft bij[ [H] ]
bij[Maksor]
op de koffie te zijn geweest en daar een bootje zag staan waarmee hij wellicht het privélijstje recht kon trekken. En dit allemaal in dezelfde periode dat[Maksor]
, concurrent en mede inschrijver van COW, een inschrijving van ca € 1.000.000,00 had gedaan bij[de aanbesteder]
en[ [C] ]
een inschrijving gedaan heeft namens COW van ca € 2.000.000,00.[Mr. Teggelaar]
merkt op dat dit een opmerkelijke afwijking is terwijl er tegelijkertijd gesprekken zijn geweest over de koop van een boot.[ [C] ]
verklaart dat de inschrijving en de mogelijke koop van een boot niets met elkaar te maken hebben.”

2.12

Op 12 augustus 2021 heeft [F] per e-mail aan [C] en MT-leden om input gevraagd over een eventueel aan te schaffen derde werkschip dat hij met [B] heeft bezichtigd.

2.13

Op 19 augustus 2021 heeft [C] , nadat [B] bij hem had aangedrongen op een reactie, aan [B] onder meer het volgende gemaild:

“
De beslissing voor de aanschaf van de vorige boot heb je zonder mij genomen. Dat bleek een financieel fiasco (…). Ik wil nu dus geen ondoordachte beslissingen nemen en ik heb, zoals je weet, ook mijn bedenkingen of een derde boot noodzakelijk is. Ik zal in een aparte mail reageren met mijn vragen/ opmerkingen.”

2.14

Op 19 augustus 2021 heeft [B] aan [C] onder meer gemaild:

“
(…) Als het aan jou ligt, ligt het weer stil. Onze medewerkers (…) moeten jou voor de 2e keer om een antwoord vragen. (…) Zoals al eerder aangegeven zijn wij het ook oneens over het beleid van investeringen voor de toekomst. (…)”

En een dag later, in reactie op een mededeling van [C] dat hij geen behoefte heeft om op het “
onsamenhangende verhaal” van [B] te reageren:

“
Jouw antwoord is het zoveelste bewijs dat het niet meer gaat werken tussen ons. (…) In plaats van op de zaken te antwoorden die er toe doen steek jij zoals gewoonlijk je kop weer in het zand en antwoord je/jullie met andere dingen. (…)”

Op 23 augustus 2021 heeft [C] onder anderen [B] , [F] en [G] bericht dat er aan het schip nog een hoop moet gebeuren voordat het operationeel is, dat daar veel kosten aan zijn verbonden en gevraagd naar een prognose voor de inzet van werkschepen in de komende twee jaar en of er onderzoek is gedaan naar het aantal dagen dat de andere twee schepen ingezet zijn in de afgelopen twee jaar. Dezelfde dag heeft [B] hem geantwoord dat diens antwoord uiterlijk de week daarvoor zou komen en dat met de verkopende partij ook die afspraak was gemaakt, dat [B] nu de boot met zijn eigen holding heeft gekocht en dat hij niet anders kan concluderen dat [C] de vooruitgang tegenhoudt.

2.15

Op 2 september 2021 heeft [B] aan [C] geschreven:

“
Er is een overleg geweest door de mannen van het MT (…). Het MT neemt samen met ons de besluiten. (…) Er is unaniem vast gesteld dat een 3e boot nodig is voor de toekomst om niet stil te blijven staan met COW en ons in te gaan zetten om voor deze 3e boot werk te zoeken en vinden. Er is nog steeds geen antwoord van jou sinds 12 augustus! Wij kunnen niet wachten dus de boot is aangekocht zonder jouw antwoord.”

Diezelfde dag heeft [C] [B] daarop geantwoord:

“
Hoe kom je erbij dat er van mij geen antwoord is sinds 12 augustus? Ik heb in mijn email van 23 augustus duidelijke vragen gesteld over noodzaak en kosten van deze hoge investering, die zijn nog niet beantwoord. Sterker, in antwoord op dat bericht liet je me dezelfde dag nog weten dat je de boot zelf zou kopen of zelfs al zou hebben gekocht. Ik heb toen per mail van 25 augustus laten weten dat gek te vinden en je gevraagd dat uit te leggen. Nu geef je ineens aan de boot alsnog met COW te willen kopen maar antwoord op mijn vragen van 23 augustus zijn er nog niet. Ik ben het niet eens met jouw besluit om zonder mijn instemming deze boot te kopen en teken hier bezwaar tegen aan. Verder is er geen MT en slechts jij en ik zijn bevoegd om besluiten te nemen. Je kunt hier niet zelfstandig over beslissen en ik stem hier op deze manier niet mee in.”

2.16

Op 8 september 2021 heeft [B] aan [C] gemaild:

“
En dat is dus waarom het niet verder kan zo. Als je een beetje je best zou hebben gedaan had je zelf al jouw vragen kunnen beantwoorden, maar dat doe je niet (…). Dan zitten we weer met z'n allen op jou te wachten en komt er niets uit behalve vragen die helemaal niet bedoeld zijn om antwoorden op te krijgen (want die had je gewoon uit de 1e mail kunnen halen of een rondje intern kunnen bellen), maar om de boel dwars te zitten. En dat allemaal omdat jij zit te wachten op aflossing van jouw rekening courant. Zo komt COW niet vooruit, en dat is de reden dat ik de boot zelf heb gekocht, op mijn holding, maar voor COW. (…)”

2.17

Op 10 september 2021 heeft [C] aan [B] gemaild:

“
Dat is een hele lange mail om mij te vertellen dat je geen antwoord wil geven op mijn heldere vragen. Ik ben nooit tegen de aanschaf van het 2e schip geweest maar had wel serieuze bedenkingen bij het specifieke schip dat je toen op eigen houtje hebt gekocht voor COW. Dat bleek terecht want het schip bleek volstrekt ongeschikt voor de bedoelde werkzaamheden en moest gedurende een jaar tegen hoge kosten worden aangepast. Het lijkt me normaal dat ik wil vermijden dat COW nogmaals eenzelfde ondoordachte investering doet. Ik ben helemaal niet persé tegen de aanschaf van een derde schip, ik heb alleen vragen over het nut en de noodzaak. Jij wilt wederom in je eentje beslissen zonder met mij te overleggen en dat is een duidelijk patroon. (…)”

2.18

Op 20 september 2021 heeft [B] aan [C] gemaild:

“
(…) Het probleem is dat je alleen maar naar de bekende weg vraagt, en dan ook nog eens veel te laat. COW heeft een 3e werkschip nodig, en dit soort kansen komen niet iedere dag voorbij. Je wacht veel te lang met antwoorden en stelt dan alleen vragen die volgens mij alleen maar bedoeld zijn om de beslissing tegen te houden. Dat werkt niet zo. Zoals ik je al op 8 september heb laten weten (maar kennelijk lees je jouw mail niet) heb ik het schip op mijn holding gekocht (uitsluitend voor COW) omdat jij maar geen beslissing neemt, alleen maar vragen stelt waarvan je het antwoord zelf kunt halen. (…)”

2.19

[B] en [C] hebben vanaf begin 2020 gecorrespondeerd over een (definitieve) oplossing voor hun geschil. [B] heeft diverse malen voorstellen gedaan in de richting van een uitkoop van B&L of een splitsing van de onderneming, waardoor [A] (een deel van) de onderneming zal kunnen voortzetten. Zij zijn er niet in geslaagd om over een oplossing met elkaar tot overeenstemming te komen.

3.De gronden van de beslissing

3.1

[A] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van COW c.s. en dat de toestand van de vennootschappen nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting heeft [A] – samengevat – de volgende bezwaren naar voren gebracht:

i. [C] gaat als (indirect) bestuurder van COW c.s. niet of onvoldoende zorgvuldig om met de spanning tussen zijn persoonlijke belangen en die van de vennootschappen ten aanzien van 1.) overboeking door [C] van € 30.000 ter aflossing van de rekening-courantvordering van B&L op COW B.V. zonder dat daar een bestuursbesluit of overleg met [B] aan ten grondslag ligt (zie 2.7), 2.) het optreden door [C] als casemanager/verzuimbegeleider van zijn zoon [E] , terwijl dit optreden in strijd is met de gebruikelijke gang van zaken binnen de onderneming, en 3.) het verstrekken van een opdracht aan B3D Design B.V., een onderneming van [C] ’ broer, zonder voorafgaand overleg met of toestemming van [B] ;

ii. [B] verdenkt [C] van fraude in verband met een misgelopen aanbesteding door Duikbedrijf COW;

iii. er is sprake van een vertrouwensbreuk tussen [B] en [C] , waardoor zij het over nagenoeg alles wat COW c.s. aangaat oneens zijn met elkaar. Hierdoor bestaat een impasse in het bestuur en de algemene vergadering van COW c.s. Ook heeft hun conflict zijn weerslag binnen de organisatie van de vennootschappen.

3.2

B&L heeft in de eerste plaats aangevoerd dat de onderneming van COW c.s. goed loopt en dat [A] de procedure slechts is begonnen om oneigenlijke druk op haar uit te oefenen. Het is [A] volgens haar slechts te doen om de aandelen die B&L in COW B.V. houdt te bemachtigen. Daartoe heeft [A] gekunstelde bezwaren aan haar enquêteverzoek ten grondslag gelegd. B&L stelt dat [A] geen belang heeft bij haar verzoek dan wel misbruik maakt van recht, zodat het verzoek ex artikel 3:303 BW respectievelijk 3:13 BW moet worden afgewezen. Om haar doel te kunnen bereiken had [A] een uitstootvordering tegen B&L behoren in te stellen – nog daargelaten dat niet inhoudelijk aan de voorwaarden voor uitstoting wordt voldaan – aldus B&L.

3.3

De Ondernemingskamer overweegt dat [A] inhoudelijke bezwaren heeft aangevoerd die zien op het beleid en de gang van zaken van COW c.s. en niet op voorhand als gekunsteld zijn te bestempelen. Het verzoek is gedaan wegens verstoorde verhoudingen die volgens [A] binnen de vennootschappen zouden bestaan waardoor er geen belangrijke besluiten meer zouden kunnen worden genomen. Ook houden de bezwaren van [A] in dat er sprake zou zijn van strijd tussen de belangen van de vennootschappen en persoonlijke belangen van een van de bestuurders. Het verzoek stelt zo aspecten aan de orde die betrekking hebben op het functioneren van de organen van de vennootschap en valt daarmee binnen de reikwijdte van de enquêteprocedure. Gelet hierop kan niet worden gezegd dat [A] geen belang heeft bij haar enquêteverzoek of misbruik van haar recht maakt.

3.4

B&L heeft verder inhoudelijk gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

3.5

B&L heeft aangevoerd dat de onderneming van COW c.s. prima functioneert en een gezonde winst maakt. Er is binnen de vennootschappen geen sprake van een deadlock en binnen zowel het bestuur als de algemene vergadering vindt op een ordentelijke wijze besluitvorming plaats zoals die altijd heeft plaatsgevonden. Onder het bestuur is een prima middenkader dat zich met de operationele gang van zaken bezig houdt. De wrijving tussen [B] en [C] schaadt de bedrijfsvoering van COW c.s. niet, aldus B&L.

3.6

Uit de stukken van het dossier en het verhandelde ter zitting blijkt naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam dat de verhouding tussen de (al dan niet indirect) bestuurders [B] en [C] door een gebrek aan vertrouwen dusdanig is verstoord dat die de door B&L genoemde wrijving overstijgt en aan een normale communicatie tussen hen over het bestuur van de ondernemingen van COW c.s. in de weg staat. Ter zitting is gebleken dat [B] en [C] in 2018 voor het laatst met elkaar hebben gesproken over COW c.s. Communicatie tussen hen over de gang van zaken bij COW c.s. en over de met betrekking tot de toekomst van de ondernemingen te nemen besluiten vindt uitsluitend plaats via e-mail. Uit de vele in deze procedure overgelegde e-mailberichten komt het beeld naar voren dat deze communicatie tussen [B] en [C] over het beleid en de gang van zaken van COW c.s. verziekt en daardoor te weinig constructief is. De communicatie over een belangrijk onderwerp als het aanschaffen van een derde werkschip is hiervan een voorbeeld. Uit de in 2.9 en 2.13 tot en met 2.18 vermelde passages uit e-mailcorrespondentie komt naar voren dat een dergelijk besluit niet kan worden genomen met de volgens [B] en het MT benodigde voortvarendheid. Dat [B] daarop maar eigenmachtig tot de aanschaf van het derde werkschip is overgegaan, op eigen naam, omdat er volgens hem andere kapers op de kust waren, versterkt het beeld van een verdeeld bestuur. Tussen partijen is zelfs in geschil welke medewerkers tot het MT/middenkader van de ondernemingen behoren. Van collegiaal overleg op het niveau van het bestuur van COW c.s. lijkt geen sprake meer. Ook in de algemene vergadering van COW B.V. werkt die verstoorde verhouding door: de algemene vergadering is niet in staat de jaarrekening 2020 vast te stellen, omdat de aandeelhouders het niet eens kunnen worden over de door hen bijgehouden lijstjes van privéuitgaven die door de vennootschappen zijn betaald.

3.7

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer levert deze ernstig verstoorde verhouding tussen [B] en [C] een gegronde reden op om te twijfelen aan juist beleid en een juiste gang van zaken van COW c.s. die een onderzoek daarnaar rechtvaardigt. De door B&L aangevoerde omstandigheid dat de onderneming van COW c.s. in de afgelopen periode winstgevend is geweest, doet daaraan niet af.

3.8

De eigenhandige overboeking door [C] van € 30.000 van COW B.V. naar B&L in oktober 2019 ter gedeeltelijke aflossing van haar rekening-courant, ondanks de wetenschap dat de medebestuurder daarmee niet akkoord was, vormt geen gegronde reden voor twijfel aan een juiste gang van zaken van COW B.V., omdat B&L het bedrag niet lang na het dringende verzoek van [B] daartoe heeft teruggestort aan COW B.V. Ook de opdrachtverlening aan B3D Design B.V. levert geen gegronde reden op, aangezien B&L onweersproken heeft aangevoerd dat dit bedrijf met welnemen van [B] al tien jaar wordt ingeschakeld door de ondernemingen en het een verwaarloosbaar kleine opdracht betreft. Het feit dat [C] – die binnen de onderneming verantwoordelijk is voor personeelszaken en ook als verzuimbegeleider van een andere werknemer fungeert – zichzelf als verzuimbegeleider van zijn zoon heeft opgeworpen, wat daar verder ook van zij, is evenmin van voldoende gewicht om te twijfelen aan een juiste gang van zaken van de ondernemingen. Ook in onderling verband leveren de verwijten zoals verwoord in 3.1 onder i die twijfel niet op.

3.9

[A] heeft ter toelichting van haar verdenking dat [C] fraude heeft gepleegd aangevoerd dat [C] op 8 maart 2021 samen met zijn zoon namens Duikbedrijf COW bewust tegen een veel te hoge prijs heeft ingeschreven op een aanbesteding voor een project om te bewerkstelligen dat dit zou worden gegund aan Maksor, concurrent van Duikbedrijf COW (zie 2.8). [A] vermoedt dat [C] daarvoor bovendien een persoonlijk motief had. [A] wijst erop dat [C] op 15 april 2021 plotseling persoonlijk bij [B] thuis aan de deur is verschenen en aan [B] heeft gemeld dat hij een deal had gemaakt met [H] , enig aandeelhouder en bestuurder van Maksor, die erop neerkwam dat [C] van [H] een pleziervaartuig had gekocht, waartegen Maksor aan Duikbedrijf COW een nepfactuur zou sturen van € 20.000 voor vier pontons (die dus niet zouden worden geleverd). [B] heeft direct aan [C] kenbaar gemaakt hieraan geen medewerking te willen verlenen. Aan de verdenking van fraude draagt voor [A] bij dat [C] de laatste jaren nooit eerder zelf op aanbestedingen heeft ingeschreven en er slechts een rudimentair spoor van een kostencalculatie is aangetroffen; in de praktijk waren [B] en [G] verantwoordelijk voor nagenoeg alle inschrijvingen door Duikbedrijf COW. De verdenking wordt verder versterkt door de omstandigheden dat [C] in de eerste maanden van 2021 diverse keren contact heeft gehad met [H] en dat [C] wisselende verklaringen heeft afgelegd over het al dan niet tot stand komen van een koop van de boot van [H] .

3.1

Volgens B&L is de beschuldiging van fraude uit de lucht gegrepen. Weliswaar heeft [C] diverse malen telefonisch gesproken met [H] – Duikbedrijf COW en Maksor werken geregeld samen – maar nooit heeft hij enig inhoudelijk contact gehad met Maksor over samenspannen in welke aanbesteding dan ook. Naast [C] zijn ook [E] en [G] betrokken geweest bij de bewuste aanbesteding en daarnaast deed [C] wel vaker een inschrijving. De omstandigheid dat Maksor voor een behoorlijk lager bedrag heeft ingeschreven, maakt niet dat sprake is van een verkeerde inschrijving door Duikbedrijf COW, laat staan van fraude. Er ligt in elk geval wel een kostencalculatie aan de inschrijving ten grondslag. [C] ontkent voorts een boot van Maksor te hebben gekocht. Dat er wel is gesproken over een door [C] in privé via COW B.V. dan wel Duikbedrijf COW aan te schaffen boot, doet hieraan niet af; het is niet ongebruikelijk voor [C] en [B] om dergelijke privétransacties via de vennootschappen te laten lopen.

3.11

De Ondernemingskamer overweegt dat een beschuldiging van fraude op zichzelf ernstig is, maar dat zij thans onvoldoende zicht heeft op de feitelijke gang van zaken rondom de misgelopen aanbesteding door Duikbedrijf COW. B&L heeft geen plausibele verklaring gegeven voor het zeer grote verschil met de inschrijving van Maksor; de daaraan ten grondslag liggende kostencalculatie is niet overgelegd. Onduidelijk is ook of een verband bestaat tussen de inschrijving door [C] op de bewuste aanbesteding en de privégesprekken over de aankoop van een boot tussen [C] en [H] . Een door [A] overgelegde WhatsApp-conversatie tussen [C] en een derde duidt erop dat [C] in diezelfde periode een boot had gekocht van [H] . B&L heeft niet betwist wat [C] op 15 april 2021 tegen [B] zou hebben gezegd, maar zich beroepen op het feit dat de koop uiteindelijk niet is doorgegaan (zie ook de notulen van de algemene vergadering als aangehaald in 2.11). [A] heeft aan de hand van uitdraaien van de telecomprovider getoond dat er tot en met 15 april 2021 veelvuldig telefonisch contact tussen [C] en [H] is geweest. Al deze omstandigheden roepen in onderlinge samenhang bezien weliswaar vragen op, maar zijn niet voldoende om zonder nadere informatie daarover te oordelen dat dit een gegronde reden vormt om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken.

3.12

De Ondernemingskamer zal een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van COW c.s. bevelen vanaf begin 2019 (het begin van de verdere verslechtering van de onderlinge verhouding, zie 2.6) tot 4 november 2021, de datum van de mondelinge behandeling, dat zich in het bijzonder richt op dat wat onder 3.6 is vermeld. De onderzoeker zal ook de gang van zaken rondom de hiervoor besproken aanbesteding door Duikbedrijf COW tot zijn of haar onderzoeksterrein mogen rekenen.

3.13

Verder is de Ondernemingskamer van oordeel dat de toestand van COW c.s., zoals die blijkt uit het voorgaande, het nodig maakt de navolgende onmiddellijke voorziening – voor zover nodig in afwijking van de statuten – te treffen. Zij zal naast de zittende bestuurders bij COW c.s. een derde tot bestuurder benoemen. Deze bestuurder is als enige bevoegd om COW c.s. zelfstandig te vertegenwoordigen en zonder hem/haar kunnen de vennootschappen niet vertegenwoordigd worden.

3.14

De te benoemen bestuurder mag het ook tot zijn of haar taak rekenen te bezien of een minnelijke regeling tussen partijen kan worden bereikt.

3.15

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder hoofdelijk voor rekening brengen van COW c.s.

3.16

De Ondernemingskamer zal het bedrag dat het onderzoek maximaal mag kosten niet meteen vaststellen. De Ondernemingskamer zal de aan te wijzen onderzoeker vragen om binnen zes weken na de beschikking waarbij hij of zij wordt aangewezen, een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het onderzoeksbudget vaststellen.

3.17

Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer vooralsnog geen aanleiding.

3.18

De Ondernemingskamer zal COW c.s., gezien hetgeen hiervoor is overwogen en overeenkomstig het verzoek van [A] , hoofdelijk veroordelen in de kosten van de procedure.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van C.O.W. Vastgoed en Materialen B.V. en Duikbedrijf C.O.W. B.V. over de periode vanaf 1 januari 2019 tot 4 november 2021 zoals omschreven in rechtsoverweging 3.12 van deze beschikking;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon om het onderzoek te verrichten;

houdt in verband met het bepaalde in 3.16 de vaststelling van het onderzoeksbudget aan en verzoekt de onderzoeker binnen zes weken na de beschikking waarbij hij of zij als onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek hoofdelijk ten laste komen van C.O.W. Vastgoed en Materialen B.V. en Duikbedrijf C.O.W. B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor het begin van zijn/haar werkzaamheden zekerheid moeten stellen;

benoemt mr. A.J. Wolfs tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van C.O.W. Vastgoed en Materialen B.V. en Duikbedrijf C.O.W. B.V. en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is C.O.W. Vastgoed en Materialen B.V. en Duikbedrijf C.O.W. B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder C.O.W. Vastgoed en Materialen B.V. en Duikbedrijf C.O.W. B.V. niet vertegenwoordigd kunnen worden;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder hoofdelijk voor rekening komen van C.O.W. Vastgoed en Materialen B.V. en Duikbedrijf C.O.W. B.V. en bepaalt dat C.O.W. Vastgoed en Materialen B.V. en Duikbedrijf C.O.W. B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dienen te stellen vóór de aanvang van zijn/haar werkzaamheden;

veroordeelt C.O.W. Vastgoed en Materialen B.V. en Duikbedrijf C.O.W. B.V. hoofdelijk in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van [A] begroot op € 4.114;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. T.A.M. Tijhuis, raadsheren, en prof. dr. mr. S. ten Have en drs. G. van Vollenhoven-Eikelenboom AAG, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, op 21 januari 2022.