ECLI:NL:GHAMS:2022:2712

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.302.776/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : 8836780/ CV EXPL 20-19387

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 september 2022

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. E. Düşünceli te Arnhem,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

niet verschenen.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 5 november 2021 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 23 april 2021 (hierna: het bestreden tussenvonnis) respectievelijk 6 augustus 2021 (hierna: het bestreden eindvonnis), onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie.

Op de rolzitting van 23 november 2021 is tegen [geïntimeerde] verstek verleend.

[appellant] heeft daarna een memorie van grieven ingediend, met producties.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft blijkens de appeldagvaarding geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vordering van [appellant] zal toewijzen en de tegenvordering van [geïntimeerde] af zal wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.

[appellant] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden tussenvonnis onder 1.1 tot en met 1.9 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Deze feiten komen, aangevuld met andere feiten die tussen partijen vaststaan, neer op het volgende.

2.1

[appellant] heeft MMTM tokens (hierna: tokens), een voorloper van een cryptocurrency, gekocht van Mobile Bridge Momentum (hierna: Momentum). Momentum is een start-up.

2.2

Als freelancer heeft [appellant] in 2018 Initial Coin Offering-presentaties (een soort
presalewaarbij tokens werden verkocht voordat deze werden
gelisten verhandelbaar werden op een exchange platform) gegeven voor Momentum. [geïntimeerde] heeft in het najaar van 2018 één van deze presentaties bezocht, maar tijdens die presentatie geen tokens gekocht.

2.3

Begin 2019 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] , wiens visitekaartje hij op de eerder bezochte presentatie had gekregen, gevraagd of hij nog tokens kon kopen. [appellant] heeft geantwoord dat het bedrijf geen tokens meer verkocht, maar dat hij tokens uit zijn privébezit aan [geïntimeerde] kon verkopen.

2.4

Op 18 maart 2019 hebben partijen elkaar ontmoet in een hotel in aanwezigheid van [naam] (hierna: [naam] ). Zij hebben afgesproken dat [appellant] aan [geïntimeerde] 100.000 MMTM tokens zou verkopen tegen een prijs van € 10.000,-.

2.5

Op diezelfde dag heeft [appellant] aan [geïntimeerde] 100.000 tokens geleverd.

2.6

In de periode maart/april 2019 heeft [geïntimeerde] een bedrag van (tenminste) € 5.000,00 aan [appellant] betaald.

2.7

In de periode van 17 oktober 2019 tot en met 26 november 2019 heeft [appellant] diverse pogingen gedaan om met [geïntimeerde] in contact te komen. Bij Whatsappbericht van 26 november 2019 heeft [geïntimeerde] daarop gereageerd. Voor zover relevant heeft hij daarin bericht:

Wat betreft jouw betaling. [appellant] ik heb het geld niet om jou te betalen nu. Ook niet in delen. (…) Kortom, je krijgt je geld, alleen weet ik niet exact wanneer. Hier zou je het geduld moeten opbrengen. Verwachtingen lopen anders. Net als bij Momentum. Daar moet ik ook heel geduldig zijn.

2.8

Nadien heeft [appellant] een aantal maal aan [geïntimeerde] verzocht de helft van de tokens terug over te maken, waarna [geïntimeerde] bij Whatsapp bericht van 16 december 2019 onder meer heeft bericht:

Dag [appellant] , ik heb even de tijd nodig gehad om na te denken over jouw voorstel om de helft terug te geven. Ik denk dat ik mij hou aan onze deal en jou het geld geef. Ik baal zelf dat dit nog niet is gebeurt en betreur dit ten zeerste. (…) Momenteel is die ruimte er ook niet. (…). Buiten dit punt, vind ik dat ik ook een verkeerde voorstelling van zaken heb meegekregen inzake momentum en de start hiervan. Mijn gevoel zegt pas het bedrag over te maken zodra er definitief naar de exchange gegaan wordt (…). Ik heb buiten een getal op een scherm, totaal geen zekerheid op welk wijze dan ook (…). Je begrijpt dat ik in een dilemma zit. Enerzijds wil ik mijn belofte nakomen naar jou, anderzijds is het zakelijk gezien niet slim om veel geld te betalen voor iets wat geen houvast heeft. Teruggeven is geen optie.

2.9

Bij Whatsappbericht van 24 maart 2020 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] onder meer geschreven:

Er bestaat geen certificaat. Jouw bewijs is dat je Tokens op jouw wallet hebt staan. Die heb ik in goed vertrouwen direct naar jouw wallet overgemaakt nadat jij aangaf mij zsm te gaan betalen. (…) Ik heb de Tokens geleverd en dat was mijn deel van onze deal. Jij neemt nooit de telefoon op en weigert het resterende bedrag te betalen. Dan zijn er twee opties; of je stuurt mij de helft van de Tokens terug of ik ben genoodzaakt het uit te besteden.

2.1

Bij e-mail van 8 augustus 2020 heeft de incassogemachtigde van [appellant] [geïntimeerde] gesommeerd tot betaling van € 4.500,00, met daarbij de mededeling dat [geïntimeerde] , met 8 augustus 2020 meegerekend, 15 dagen de tijd heeft het restant rechtstreeks aan [appellant] te voldoen, bij gebreke waarvan [geïntimeerde] in rechte wordt betrokken en dan tevens buitengerechtelijke kosten verschuldigd is. Dit bericht is diezelfde dag gerectificeerd voor wat betreft de hoogte van het bedrag, dat € 5.000,00 diende te zijn.

2.11

In een e-mail van 13 augustus 2020 van de incassogemachtigde van [appellant] aan [geïntimeerde] waarin wordt gerefereerd aan een telefoongesprek tussen hen beiden is vermeld dat [appellant] aan [geïntimeerde] 30.000 extra tokens heeft toegezegd onder de voorwaarde dat de oorspronkelijke deal volledig zou zijn afgerond en dat er geen uitgestelde betaling is afgesproken.

3.Beoordeling

3.1

In de procedure bij de kantonrechter heeft [appellant] gevorderd veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 5.000,- aan hoofdsom, met rente, € 756,25 aan buitengerechtelijke kosten en € 154,54 aan tot dagvaarding verschenen wettelijke rente, met rente alsmede de proceskosten. [appellant] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] de overeenkomst dient na te komen en het restant van de overeengekomen koopsom, zijnde € 5.000,-, dient te betalen.

3.2

[geïntimeerde] heeft in de procedure bij de kantonrechter verweer gevoerd en, op zijn beurt, gevorderd de overeenkomst te vernietigen, met veroordeling van [appellant] tot terugbetaling van het door [geïntimeerde] betaalde bedrag van € 5.000,- aan hoofdsom, vermeerderd met rente, tegen teruglevering, door [geïntimeerde] , van de 100.000 tokens aan [appellant] . [geïntimeerde] heeft aan deze tegenvordering ten grondslag gelegd het bestaan van een oneerlijke handelspraktijk, misleiding, bedrog en bedreiging.

3.3

De kantonrechter heeft allereerst, in het bestreden tussenvonnis, het verweer van [geïntimeerde] dat de vordering van [appellant] niet opeisbaar is verworpen, evenals het beroep van [geïntimeerde] op vernietiging van de overeenkomst wegens bedreiging en bedrog. Tegen dit tussenvonnis zijn geen grieven gericht.

Bij het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter (in conventie) de vorderingen van [appellant] afgewezen en (in reconventie) de tegenvordering van [geïntimeerde] toegewezen, dat wil zeggen, de overeenkomst vernietigd, [appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 5.000,- aan hoofdsom, vermeerderd met rente, en [geïntimeerde] veroordeeld tot levering van 100.000 tokens in MMTM/Momentum aan [appellant] , met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, begroot op nihil, met nakosten, een en ander uitvoerbaar bij voorraad. De kantonrechter heeft daartoe geoordeeld - in het bestreden eindvonnis - dat [appellant] als handelaar in de zin van artikel 6:193b lid 1 BW dient te worden beschouwd en zich schuldig heeft gemaakt aan een oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. [appellant] heeft namelijk [geïntimeerde] , een gemiddelde consument, niet expliciet geïnformeerd over de mogelijkheid dat een startup de tokens nooit op een beurs aanbiedt, zodat deze niet verhandelbaar worden en waardeloos kunnen zijn, aldus de kantonrechter. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met één grief op.

Handelaar in de zin van artikel 6:193a BW?

3.4

Art. 6:193b lid 1 BW bepaalt dat een handelaar onrechtmatig handelt jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is. Een handelspraktijk is onder meer oneerlijk indien daarbij essentiële informatie wordt weggelaten die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen (art. 6:193b leden 2 en 3 BW in verbinding met art. 6:193d leden 1 en 2 BW).

3.5

[appellant] betwist met zijn grief dat hij als handelaar in de zin van art. 6:193a BW kan worden aangemerkt. Het visitekaartje dat hij aan [geïntimeerde] had afgegeven was een persoonlijk visitekaartje van [appellant] en dus niet een zakelijk kaartje van Momentum. Hij heeft gehandeld als privé persoon en ook overigens niet de indruk gewekt dat hij heeft gehandeld als vertegenwoordiger van Momentum.

3.6

[geïntimeerde] heeft in hoger beroep verstek laten gaan en dus in hoger beroep op dit punt zijn stellingen niet meer aangevuld. Met in achtneming van het in eerste aanleg door [geïntimeerde] gevoerde verweer op dit punt komt het hof tot het oordeel dat de grief slaagt. Op grond van artikel 6:193a BW wordt onder handelaar verstaan: een natuurlijk persoon of rechtspersoon die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf of degene die ten behoeve van hem handelt. Dit laatste omvat de persoon die als tussenpersoon namens of voor rekening van een dergelijke handelaar optreedt (zie arrest van 24 februari 2022 van het Hof van Justitie van de EU in C-536/20 (
Tiketa),punt 36, ECLI:EU:C:2022:112). Niet gesteld is dat [appellant] daadwerkelijk handelde in de uitoefening van een beroep of bedrijf, of ten behoeve van Momentum als bedrijfsmatige ander, in die zin dat hij namens Momentum de tokens aan [geïntimeerde] verkocht. Integendeel, tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] wist dat Momentum de tokens al vanaf 31 december 2018 niet meer verkocht en dat de aan hem verkochte tokens uit het privébezit van [appellant] afkomstig waren. [geïntimeerde] heeft ook niet betwist dat het visitekaartje van [appellant] persoonlijk was en niet was uitgegeven door Momentum. Dat [appellant] voor zichzelf beroeps- of bedrijfsmatig handelde, is niet komen vast te staan. Ook overigens heeft [geïntimeerde] , naar het oordeel van het hof, onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat [appellant] bedrijfs- of beroepsmatig handelde. Ook de schriftelijke verklaring van [naam] en de nadien tussen partijen gevoerde correspondentie bieden daarvoor geen aanknopingspunten. De conclusie is dat [appellant] niet als handelaar in de zin van artikel 6:193b lid 1 BW kan worden beschouwd en het daarop gebaseerde verweer van [geïntimeerde] inzake een oneerlijke handelspraktijk geen doel treft.

3.7

Aangezien de grief slaagt, komt het hof, op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep, ook toe aan het
overigedoor [geïntimeerde] in eerste aanleg gevoerde verweer.

Opeisbaarheid van de vordering van [appellant]

3.8

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] betoogd dat de vordering van [appellant] niet opeisbaar is, omdat zou zijn afgesproken dat [geïntimeerde] de helft van de koopsom pas hoefde te voldoen als de tokens op een exchange platform verhandelbaar worden. Dit verweer treft geen doel. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de overgelegde Whatsappberichten (productie 4 bij inleidende dagvaarding) geen ruimte bieden voor deze uitleg. Zo heeft [geïntimeerde] op 26 november 2019 aan [appellant] geschreven:
‘ik heb het geld niet om jou te betalen nu. (…) Kortom, je krijgt je geld, alleen weet ik niet exact wanneer. Hier zou je het geduld moeten opbrengen.’(zie hiervoor, onder 2.7). En op 16 december 2019 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] geschreven:
‘ik heb even de tijd nodig gehad om na te denken over jouw voorstel om de helft terug te geven. Ik denk dat ik mij hou aan onze deal en jou het geld geef. Ik baal zelf dat dit nog niet is gebeurt en betreur dit ten zeerste. (…) Mijn gevoel zegt pas het bedrag over te maken zodra er definitief naar de exchange gegaan wordt. (…) Je begrijpt dat ik in een dilemma zit. Enerzijds wil ik mijn belofte nakomen naar jou toe, anderzijds is het zakelijk gezien niet slim om veel geld te betalen voor iets wat geen houvast heeft.’(zie hiervoor, onder 2.8). [geïntimeerde] ging er kennelijk zelf ook vanuit dat de verplichting tot betaling door hem van het restant van de koopsom niet afhing van het verhandelbaar worden van de tokens op een exchange platform. In het licht van deze uitlatingen van [geïntimeerde] zélf heeft [geïntimeerde] onvoldoende feiten of omstandigheden aangedragen die wijzen op het bestaan van een dergelijke voorwaarde voor betaling. De door [geïntimeerde] ingebrachte verklaring van [naam] van 25 november 2020 (productie 4 bij conclusie van antwoord) is hiertoe ontoereikend. Daaruit blijkt hoogstens dat een snelle gang naar het exchange platform werd verwacht, maar niet dat afspraken zijn gemaakt over betaling van een deel van de koopsom tot na dat moment.

Opschorting?

3.9

Daarnaast heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg aangevoerd dat [appellant] , op zijn beurt, de overeenkomst niet volledig is nagekomen, omdat de afspraak zou inhouden dat [geïntimeerde] (in totaal) 130.000 tokens geleverd zou krijgen. Dit verweer slaagt evenmin. De in 3.8 geciteerde Whatsapp berichten bieden geen enkel aanknopingspunt voor de stelling van [geïntimeerde] . Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat dit een latere afspraak lijkt te zijn geweest met het voorbehoud dat [geïntimeerde] eerst de resterende koopsom aan [appellant] zou voldoen. Hiermee is niet komen vast te staan dat de vordering van [geïntimeerde] (tot levering van nog eens 30.000 tokens) opeisbaar is. Er bestaat dan ook geen grond voor opschorting van de nakoming van de overeenkomst (betaling van de resterende koopsom) door [geïntimeerde] .

Bedreiging dan wel bedrog?

3.1

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat [appellant] bedreigingen aan het adres van [geïntimeerde] heeft geuit. Dit verweer slaagt niet aangezien, wat er ook van deze aantijging zij, deze vermeende uitingen geen rol kunnen hebben gespeeld bij de totstandkoming van de overeenkomst. Daarnaast is het hof, met de kantonrechter, van oordeel dat van bedrog aan de zijde van [appellant] niet is gebleken.

Dwaling?

3.11

Tot slot heeft [geïntimeerde] als verweer opgeworpen dat hij bij de totstandkoming van de overeenkomst heeft gedwaald (artikel 6:228 BW). Hij heeft daartoe gesteld dat het voor hem essentieel was dat de tokens op korte termijn vrij verhandelbaar zouden worden én dat [appellant] hem op 18 maart 2019 heeft meegedeeld dat de tokens verhandelbaar zouden worden op een exchange platform binnen een termijn van maximaal drie maanden, dat wil zeggen in de zomer van 2019. In dit verband verwijst [geïntimeerde] naar de verklaring van [naam] . Hij stelt dat [appellant] hem hiermee onjuiste informatie heeft verstrekt terwijl [appellant] , als commercieel medewerker van Momentum, geweten moet hebben dat die informatie onjuist was. Bij een juiste voorstelling van zaken was [geïntimeerde] de overeenkomst niet aangegaan, zo stelt hij.

3.12

[appellant] heeft verweer gevoerd en onder meer betwist dat hij aan [geïntimeerde] zou hebben meegedeeld dat de tokens binnen drie maanden verhandelbaar zouden worden op een exchange platform.

3.13

Naar het oordeel van het hof slaagt het beroep op dwaling niet. Tussen partijen staat vast dat de tokens pas verhandelbaar zouden worden nadat deze op een exchange platform zouden zijn geplaatst en dat zij dit beiden wisten. [appellant] heeft ook niet betwist dat [geïntimeerde] hem heeft gevraagd wanneer dat zou gebeuren. Tussen partijen is in geschil welk antwoord [appellant] hierover aan [geïntimeerde] heeft gegeven tijdens de bijeenkomst op 18 maart 2019.

3.13.1

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] , in het licht van de betwistingen van [appellant] , onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om aan te nemen dat de onjuiste voorstelling van zaken die [geïntimeerde] stelt te hebben gehad – wat daar ook van zij – bij het aangaan van de overeenkomst te wijten is aan een inlichting van [appellant] dan wel een schending van de mededelingsplicht van [appellant] . Uit de Whatsapp correspondentie blijkt niet dat [geïntimeerde] eind december 2019/begin 2020 (dus driekwart jaar na het aangaan van de overeenkomst) van mening was dat [appellant] bij het aangaan van de overeenkomst [geïntimeerde] op het verkeerde been heeft gezet wat betreft de termijn waarbinnen de tokens verhandelbaar zouden worden. Integendeel, op 3 maart 2020 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] geschreven:
Het is spijtig dat zaken zo zijn gegaan en anders zijn gegaan dan gepland. Voor ons beiden is dit zeer vervelend. Ik vind jou een hele fijne persoon, het zijn puur de zakelijke omstandigheden. Dank je voor je begrip.Enig verwijt van [geïntimeerde] jegens [appellant] valt dus niet op te maken uit deze correspondentie. Verder heeft [appellant] er terecht op gewezen dat uit de Whatsapp correspondentie blijkt dat hij op 27 november 2019 [geïntimeerde] nog de gelegenheid heeft geboden om de helft van de tokens terug te geven aan [appellant] , waarop [geïntimeerde] op 16 december 2019 heeft geantwoord:
Teruggeven is geen optie.Ook dit duidt, gelet op het feit dat er inmiddels al meer dan zes maanden waren verstreken sinds het aangaan van de overeenkomst, niet erop dat [geïntimeerde] een onjuiste voorstelling van zaken heeft gehad als gevolg van een mededeling van [appellant] . Gelet op de hiervoor geciteerde uitlatingen van [geïntimeerde] zélf legt de verklaring die [naam] heeft afgegeven in de loop van deze procedure onvoldoende gewicht in de schaal. Voor de stelling dat [appellant] zijn mededelingsplicht hieromtrent heeft geschonden heeft [geïntimeerde] onvoldoende aangevoerd.

3.13.2

Daar komt nog eens bij dat op grond van artikel 6:228 lid 2 BW een vernietiging niet kan worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft, zoals hier het geval is. Had [geïntimeerde] zijn toekomstverwachtingen over de verhandelbaarheid van de tokens willen veiligstellen, dan had hij van de juistheid van zijn veronderstelling een voorwaarde moeten maken ofwel een garantie moeten bedingen van [appellant] . Zoals hiervoor (zie 3.8) is geoordeeld, zijn er onvoldoende aanknopingspunten aangedragen door [geïntimeerde] om vast te kunnen stellen dat dat is gebeurd. De conclusie is dat het beroep op dwaling niet slaagt.

Slotsom

3.14

Nu geen van de door [geïntimeerde] in eerste aanleg gevoerde verweren slaagt, komt de tegenvordering van [geïntimeerde] tot vernietiging van de overeenkomst niet voor toewijzing in aanmerking en is de vordering van [appellant] tot nakoming van die overeenkomst wel toewijsbaar. De vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen omdat [appellant] niet heeft aangetoond dat er werkzaamheden zijn verricht die meer omvatten dan een paar aanmaningen, het doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op de gebruikelijk manier samenstellen van het dossier. De vordering tot betaling van rente zal worden afgewezen voor zover die ziet op de periode vanaf 18 april 2020 tot de dag van de inleidende dagvaarding omdat [appellant] daarvoor geen grond heeft aangevoerd.

3.15

De grief slaagt. Het bestreden eindvonnis zal worden vernietigd. De vordering van [appellant] zal deels worden toegewezen, op de hierna omschreven wijze en voor het overige afgewezen. De tegenvordering van [geïntimeerde] zal worden afgewezen. [geïntimeerde] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het bestreden eindvonnis

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 5.000,00, vermeerderd met rente vanaf 16 oktober 2020 tot de dag van algehele betaling;

wijst af het meer of anders gevorderde;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op € 336,89 aan verschotten en € 933,00 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 460,60 aan verschotten en € 787,00 voor salaris en op € 163,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, C.A.H.M. ten Dam en L. Alwin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 september 2022.