Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.309.692/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 16 september 2022
inzake
1. de vennootschap naar vreemd recht
MILLENIUM CAPITAL LIMITED,
gevestigd te Hong Kong,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RECO BEHEER B.V.,
gevestigd te Haarlem,
VERZOEKSTERS,
advocaat:
mr. M. van Schoonhoven, kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. M. van Schoonhoven, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SOLAR PARK DEVNYA B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de stichting
STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR SPECTRE SOLAR INVESTMENTS,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTERS,
advocaat:
mr. R.I. Loosen, kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. R.I. Loosen, kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
1. de vennootschap naar vreemd recht
SPD HOLDINGS I LLC,
gevestigd te Raleigh, North Carolina, Verenigde Staten van Amerika,
2 [A] ,
woonplaats onbekend,
3.
[B],
[B],
woonplaats onbekend,
4.
[C],
[C],
woonplaats onbekend,
BELANGHEBBENDEN,
advocaat:
mr. R.I. Loosen,kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. R.I. Loosen,kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
5. de vennootschap naar vreemd recht
NIAGA HOLDING LIMITED,
gevestigd te Hong Kong,
BELANGHEBBENDE,
niet verschenen.
Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
- verzoekster sub 1 als Millenium;
- verzoekster sub 2 als Reco;
- verzoeksters gezamenlijk als Millenium c.s.;
- verweerster sub 1 als SPD of de vennootschap;
- verweerster sub 2 als STAK;
- belanghebbende sub 1 als SPD Holdings;
- belanghebbende sub 2 als [A] ;
- belanghebbende sub 3 als [B] ;
- belanghebbende sub 4 als [C] ;
- belanghebbende sub 5 als Niaga;
- verweersters en belanghebbenden 1 tot en met 4 gezamenlijk als SPD c.s.;
- [D] , bestuurder en UBO van Millenium, als [D] ;
- [E] , bestuurder en UBO van Reco, als [E] ;
- [F] , bestuurder van SPD Holdings, als [F] .
1.Het verloop van het geding
1.1
Millenium c.s. hebben bij verzoekschrift van 28 april 2022 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,
een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van SPD en STAK over de periode vanaf maart 2019;
als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure met betrekking tot SPD:
a. [A] en SPD Holdings te schorsen als bestuurder van SPD en steeds een derde persoon te benoemen tot bestuurder van SPD;
b. de door STAK gehouden aandelen in SPD over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder;
c. het ontslagbesluit te schorsen;
d. de opdracht tussen SPD en haar accountant op te schorten;
e. of een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;
en met betrekking tot STAK:
f. [B] en [C] te schorsen als bestuurder van STAK en steeds een derde te benoemen tot bestuurder van STAK;
3. SPD en STAK te veroordelen in de kosten van de procedure.
1.2
Verweersters en belanghebbenden hebben bij verweerschrift van 25 mei 2022 de Ondernemingskamer verzocht Millenium c.s. niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoek met betrekking tot STAK, het verzoek van Millenium c.s. voor het overige af te wijzen en Millenium c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure.
1.3
Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 16 juni 2022. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
2.Inleiding en feiten
2.1
Tussen Millenium, Reco, Niaga en enkele andere vennootschappen bestaat al bijna tien jaar een zakelijke relatie met betrekking tot een aantal projecten. Deze relatie heeft tot financiële geschillen geleid tussen partijen en hun uiteindelijke aandeelhouders en daarover zijn sinds 2013 tal van gerechtelijke procedures gevoerd. De onderhavige zaak betreft de samenwerking met betrekking tot het zonnepark Yankovo in Bulgarije, dat (indirect) eigendom is van SPD en spitst zich toe op de vraag of Millenium c.s. in verband daarmee vorderingen hebben op SPD, wat de omvang van die vorderingen is en of deze in de jaarrekeningen van SPD opgenomen moeten worden.
de vennootschappelijke structuur
2.2
SPD is op 16 april 2010 opgericht. SPD is indirect eigenaresse van een klein zonnepark in Bulgarije, genaamd Yankovo. Het zonnepark brengt jaarlijks minder dan 2 megawatt op.
2.3
Bestuurders van SPD zijn [A] (sinds 8 november 2021) en SPD Holdings (sinds 17 november 2021).
2.4
Bestuurder van SPD Holdings is [F] .
2.5
STAK, opgericht op 2 juli 2019, is enig aandeelhouder van SPD. Volgens haar statuten bestaat het bestuur uit bestuurders A en B. Bestuurder A van STAK is [B] (sinds 2 juli 2019). Bestuurder B zijn Millenium (sinds 19 december 2019) en [C] (sinds 2 september 2020).
2.6
STAK heeft certificaten van aandelen SPD uitgegeven, waarvan Niaga inmiddels 70% houdt en Millenium en Reco elk 15% houden.
2.7
[D] is enig aandeelhouder en bestuurder van Millenium.
2.8
[E] is enig statutair bestuurder van Reco en van de enig aandeelhouder van Reco.
2.9
De statuten van STAK bepalen onder meer dat een bestuurder A alleen vertegenwoordigingsbevoegd is en bestuurders B alleen gezamenlijk met een bestuurder A (artikel 5 lid 2). De voorzitter van het bestuur kan alleen een bestuurder A zijn (artikel 6 lid 1). De voorzitter heeft te allen tijde een beslissende stem, ook indien de voorzitter een minderheidsstem heeft uitgebracht zal het besluit worden genomen in overeenstemming met de uitgebrachte stem van de voorzitter (artikel 6 lid 6). Het bestuur kan ook op andere wijze dan in een vergadering besluiten nemen, mits alle bestuurders in de gelegenheid worden gesteld hun stem uit te brengen en geen van hen zich tegen deze wijze van besluitvorming verzet.
2.1
De statuten van SPD bepalen onder meer dat een bestuurder te allen tijde kan worden geschorst en ontslagen door de algemene vergadering. De betrokken directeur wordt in de gelegenheid gesteld zich in de desbetreffende vergadering te verantwoorden, desgewenst bijgestaan door een raadsman (artikel 14 lid 3 statuten).
gebeurtenissen in chronologische volgorde
2.11
Op 12 oktober 2018 heeft Reco de aandelen in SPD verworven. Reco was bestuurder van SPD van 12 oktober 2018 tot 13 december 2018.
2.12
Op 13 december 2018 heeft Millenium alle aandelen in SPD verworven van Reco. Per die datum is Millenium benoemd tot bestuurder van SPD.
2.13
Op 15 juni 2019 is een Memorandum of Understanding (hierna: de MOU) gesloten tussen Millenium, Reco, Niaga en Brickhaven I LLC, een investeringsvennootschap van [F] . In de MOU is onder meer overeengekomen dat (naast een zogenaamde Claims Stak) STAK zal worden opgericht en dat Millenium de aandelen in SPD voor € 1 zal verkopen en overdragen aan STAK; STAK zal in dat verband de verplichtingen van Millenium jegens twee andere rechtspersonen (Surya Holding I B.V. en Stichting Administratiekantoor Dauzac) overnemen. De MOU bepaalt verder in artikel 2.5:
The STAKS shall be incorporated by Mr. [B] . The STAK will have at least three members on its board. Mr. [B] shall take on the position of (interim) sole member of the board of the STAKS until Brickhaven, Niaga, Millenium and Reco, have confirmed and designated one or more persons to permanently hold the office of board member of the STAKS. Mr. [B] shall then appoint such person or persons and concomitantly resign as (interim) sole member of the board (the “Board”) of the STAKS. For this purpose Mr. [B] shall co-sign the current Memorandum of Understanding. It is to be understood that the chairman of the board (the “Chairman”) to be elected by Brickhaven, shall at all times have the Decisive Vote (as defined hereinafter) after consultation of the board members elected by Niaga, Reco and Millenium. The Chairman as such shall be solely authorized to represent the STAKS and the other appointed board members shall only be authorized jointly with the Chairman to represent the STAKS.
2.14
Op 2 juli 2019 heeft [B] STAK opgericht. [B] is daarbij als enig bestuurder A van STAK benoemd.
2.15
Bij overeenkomst van 3 juli 2019 heeft Millenium alle aandelen in SPD aan STAK verkocht. Artikel 6 (x) van die overeenkomst bepaalt onder meer dat Millenium geen vordering heeft op SPD. Artikel 7 (iii) van die overeenkomst bepaalt (kort gezegd) dat Millenium STAK zal vrijwaren van alle aanspraken in verband met vorderingen op SPD van voor de leveringsdatum. Op 9 juli 2019 zijn de aandelen SPD aan STAK geleverd en heeft STAK voor elk geleverd aandeel een certificaat aan Millenium verstrekt
.
.
2.16
Op 19 december 2019 is Millenium benoemd tot bestuurder B van STAK. Op 16 januari 2020 is STAK benoemd tot bestuurder A van SPD. Op 5 februari 2020 is Millenium benoemd tot bestuurder B van SPD.
2.17
Bij brief van 20 mei 2021 met drie bijlagen heeft de advocaat van Millenium c.s. en Mitex (een vennootschap van [D] ) aan SPD het volgende geschreven:
I have been engaged to represent Millenium Capital Limited (“Millenium”) and Reco Beheer B.V. (“Reco”) and Mitex Group Limited (“Mitex”) in all matters pertaining to Solar Park Devnya B.V. (“SPD”).
This first issue that has been brought to my attention is the absence of the receivables of Millenium and Reco in the draft 2019 Annual Accounts. These receivables originate from amounts provided by (mainly) Mitex and Reco. The 2019 draft Annual Accounts that were distributed on the 31st of December 2020 do not reflect these amounts.
My clients have requested Van Ooijen Accountants to draw-up an overview of the receivables as administered in the financial records of Reco. Van Ooijen has been handling the financial administration as well as the compilation reports on the annual accounts of Reco throughout this entire period (i.e. the 2010 ~ 2019).
The second issue that my clients brought up is that the 2019 Annual Accounts do not
reflect the SPD-cashflow entitlements of Mitex, acting for itself and its investor(s).
Reco-receivable
The Reco-receivable consists of (i) claims Reco has on SPD as its return on invested amounts pursuant to the agreement of the 27th of March 2013 (approx. €1,2 mln) and
(ii) costs/creditors of SPD that have been settled or advanced by Reco (either directly or indirectly via Mr. [D] ) on behalf of SPD (approx.. €1,0 mln) and (iii) accrued interest (approx.... €600k). A breakdown of these amounts is provided by Van Ooijen as per their letter dated the 14th of May 2021, which is attached hereto (Annex 1). Van Ooijen verified these amounts on Reco’s part. The aggregate amount Reco is entitled to as per the 31st December 2019 is €2,877,292.
Part of the amounts referred to under sub (ii) above have been used by Mr. [D] on behalf of its companies (i.e. Mitex or Millenium) and financed by Reco, to (a) directly satisfy creditors of SPD (€260,998) and have been accounted for (as a matter of fact, the entire substantiation has been shared with and checked by Van Ooijen but is not covered in their opinion letter since Van Ooijen is not the accountant of Mitex or Millenium, and to cover for (b) out-of-pocket-expenses incurred by Mr. [D] pertaining to SPD and previous project investments adopted by SPD as per agreement (€302,546) as of 2010. About one third of the incurred expenses can be accounted for, while the other two-thirds might take considerably more time to substantiate given the many cost-incurring events that have occurred over a long period of time.
Mitex-receivable
Pursuant to the 2013 SPD-agreements (mainly the agreements listed in Annex 2, all of which are known to SPD), Mitex is entitled to certain percentages of the cashflow generated by the solar parks in exchange for the loans/investments provided by Mitex and its investor(s).
Based on the cashflow calculations attached to the Term Sheet of the 1st of May 2013, the aggregate entitlement (YTD) amounts to €2,979,929 (see Annex 3). According to Annex 3, the 2019 Annual Accounts should reflect an amount of €2,360,766 per the 31st of December 2019 (i.e. less €214,929 (H1-2021) and €403,732 (2020)). It should be noted however, that Annex 3 should be verified by SPD with the actual cashflow statements of its main assets, the Yankovo Solar Park and the Devnya loan income (principle amount and accrued interest).
In addition, the 2019 Annual Accounts should make reference to the fact that the Mitex-receivable is secured with a right of pledge on the income of the said SPD assets.
On behalf of Mitex, in its capacity of creditor to SPD, and on behalf of Millenium and Reco, each in its capacity of 15% stakeholder, I kindly request you to have the 2019 Annual Accounts of SPD reflect the Reco-receivable, the Mitex-receivable and Mitex’ security interest.
2.18
In de aandeelhoudersvergadering van SPD van 29 juni 2021 waarin de drie bestuursleden van STAK aanwezig waren stond op de agenda het voorstel tot benoeming van [A] als “
jointly authorized director” van SPD. Volgens de notulen van de vergadering heeft [B] geconcludeerd dat “
The GM[OK: General Meeting]
of SPD has decided to nominate[ [A] ]
if a gentleman’s agreement cannot be reached.” Bij brief van 30 juni 2021 heeft [D] [B] in sterke bewoordingen laten weten [A] niet in het bestuur van SPD te zullen accepteren.
jointly authorized director” van SPD. Volgens de notulen van de vergadering heeft [B] geconcludeerd dat “
The GM[OK: General Meeting]
of SPD has decided to nominate[ [A] ]
if a gentleman’s agreement cannot be reached.” Bij brief van 30 juni 2021 heeft [D] [B] in sterke bewoordingen laten weten [A] niet in het bestuur van SPD te zullen accepteren.
2.19
SPD was gerechtigd tot de terugbetaling van een lening aan een vennootschap in Bulgarije, Industrial Zone Varna West EOOD (“de IZVW-lening”) ten bedrage van circa € 5,6 miljoen. Op 16 november 2021 is daarvan een totaalbedrag ter grootte van € 3,6 miljoen aan SPD betaald.
2.2
Eveneens op 16 november 2021 is SPD Holdings opgericht.
2.21
Bij brief van 17 november 2021 heeft STAK, vertegenwoordigd door [B] , aan SPD geschreven dat STAK terugtreedt als bestuurder van SPD. Bij besluit buiten vergadering van eveneens 17 november 2021 heeft de algemene vergadering van SPD vervolgens het ontslag van STAK geaccepteerd en [A] en SPD Holdings benoemd tot respectievelijk bestuurder B en bestuurder A van SPD.
2.22
Bij brief van hun advocaat van 1 december 2021 hebben Mitex en Reco aan SPD geschreven:
Since my letter dated the 20th of May 2021 on behalf of Reco Beheer B.V. (“Reco”) and Mitex Group Limited (“Mitex”) to Solar Park Devnya B.V. (“SPD”) and to SPD’s auditor, parties have made little to no progress.
After SPD’s Annual Accounts 2019 were presented on the 31st of December 2020, Millenium, Reco and Mitex addressed the issue of correcting SPD’s Annual Accounts on many occasions. After my letter of the 20th of May 2021, several SPD Board meetings were held. The only (relevant) resolutions that were adopted during these board meetings so far, related (a) to the appointment of a CPA and/or a forensic accountant that would verify the receivables and (b) which party would bear the costs. To date, none of these resolutions were actually executed and SPD did not deliver.
Following the aforementioned letter of the 20th of May 2021, with an attached opinion letter issued by the accountant of Reco, dated the 14th of May 2021, two more amendment letters, dated the 28th May 2021 and the 26th of October 2021, have been sent to SPD and SPD’s CPA by Reco’s accountant, followed by an extensive e-mail dated the 11th of November 2021, including multiple attachments, substantiating the Reco Receivables in detail (up to the 31st of October 2021).
On the 7th of October 2021, Reco and Mitex shared with SPD a draft Settlement Agreement proposing SPD to (i) settle the Reco-Receivable and the Mitex-Receivable, both updated as per October 31, 2021 (ii) to agree on a flow-of-funds of the IZVW- amount and (iii) to agree on an exit strategy for Reco and Mitex, either (a) by Brickhaven, Niaga or a third-party buying-out Reco and Mitex or (b) by a divestment of the entire Yankovo Solar Park. Reco nor Mitex ever received any input or comments on the draft nor a formal response or position from SPD. It was said that SPD ‘does not believe the existence of the receivables’ but a formal rejection or acceptance was never delivered to Mitex nor Reco. Reco and Mitex like to stress that SPD is a contracting party to all relevant agreements, that these contracts are in the corporate files of SPD and that Millenium, as a board member of SPD, has provided and offered to provide all relevant contracts and/or to provide all relevant information to allow SPD to make a proper assessment.
On the 2nd of November 2021, parties held a full day’s physical meeting in the offices of SPD’s legal counsel. Reco and Mitex spend half the day providing all sorts of explanatory notes to SPD on SPD’s contracts and answered all SPD’s questions. Parties spend the other half of the day on the amount of the receivables that SPD is due to Reco and Mitex. That same day, parties ad-hoc scheduled a next day’s explanatory meeting at the offices of Reco’s auditor for further information and background on the receivables by the auditor of Reco.
In spite all these efforts, almost a year has passed and no relevant progress has been made.
Reco and Mitex now demand:
•
SPD to confirm, no later than the 3rd of December 2021, that SPD does not deny or dispute the existence and validity of the Reco-Receivable and the Mitex-Receivable AND
SPD to confirm, no later than the 3rd of December 2021, that SPD does not deny or dispute the existence and validity of the Reco-Receivable and the Mitex-Receivable AND
•
SPD to use very best efforts to jointly fixate the exact amounts of the receivables Reco, Mitex and Brickhaven have on SPD no later than the 10th of December 2021; AND
SPD to use very best efforts to jointly fixate the exact amounts of the receivables Reco, Mitex and Brickhaven have on SPD no later than the 10th of December 2021; AND
•
SPD to enter into the Settlement Agreement substantially along the lines of the draft, dated the 7th of October 2021 (of which an updated version is attached hereto) no later than the 10th of December 2021;
SPD to enter into the Settlement Agreement substantially along the lines of the draft, dated the 7th of October 2021 (of which an updated version is attached hereto) no later than the 10th of December 2021;
AND
•
SPD to release the IZVW/Devnya payment to Reco, Mitex and Brickhaven pro rata parte their receivables settled in the Settlement Agreement of sub (ii) no later than the 10th of December 2021.
SPD to release the IZVW/Devnya payment to Reco, Mitex and Brickhaven pro rata parte their receivables settled in the Settlement Agreement of sub (ii) no later than the 10th of December 2021.
If Reco and Mitex have not received the written confirmation from SPD set out in sub
(i) above before the 3rd of December 2021 (COB, CET), Reco and Mitex will initiate legal proceedings.
If SPD, and if required: its stakeholder(s), on the one side and Reco and Mitex on the other side, have not reached agreement on the terms and conditions of a Settlement Agreement along the lines of the attached draft on or before the 10th of December 2021 (COB, CET), Reco and Mitex will also initiate legal proceedings.
2.23
Bij brief van haar advocaat van 3 december 2021 heeft SPD als volgt gereageerd:
As we understand Mitex and Reco are demanding recognition of the Reco-Receivable and the Mitex-Receivable (both as defined in your 20 May 2021 from TecLaw) from SPD no later than the 3rd of December 2021, failing which you will initiate legal proceedings.
First of all please note that the term in which you would like to receive a response is quite unreasonable. Nonetheless SPD hereby informs you that both receivables cannot be accepted nor recognized at this moment in the annual accounts of SPD, all in the corporate interest of SPD.
A formal recognition or rejection of the claims made has not been sent previously out of courtesy and to allow Mitex and Reco to substantiate their claims first. Mr. [B] representing Stichting Administratiekantoor Spectre Solar lnvestments (the"STAK")i.e. the former board member of SPD, even specially visited the Netherlands on 2 November 2021 as to discuss the matter of the substantiation of the claims.
As a general comment, the multiple Mitex and Reco agreements you submitted are either superseded, too old, legally invalid, contradictory or unknown to the relevant parties involved, the latter leads to suspicion about the validity of the claims to say the least.
(…)
SPD invites you to substantiate and motivate your claims of the Reco-Receivable and the MitexReceivable. Furthermore, in this regard please bear in mind that:
•
Mr. [D] has not previously identified Mitex as an investor in SPD, however he has presented Millenium as investor in SPD, all in accordance with memorandum of understanding dated 15 May 2019, this in itself raises serious questions;
Mr. [D] has not previously identified Mitex as an investor in SPD, however he has presented Millenium as investor in SPD, all in accordance with memorandum of understanding dated 15 May 2019, this in itself raises serious questions;
•
SPD was purchased from Millenium Capital Limited ("Millenium") in 2019 pursuant to a share purchase agreement dated 3 July 2019 by and between Millenium and the STAK (the "SPA"), further to the SPA Millenium is to indemnify and is liable for all claims and liabilities which come up after transfer of the shares in SPD to the STAK.
SPD was purchased from Millenium Capital Limited ("Millenium") in 2019 pursuant to a share purchase agreement dated 3 July 2019 by and between Millenium and the STAK (the "SPA"), further to the SPA Millenium is to indemnify and is liable for all claims and liabilities which come up after transfer of the shares in SPD to the STAK.
•
Mitex is now claiming that the accounting of SPD was not up to date since Reco's and Mitex's alleged claims were not on the balance sheet of SPD, pursuant to the SPA Millenium is fully and soley liable for all claims presented by Reco and Mitex and is under the obligation to indemnify SPD against and all claims from Reco and Mitex;
Mitex is now claiming that the accounting of SPD was not up to date since Reco's and Mitex's alleged claims were not on the balance sheet of SPD, pursuant to the SPA Millenium is fully and soley liable for all claims presented by Reco and Mitex and is under the obligation to indemnify SPD against and all claims from Reco and Mitex;
•
the letter sent by the accountant of Reco (Van Ooijen accountants) to SPD dated 14 May 2021 states that the invested amount of Reco is € 2.257.839 and consists of the following claims of Reco:
the letter sent by the accountant of Reco (Van Ooijen accountants) to SPD dated 14 May 2021 states that the invested amount of Reco is € 2.257.839 and consists of the following claims of Reco:
(1) SPD rights claim (A) until 27/03/2013
(
925
(2) SPD rights claim (B) until 27/03/2013
(
313.226
(3) Paid directly to 3rd parties of SPD
(
456.079
(4) Paid to 3rd parties of SPD via Mr. [D]
(
260.988
(5) Operational cost/Out of pocket expenses Mr [D]
(
302.546
Total € 2.257.839
•
Item (1) and (2) cannot be accepted, since this relates to an agreement from 2013 and is therefore barred by statutory limitation, also the basis of this agreement is highly contested and suspicious (as also confirmed by [G] ), Mr. [D] has been requested to provide emails or evidence that this agreement has been duly signed by [G] at the time, however no such evidence has been presented - also to the extent these claims are held to be valid, any and all damages will be claimed from Millenium;
Item (1) and (2) cannot be accepted, since this relates to an agreement from 2013 and is therefore barred by statutory limitation, also the basis of this agreement is highly contested and suspicious (as also confirmed by [G] ), Mr. [D] has been requested to provide emails or evidence that this agreement has been duly signed by [G] at the time, however no such evidence has been presented - also to the extent these claims are held to be valid, any and all damages will be claimed from Millenium;
•
Item (3) are direct payments by Reco to third parties, please present an audited list hereof;
Item (3) are direct payments by Reco to third parties, please present an audited list hereof;
•
Item (4) the accountant himself states that "These are payments from Reco Beheer B.V. to Mr [D] , or any of its entities, for payment distribution to SPD related third parties, for which Mr. [D] is responsible for substantiation by proof of payments according to bank statements (legal fees, costs and expenses to Surya Holding B.V. etc.)", please present supporting substantiation hereof (evidence of wire transfers and underlying invoices);
Item (4) the accountant himself states that "These are payments from Reco Beheer B.V. to Mr [D] , or any of its entities, for payment distribution to SPD related third parties, for which Mr. [D] is responsible for substantiation by proof of payments according to bank statements (legal fees, costs and expenses to Surya Holding B.V. etc.)", please present supporting substantiation hereof (evidence of wire transfers and underlying invoices);
•
Item (5) the accountant himself states that "These amounts have been paid by Reco Beheer B.V. to Mr. [D] as pre-payment to cover its operational casts, travelling, hotel, transport and out of pocket expenses in relation to his involvement in Solar Park Devnya. The amounts can be substantiated by Mr. [D] with underlying evidence." please present supporting substantiation hereof (evidence of wire transfers and underlying invoices);
Item (5) the accountant himself states that "These amounts have been paid by Reco Beheer B.V. to Mr. [D] as pre-payment to cover its operational casts, travelling, hotel, transport and out of pocket expenses in relation to his involvement in Solar Park Devnya. The amounts can be substantiated by Mr. [D] with underlying evidence." please present supporting substantiation hereof (evidence of wire transfers and underlying invoices);
SPD invites you to substantiate all costs with an audit (this can be done via Reco's accountant) as outlined above, such direct costs SPD should be repaid to Millenium and Reco in accordance with memorandum of understanding dated 15 May 2019.
Board Position Millenium
Mr. [D] has misappropriated funds via Abeln Advocaten at the expense of Arrowhead and indirectly Brickhaven I,LLC, and he has been ordered or soon will be ordered by the Dutch court to repay the funds that were improperly taken in the amount of approximately EUR 580.000. We note that his claims on behalf of Mitex appeared around the time that Arrowhead was discovering this misappropriation of funds, which raises suspicion.
Mr. [D] has also mislead Niaga with respect to the Jones Day invoices, by incurring legal casts on the Niaga account and at the expense of Niaga for personal matters and other cases, Niaga has incurred damages as a result hereof.
In view hereof all trust has been lost in Mr. [D] as an investor and as an indirect director of SPD via Millenium, upon receipt of the audited costs we would suggest to agree on a full and final settlement of all costs of Millenium, Mitex, Reco and any and all affiliated entities.
In addition to the above since bath Millenium and Mitex are owned by Mr. [D] there exits a clear conflict of interest in accordance with article 2:239 of the Dutch Civil Code in relation to SPD, in any event Mr. B. [D] should refrain from any and all meetings of the board of SPD in relation to the Mitex and Reco claims.
Finally now that Mitex is threatening SPD with legal proceedings, this together with the above facts and circumstances leads to the only conclusion that the board position of Millenium in SPD can no longer be reasonably sustained, therefore we kindly request Millenium to resign voluntarily from the board of SPD by 4 December 2021.
2.24
Bij e-mail van 6 december 2012 heeft [D] verweer gevoerd en onder meer het volgende laten weten:
I received your draft written resolution of the sole shareholder of Solar Park Devnya B.V. (the Company).
My advise is strongly against this resolution for the reasons, amongst other;
(…)
2. Millenium is on purpose a board member of the Company; to protect its interests and that of Mitex and Reco i.e. as agreed by and between the parties of the said MOU. By dismissing Millenium from its position, it constitutes a clear breach under the MOU agreement of May 15, 2019;(…)
2.25
Bij besluit buiten vergadering van de algemene vergadering van SPD van 6 december 2021, waarbij enig aandeelhouder STAK werd vertegenwoordigd door [B] , is Millenium ontslagen als bestuurder van SPD.
2.26
De jaarstukken 2019 en 2020 van SPD zijn niet vastgesteld.
2.27
Op 28 februari 2022 hebben Millenium c.s. hun bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van SPD kenbaar gemaakt.
3.De gronden van de beslissing
3.1
Millenium c.s. hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van SPD en dat de toestand van de vennootschap nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting hebben Millenium c.s. – samengevat – het volgende naar voren gebracht:
a. de conceptjaarrekeningen 2019 en 2020 van SPD zijn onjuist opgemaakt, omdat de vorderingen van Millenium althans Mitex en van Reco daarin niet zijn verwerkt. Ook is verzuimd de conceptjaarrekening 2020 uiterlijk 31 december 2020 als voorlopige jaarrekening te deponeren;
b. [B] had als bestuurder van STAK een tegenstrijdig belang bij de besluitvorming in de algemene vergadering van SPD over de jaarrekeningen 2019 en 2020 en bij de besluitvorming vanaf 29 juni 2021, sinds welke datum [B] als permanent bestuursvoorzitter van STAK heeft geacteerd, omdat hij de vorderingen van Brickhaven heeft erkend en die van Reco en Mitex heeft ontkend. [A] en SPD Holdings hebben als bestuurder van SPD een tegenstrijdig belang; [A] omdat hij ook werknemer is bij Brickhaven, SPD Holdings omdat haar enig bestuurder [F] is, de vertegenwoordiger van Brickhaven;
c. het benoemingsbesluit met betrekking tot [A] en SPD Holdings en het besluit tot ontslag van Millenium zijn ongeldig;
d. het bestuur van SPD is sinds de verkoop door Millenium van haar aandelen haar informatieplicht jegens Millenium niet nagekomen. Verzoeken van Millenium aan STAK om een bestuursvergadering te houden worden stelselmatig genegeerd;
e. Brickhaven heeft zich als feitelijk beleidsbepaler ontpopt en weet, o.a. door bestuursbenoemingen, te bewerkstelligen dat Millenium en Reco buiten spel worden gezet;
f. al het bovenstaande leidt tot een impasse in de besluitvorming van SPD en brengt haar continuïteit in gevaar.
3.2
SPD c.s. hebben allereerst aangevoerd dat het verzoek voor zover gericht tegen STAK niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Dat verweer slaagt. STAK voldoet niet aan de vereisten als bedoeld in artikel 2:344 aanhef en sub b BW, zodat het enquêterecht op haar niet van toepassing is. Verzoeksters zullen daarom niet ontvankelijk worden verklaard in hun enquêteverzoek voor zover dat op STAK betrekking heeft.
3.3
SPD c.s. hebben ook inhoudelijk verweer gevoerd. Dat wordt hierna besproken bij de behandeling van de onderscheiden bezwaren van Millenium c.s.
3.4
De Ondernemingskamer is van oordeel dat de bezwaren die door verzoeksters zijn aangevoerd geen gegronde redenen opleveren die leiden tot twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van SPD die een onderzoek rechtvaardigen. Dat volgt uit wat hierna wordt overwogen.
ad (a) jaarrekeningen 2019/2020, vorderingen Mitex/Millenium/Reco
3.5
De stelling van Millenium komt er in de kern op neer dat SPD ten onrechte weigert om vaststaande vorderingen van Mitex en Reco te erkennen en in de jaarrekeningen te verwerken. In dat verband hebben zij aangevoerd dat de cruciale laatste verwervingskosten van Yankovo in 2013 grotendeels door Mitex en Reco zijn voldaan. De kosten voor instandhouding van de exploitatie van Yankovo die voor rekening van SPD moesten komen, zijn eveneens hoofdzakelijk door deze partijen voldaan en daarnaast, vanaf 2019, ook door Niaga en Brickhaven. Volgens Millenium zijn de uitstaande leningen aan SPD van Mitex en Reco en aan hen gelieerde vennootschappen door STAK geaccepteerd als eigen verplichtingen. Volgens Millenium c.s. was het de bedoeling van partijen dat terugbetaling (deels) zou plaatsvinden uit de in 2021 te ontvangen IZVW-lening. De in 2019 gesloten MOU beoogde aan te sluiten bij de overeengekomen verhoudingen tussen partijen en de ratio van de afgesproken governance structuur is gelegen in het bestaan van de vorderingen van Mitex en Reco.
3.6
Volgens Millenium c.s. is daarnaast een “
gentlemen’s agreement” gesloten, waarin onder meer werd overeengekomen dat [A] nooit als bestuurder van STAK of SPD benoemd zou worden. Millenium c.s. hebben bij brief van 21 mei 2021 (daarbij kennelijk doelend op de brief van 20 mei 2021 (zie 2.17) formeel bij SPD de vorderingen ingediend; voor Reco tot een totaalbedrag van € 2.877.292 per 31 december 2019 en voor Mitex tot een totaalbedrag van € 2.360.766. Reco zou volgens een overeenkomst van 27 maart 2013 gerechtigd zijn tot een bepaalde vergoeding voor geïnvesteerde bedragen, alsmede vergoeding van kosten en rente. Mitex zou ingevolge een aantal overeenkomsten uit 2013 gerechtigd zijn tot bepaalde percentages van de cashflow van de zonneparken, als tegenprestatie voor leningen/investeringen. Volgens Millenium c.s. volgt uit een (als productie overgelegde) brief van 13 juli 2013 dat deze vorderingen pas opeisbaar zijn zodra SPD over inkomsten zou beschikken, hetgeen pas het geval was op 16 november 2021, met de uitbetaling van de IZVW-lening. Volgens Millenium c.s. was het de bedoeling de vorderingen al veel eerder in te dienen, maar is dat er door schending van de afspraken door de andere partijen, niet van gekomen.
gentlemen’s agreement” gesloten, waarin onder meer werd overeengekomen dat [A] nooit als bestuurder van STAK of SPD benoemd zou worden. Millenium c.s. hebben bij brief van 21 mei 2021 (daarbij kennelijk doelend op de brief van 20 mei 2021 (zie 2.17) formeel bij SPD de vorderingen ingediend; voor Reco tot een totaalbedrag van € 2.877.292 per 31 december 2019 en voor Mitex tot een totaalbedrag van € 2.360.766. Reco zou volgens een overeenkomst van 27 maart 2013 gerechtigd zijn tot een bepaalde vergoeding voor geïnvesteerde bedragen, alsmede vergoeding van kosten en rente. Mitex zou ingevolge een aantal overeenkomsten uit 2013 gerechtigd zijn tot bepaalde percentages van de cashflow van de zonneparken, als tegenprestatie voor leningen/investeringen. Volgens Millenium c.s. volgt uit een (als productie overgelegde) brief van 13 juli 2013 dat deze vorderingen pas opeisbaar zijn zodra SPD over inkomsten zou beschikken, hetgeen pas het geval was op 16 november 2021, met de uitbetaling van de IZVW-lening. Volgens Millenium c.s. was het de bedoeling de vorderingen al veel eerder in te dienen, maar is dat er door schending van de afspraken door de andere partijen, niet van gekomen.
3.7
In 2020 constateerde Millenium dat haar geen input werd gevraagd voor de conceptjaarrekening 2019 en pas op 31 december 2020 omstreeks 18.00 uur ontving zij de conceptjaarrekening 2019, met verzoek deze per direct goed te keuren zodat deze nog in 2020 gedeponeerd kon worden. In die jaarrekening ontbraken de vorderingen van Mitex en Reco maar werden een achtergestelde lening van € 5 miljoen van een eerdere SPD-eigenaar ( [G] ) alsmede een groot bedrag aan volgens Millenium ten onrechte berekende rente als actieve vordering opgevoerd. Daarnaast bleken aanzienlijke, Millenium onbekende, vorderingen van Brickhaven te zijn opgevoerd. Ondanks de kritiek op de concept-jaarrekening van Millenium is de jaarrekening nog diezelfde avond als “voorlopig” gedeponeerd. Volgens Millenium c.s. zijn de Mitex- en Reco-vorderingen pas na de brief van 20 mei 2021 door SPD betwist.
3.8
SPD c.s. betwisten het bestaan van vorderingen van Mitex en Reco en volgens hen zijn deze dan ook terecht niet in de conceptjaarrekening 2019 en 2020 opgenomen. De door verzoeksters verstrekte onderbouwing van die vorderingen toont al aan dat het hier gaat om een vermogensrechtelijk geschil over het bestaan van die vorderingen, dat inmiddels ook al bij de burgerlijke rechter aanhangig is en waarop het enquêterecht niet ziet. De enige leningen die aan SPD zijn verstrekt door Reco (Mitex heeft zelf nooit geld aan SPD geleend) zijn inmiddels terugbetaald.
3.9
De Ondernemingskamer merkt allereerst op dat Millenium niet heeft gesteld, laat staan geconcretiseerd, dat zij zelf vorderingen heeft op SPD die ten onrechte niet in de jaarrekening zijn verwerkt. De stellingen van Millenium c.s. hebben (behalve op Reco) betrekking op een andere vennootschap van [D] , namelijk Mitex.
3.1
De conceptjaarrekeningen in kwestie zijn weliswaar niet overgelegd, maar partijen zijn het er erover eens dat daarin geen vorderingen van Mitex en Reco zijn verwerkt. De beweerde vorderingen van Reco en Mitex dateren in ieder geval ten dele uit 2013 en zijn, naar tussen partijen vast staat, nadien nooit in de jaarrekeningen van SPD verwerkt. SPD c.s. verwijzen in dat verband nog naar een in productie 102 van Millenium c.s. opgenomen e-mail van [D] d.d. 2 december 2019, waarin [D] aan [F] schrijft
“...as far as I am concerned there a no (new) liabilities in SPD other than known by us back in July when SPD went into the STAK. These are reflected in the balance sheet as presented at that time.” Op de vraag ter zitting aan Millenium waarom de vorderingen niet door haar in de jaarrekeningen van SPD zijn verwerkt in de periode dat zij zelf houdster was van alle aandelen in SPD c.s., heeft [D] laten weten dat de jaarrekening toen niet op een juiste wijze was opgemaakt, maar dat tussen partijen is afgesproken dat dat in de jaarrekening 2019 wel zou gebeuren. Enige onderbouwing van die beweerde afspraak is niet gegeven.
“...as far as I am concerned there a no (new) liabilities in SPD other than known by us back in July when SPD went into the STAK. These are reflected in the balance sheet as presented at that time.” Op de vraag ter zitting aan Millenium waarom de vorderingen niet door haar in de jaarrekeningen van SPD zijn verwerkt in de periode dat zij zelf houdster was van alle aandelen in SPD c.s., heeft [D] laten weten dat de jaarrekening toen niet op een juiste wijze was opgemaakt, maar dat tussen partijen is afgesproken dat dat in de jaarrekening 2019 wel zou gebeuren. Enige onderbouwing van die beweerde afspraak is niet gegeven.
3.11
Uit de door Millenium overgelegde stukken volgt weliswaar dat in de aandeelhoudersvergaderingen van SPD op initiatief van [D] met regelmaat over de gestelde vorderingen van Mitex en Reco is gesproken, maar ook dat [B] [D] steeds om een substantiëring vroeg, bijvoorbeeld in de vorm van overeenkomsten, facturen of betalingsbewijzen. Die substantiëring is niet gegeven. Dit is anders bij de vorderingen van Brickhaven, waarvan [B] heeft gesteld dat die wel met betalingsbewijzen werden onderbouwd, zodat over die vorderingen geen twijfel bestond bij het bestuur en de accountant die de jaarrekening heeft opgemaakt.
3.12
Het is duidelijk dat over de kwestie van de vorderingen van Mitex en Reco tussen Millenium c.s. en SPD c.s. een geschil bestaat, maar dat geschil is inmiddels aan de burgerlijke rechter voorgelegd en hoort daar ook thuis. Hetgeen Millenium c.s. verder over het bestaan van de vorderingen opmerken wordt onvoldoende ondersteund door de in dat verband overgelegde stukken. De Ondernemingskamer kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet vaststellen op grond van welke overeenkomst Mitex volgens Millenium c.s. nu concreet aanspraak zou kunnen maken op enige betaling door SPD. Hetzelfde geldt voor de vordering van Reco. Dat de vorderingen de grondslag vormen voor de in 2019 overeengekomen en inmiddels toegepaste
governance, zoals Millenium c.s. beweren, valt uit de overgelegde stukken ook niet af te leiden. De Ondernemingskamer constateert verder dat de beweerde “
gentlemen’s agreement” (waarvan SPD c.s. het bestaan betwisten) niet boven tafel is gekomen. Bij deze stand van zaken kan in redelijkheid worden betwijfeld dat de door Millenium c.s. gepretendeerde vorderingen daadwerkelijke bestaan en kan het bestuur van SPD er geen verwijt van worden gemaakt dat zij een voldoende concrete en verifieerbare onderbouwing van het bestaan daarvan heeft verlangd, alvorens deze vorderingen op te nemen in de jaarrekeningen van SPD.
governance, zoals Millenium c.s. beweren, valt uit de overgelegde stukken ook niet af te leiden. De Ondernemingskamer constateert verder dat de beweerde “
gentlemen’s agreement” (waarvan SPD c.s. het bestaan betwisten) niet boven tafel is gekomen. Bij deze stand van zaken kan in redelijkheid worden betwijfeld dat de door Millenium c.s. gepretendeerde vorderingen daadwerkelijke bestaan en kan het bestuur van SPD er geen verwijt van worden gemaakt dat zij een voldoende concrete en verifieerbare onderbouwing van het bestaan daarvan heeft verlangd, alvorens deze vorderingen op te nemen in de jaarrekeningen van SPD.
3.13
Dit een en ander brengt mee dat de gang van zaken met betrekking tot de jaarrekeningen 2019 en 2020 van SPD en het feit dat de conceptjaarrekeningen de vorderingen van Mitex en Reco niet vermelden, geen grond oplevert om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij SPD te twijfelen. Dit laat onverlet dat SPD, gezien de omvang van de claims afgezet tegen haar eigen vermogen, het bestaan van de claims in de toelichting op haar jaarrekening zou moeten vermelden, maar ter zitting is namens SPD duidelijk gemaakt dat SPD ook voornemens is dat te doen.
ad (b) en (c) tegenstrijdig belang, benoemings- en ontslagbesluiten
3.14
Millenium c.s. voeren aan dat zowel [B] , [A] en SPD Holdings een belang hebben dat tegenstrijdig is aan de belangen van SPD en daarom niet mogen deelnemen aan de beraadslaging en de besluitvorming binnen SPD. Op welke besluitvorming Millenium c.s. daarbij precies het oog hebben is niet helemaal duidelijk, maar in ieder geval gaat het om de jaarrekeningen 2019 en 2021 en het feit dat de vorderingen van Reco en Mitex daarin niet zijn opgenomen en de besluitvorming van en na 29 juni 2021.
3.15
Ten aanzien van [B] geldt dat voor zover het bezwaar van Millenium c.s. ziet op zijn handelen als bestuurder van STAK, zulks geen grond voor een enquête bij SPD kan opleveren. Voor zover het bezwaar ziet op enig handelen van [B] namens STAK in de algemene vergadering van SPD, zoals de besluiten van de algemene vergadering van SPD tot benoeming van [A] en SPD Holdings als bestuurders van SPD geldt dat de door Millenium c.s. aangehaalde tegenstrijdigbelangregeling daarop niet van toepassing is. Dat het niet aanvaarden van de ongesubstantieerde vorderingen van Reco en Mitex strijdig zou zijn met de belangen van SPD is niet goed te begrijpen. Het tegendeel lijkt veeleer het geval te zijn. Op welke andere specifieke op of na 29 juni 2021 genomen besluiten van het bestuur van SPD Millenium c.s. doelen is niet duidelijk, zodat niet kan worden vastgesteld dat en waarom daarbij sprake zou zijn geweest van een persoonlijk belang van [B] dat strijdig is met de belangen van SPD. De enkele stelling dat [B] de boodschapper van Brickhaven zou zijn is in ieder geval onvoldoende om aan te nemen dat hij als indirect bestuurder van SPD te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld dat hij zich bij zijn handelen uitsluitend laat leiden door het belang van SPD en haar onderneming.
3.16
Het voorgaande geldt in essentie ook voor [A] en SPD Holdings. Millenium c.s. hebben ter onderbouwing van hun klacht in de kern niet veel meer aangevoerd dan dat SPD Holdings net als Brickhaven door [F] wordt bestuurd en dat [A] een werknemer is van Brickhaven, hetgeen door SPD c.s. wordt betwist. Millenium c.s. heeft niet concreet gesteld waarom [A] en SPD Holdings bij de weigering de vorderingen van Reco en Mitex in de jaarrekening 2019 en 2021 op te nemen een (persoonlijk) belang hadden dat strijdig was met het belang van SPD. Dit brengt mee dat ook ten aanzien van [A] en SPD Holdings niet is gebleken dat zij zich in de gegeven omstandigheden niet in staat hadden mogen achten om het belang van SPD en de aan haar verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen.
3.17
Millenium c.s. klagen er verder over dat Millenium door [B] niet is gehoord over de voorgenomen benoeming van [A] en SPD Holdings als bestuurders van SPD. Bovendien is niet als vrucht van onderling overleg in de bestuursvergadering van STAK besloten tot het nemen van een besluit buiten vergadering. Deze bezwaren zien deels op de interne gang van zaken in het bestuur van STAK en betreffen in zoverre niet het beleid en de gang van zaken van SPD. Voor zover de bezwaren er op zien dat Millenium als bestuurder SPD betrokken had moeten worden in de besluitvorming hebben SPD c.s. gesteld en toegelicht dat over de benoeming van [A] overleg is geweest in een algemene vergadering op 29 juni 2021, waaraan ook Van [D] namens Millenium heeft deelgenomen. Daarin is besloten dat, als niet blijkt van een
gentlemen’s agreement(en daarvan is niet gebleken), tot benoeming van [A] zal worden besloten. [B] heeft vervolgens bij e-mail van 16 november 2021 een concept van het buiten vergadering te nemen besluit van de algemene vergadering van SPD tot benoeming van [A] en SPD Holdings aan Van [D] toegezonden voor zijn commentaar. Van [D] heeft van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt. De benoemingsbesluiten van [A] en SPD Holdings zijn vervolgens buiten vergadering genomen door de algemene vergadering van SPD, waarbij STAK – als enig aandeelhouder van SPD – werd vertegenwoordigd door [B] , die op grond van de statuten van STAK een beslissende stem had in het bestuur van STAK. De Ondernemingskamer heeft, mede gezien [B] statutaire bevoegdheden als bestuurder van STAK, geen reden om aan te nemen dat deze gang van zaken onjuist is geweest.
gentlemen’s agreement(en daarvan is niet gebleken), tot benoeming van [A] zal worden besloten. [B] heeft vervolgens bij e-mail van 16 november 2021 een concept van het buiten vergadering te nemen besluit van de algemene vergadering van SPD tot benoeming van [A] en SPD Holdings aan Van [D] toegezonden voor zijn commentaar. Van [D] heeft van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt. De benoemingsbesluiten van [A] en SPD Holdings zijn vervolgens buiten vergadering genomen door de algemene vergadering van SPD, waarbij STAK – als enig aandeelhouder van SPD – werd vertegenwoordigd door [B] , die op grond van de statuten van STAK een beslissende stem had in het bestuur van STAK. De Ondernemingskamer heeft, mede gezien [B] statutaire bevoegdheden als bestuurder van STAK, geen reden om aan te nemen dat deze gang van zaken onjuist is geweest.
3.18
Volgens Millenium is het besluit van de algemene vergadering van SPD tot haar ontslag als bestuurder van SPD geen onderwerp geweest van een bestuursvergadering van STAK, zodat het niet als vrucht van onderling overleg tot stand is gekomen. Ook hier geldt weer dat het bezwaar betrekking heeft op de interne gang van zaken in het bestuur van STAK en als zodanig geen onderwerp kan zijn van een jegens SPD verzochte enquête.
3.19
SPD c.s. hebben over het ontslag van Millenium naar voren gebracht dat zij sinds 2018 in het kader van andere zakelijke transacties van Niaga, waarbij Van [D] was betrokken geraakt, in toenemende mate geconfronteerd zijn geraakt met een grote hoeveelheid laakbare handelingen door Van [D] , die zij een ernstig gebrek aan integriteit verwijten. Zij wijzen er in dat verband op dat zij hebben ontdekt dat Van [D] meermalen grote sommen geld heeft verduisterd voor privédoeleinden. Dat heeft tot een vertrouwensbreuk geleid waardoor het ontslag onvermijdelijk werd. Daarbij komen de claims op SPD van Mitex, een vennootschap van Van [D] waarover inmiddels een procedure bij de burgerlijke rechter aanhangig is. In die procedure is gebleken dat een van de documenten waarop Mitex zich baseert, is vervalst, naar volgt uit een onderzoek door een forensisch deskundige. Van [D] /Millenium zijn voorafgaand aan het ontslag over de redenen geïnformeerd (zie 2.23) en Millenium is verzocht per 4 december 2021 zelf ontslag te nemen. Dat heeft Millenium geweigerd.
De Ondernemingskamer constateert dat Van [D] de gelegenheid heeft gekregen om voorafgaand aan het te nemen ontslagbesluit namens Millenium verweer te voeren en dat hij van die mogelijkheid ook gebruik heeft gemaakt (zie 2.24). Aangenomen moet worden dat hij de mogelijkheid had om zich daarbij door een raadsman te laten bijstaan; dat dit niet zo was is niet aangevoerd. Vervolgens is door [B] namens STAK het aandeelhoudersbesluit tot ontslag genomen, als besluit buiten vergadering. De statuten van SPD zijn met deze gang van zaken niet naar de letter gevolgd omdat Van [D] geen gelegenheid heeft gehad zich, desgewenst bijgestaan door een raadsman, te verantwoorden in een fysieke (of online te houden) aandeelhoudersvergadering (artikel 14 lid 3 statuten SPD), waarin nog discussie had kunnen plaatsvinden over de door Millenium aangevoerde argumenten. Dat is echter, gelet op het feit dat Van [D] wel eerder verweer heeft kunnen voeren, onvoldoende reden om op dit punt aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen.
ad (d) informatieplicht
3.2
Volgens Millenium c.s. is het bestuur van SPD sinds de verkoop van de aandelen SPD aan STAK op talloze wijzen haar informatieplicht jegens Millenium als bestuurder en certificaathouder niet nagekomen. Als onderbouwing hebben zij verwezen naar een onbeantwoorde e-mail van Van [D] 6 december 2021. Die e-mail bevat een reminder van een eerder verzoek van 2 december 2021 om verstrekking van een lijst met
corporate documentsen een herinnering op 4 december 2021, waarin het verzoek wordt uitgebreid met een verzoek om verstrekking van “
all documents and information in relation to SPD, and /or shared with the board of SPD since July 1, 2019“. Volgens SPD c.s. is die brief niet beantwoord in verband met het verzoek aan Millenium/Van [D] van 3 december 2021 of zij/hij wilde aftreden (zie 2.23). De Ondernemingskamer acht de door Millenium c.s. gevraagde informatie zodanig breed en ongespecificeerd dat, mede gelet op het tijdstip waarop daarom werd gevraagd (namelijk de periode dat het voorgenomen ontslag van Millenium speelde) het bestuur van SPD niet verweten kan worden daar niet spoorslags aan te hebben voldaan. Dat SPD in zijn algemeenheid ongenegen zou zijn om Millenium c.s. de redelijkerwijs benodigde informatie te verstrekken is niet aannemelijk geworden.
corporate documentsen een herinnering op 4 december 2021, waarin het verzoek wordt uitgebreid met een verzoek om verstrekking van “
all documents and information in relation to SPD, and /or shared with the board of SPD since July 1, 2019“. Volgens SPD c.s. is die brief niet beantwoord in verband met het verzoek aan Millenium/Van [D] van 3 december 2021 of zij/hij wilde aftreden (zie 2.23). De Ondernemingskamer acht de door Millenium c.s. gevraagde informatie zodanig breed en ongespecificeerd dat, mede gelet op het tijdstip waarop daarom werd gevraagd (namelijk de periode dat het voorgenomen ontslag van Millenium speelde) het bestuur van SPD niet verweten kan worden daar niet spoorslags aan te hebben voldaan. Dat SPD in zijn algemeenheid ongenegen zou zijn om Millenium c.s. de redelijkerwijs benodigde informatie te verstrekken is niet aannemelijk geworden.
3.21
Millenium c.s. hebben verder opgemerkt dat onduidelijk is waar de ISZW-gelden zijn gebleven. SPD c.s. hebben daarover laten weten dat die gelden door Brickhaven worden gehouden, omdat SPD niet over een eigen bankrekening beschikt en dat Brickhaven, zodra er duidelijkheid komt over de vorderingen in de op dit moment aanhangige civiele zaak, de gelden zal aanwenden voor hetzij betaling van de schuldeisers van SPD, hetzij uitkering aan de certificaathouders.
3.22
Wat betreft Milleniums bezwaar dat haar verzoeken om een certificaathoudersvergadering of een bestuursvergadering van STAK worden genegeerd geldt allereerst dat dit ziet op de interne verhoudingen binnen STAK en niet op SPD. SPD c.s. hebben ter zitting aangevoerd dat niet om een certificaathoudersvergadering of een bestuursvergadering van STAK is verzocht, maar dat daaraan zal worden meegewerkt zodra hen een verzoek bereikt.
3.23
De Ondernemingskamer ziet bij deze stand van zaken in de wijze waarop Millenium wordt geïnformeerd geen gegronde reden om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van SPD te twijfelen.
ad (e) Brickhaven feitelijk beleidsbepaler
3.24
Volgens Millenium c.s. heeft Brickhaven zich sinds de verkoop van de aandelen door Millenium aan STAK als feitelijk beleidsbepaler van SPD ontpopt. Zij verwijten de bestuurders van SPD en STAK al die tijd niet in het belang van de vennootschap te hebben gehandeld, maar in het belang van Brickhaven, waardoor de continuïteit van de onderneming wordt bedreigd.
3.25
SPD c.s. hebben aangevoerd dat zij bij gebrek aan iedere onderbouwing niet weten wat dit bezwaar inhoudt. Dat verweer is terecht. De Ondernemingskamer merkt op dat het Millenium c.s. ook hier weer lijkt te gaan om het feit dat hun gepretendeerde vorderingen niet door SPD worden erkend. Daarover is hiervoor reeds geoordeeld. Millenium c.s. heeft verder niet inhoudelijk toegelicht dat en, zo ja, waarom het handelen van het bestuur niet in het belang van SPD zou zijn en hoe als gevolg daarvan de continuïteit van de onderneming van SPD thans wordt bedreigd.
ad (f) impasse in besluitvorming
3.26
Millenium c.s. menen dat er een impasse in de besluitvorming is ontstaan waardoor de continuïteit van de vennootschap wordt bedreigd. In verband met dat laatste wijzen zij op besluiten tot benadeling van preferente crediteuren en naar door hen geëntameerde procedures. De Ondernemingskamer is van oordeel dat noch op bestuursniveau noch op aandeelhoudersniveau sprake is van een impasse, zoals SPD c.s. terecht hebben aangevoerd. Zowel in het bestuur als in de algemene vergadering van SPD kunnen de nodige besluiten genomen worden. Dat de continuïteit van de vennootschap wordt bedreigd als gevolg van besluitvorming binnen SPD over vorderingen (Millenium zullen daarbij wederom doelen op de gepretendeerde vorderingen van Mitex en Rico, waarover inmiddels een civiele procedure aanhangig is) is niet aannemelijk gemaakt.
Conclusie
3.27
De slotsom is dat geen gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van SPD te twijfelen. Millenium c.s. zullen niet ontvankelijk worden verklaard in hun verzoek voor zover het betrekking heeft op STAK en het verzoek zal voor het overige worden afgewezen. Ondernemingskamer zal Millenium c.s., als de in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van de procedure.
4.De beslissing
De Ondernemingskamer:
verklaart Millenium Capital Ltd. en Reco Beheer B.V. niet ontvankelijk in hun verzoek voor zover dat betrekking heeft op STAK;
wijst het verzoek van Millenium Capital Ltd. en Reco Beheer B.V. voor het overige af;
veroordeelt Millenium Capital Ltd. en Reco Beheer B.V. in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van SPD c.s. begroot op € 4.125;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. C.C. Meijer, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en prof. drs. E. Eeftink RA en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.J. Wolfs op 16 september 2022.