ECLI:NL:GHAMS:2022:2662

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummers: 200.294.828/02 OK en 200.294.828/03 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 6 september 2022

in de zaak met nummer 200.294.828/02 OK

inzake

Ph.W. SCHREURS,

in zijn hoedanigheid van door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder van
ATLAS HOTEL B.V.,

VERZOEKER,

advocaat:
mr. D.E. Mandigers, kantoorhoudende te Eindhoven,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ATLAS HOTEL B.V.,

gevestigd te Valkenburg aan de Geul,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. D.E. Mandigers, kantoorhoudende te Eindhoven,

e n t e g e n

1.[A] ,

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. P.J.M. Brouwers, kantoorhoudende te Maastricht,

2.[B] ,

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mr. G.C. Endedijk, kantoorhoudende te Amsterdam, en
mr. R.R.J.W. Delsing, kantoorhoudende te Kerkrade,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ATLAS EUROTEL B.V.,

gevestigd te Spijkenisse,

4.
[C],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten:
mr. P.J.T. Austenen
mr. K.A.M.J. Horsch, beiden kantoorhoudende te Valkenburg aan de Geul,

en in de zaak met nummer 200.294.828/03 OK

inzake

[B],

wonende te [....] ,

VERZOEKER,

advocaten:
mr. G.C. Endedijk, kantoorhoudende te Amsterdam, en
mr. R.R.J.W. Delsing, kantoorhoudende te Kerkrade,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ATLAS HOTEL B.V.,

gevestigd te Valkenburg aan de Geul,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. D.E. Mandigers, kantoorhoudende te Eindhoven,

e n t e g e n

5.[A] ,

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. P.J.M. Brouwers, kantoorhoudende te Maastricht,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ATLAS EUROTEL B.V.,

gevestigd te Spijkenisse,

7.
[C],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten:
mr. P.J.T. Austenen
mr. K.A.M.J. Horsch, beiden kantoorhoudende te Valkenburg aan de Geul.

Partijen zullen hierna als volgt worden aangeduid:

Atlas Hotel B.V. als: Atlas Hotel;
Ph.W. Schreurs als: Schreurs;
[B] als [B] ;
[A] als: [A] ;
[C] als: [C] ;
Atlas Eurotel B.V. als: Atlas Eurotel.

1.Het verloop van het geding

Voorgeschiedenis

1.1

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer allereerst naar haar beschikkingen in deze zaak van 10 augustus 2021 en van 22 februari 2022 (onder zaaknummer 200.294.828/01 OK).

1.2

[A] heeft in deze procedure – kort gezegd – verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Atlas Hotel en daarbij tevens verzocht onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding te treffen.

1.3

Atlas Hotel en [B] hebben bij zelfstandig tegenverzoek – kort gezegd – eveneens verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Atlas Hotel, met dien verstande dat wat hen betreft de benoeming van een onderzoeker vooralsnog achterwege zou moeten blijven. Ook zij hebben verzocht onmiddellijke voorzieningen te treffen voor de duur van het geding.

1.4

Na wijziging van hun verzoek hebben [A] en [B] de Ondernemingskamer gezamenlijk verzocht om met het oog op het doorbreken van de impasse in het bestuur bij wijze van onmiddellijke voorziening een tijdelijk bestuurder van Atlas Hotel te benoemen.

1.5

Bij beschikking van 10 augustus 2021 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Atlas Hotel over de periode vanaf 14 maart 2019. De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat de gebrekkige wijze waarop het bestuur van Atlas Hotel functioneert dit onderzoek rechtvaardigt. Bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding heeft de Ondernemingskamer een nader aan te wijzen persoon benoemd tot bestuurder van Atlas Hotel met beslissende stem en zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid, met bepaling dat Atlas Hotel niet vertegenwoordigd kan worden zonder deze bestuurder. De Ondernemingskamer heeft de aanwijzing van de onderzoeker aangehouden om te bezien of door de getroffen onmiddellijke voorziening al een oplossing van het geschil kon worden bereikt. Bij afzonderlijke beschikking van 10 augustus 2021 heeft de Ondernemingskamer Schreurs aangewezen als tijdelijk bestuurder van Atlas Hotel.

1.6

Op verzoek van [A] is de Ondernemingskamer bij beschikking van 22 februari 2022 alsnog overgegaan tot aanwijzing van een onderzoeker. Als zodanig is aangewezen mr. O.B.J. Poorthuis (hierna ook: Poorthuis). Hij heeft bij e-mail van 10 mei 2022 een plan van aanpak van het onderzoek aan de Ondernemingskamer en aan partijen gestuurd. In het plan van aanpak heeft hij uiteengezet op welke wijze en binnen welk tijdsbestek hij voornemens is het aan hem opgedragen onderzoek uit te voeren. Daarbij is een begroting met specificatie opgenomen van de kosten die naar verwachting in verband met het onderzoek zullen worden gemaakt. Deze kosten zijn door de onderzoeker begroot op in totaal € 32.500 exclusief btw. De begroting gaat uit van een uurtarief van € 275 exclusief btw voor de onderzoeker en van € 225 exclusief btw voor een door hem in te schakelen kantoorgenoot.

De thans te beoordelen verzoeken

1.7

Schreurs heeft namens Atlas Hotel bij op 19 mei 2022 ontvangen verzoekschrift de Ondernemingskamer verzocht om de volgende aanvullende onmiddellijke voorzieningen te treffen (zaaknummer 200.294.828/02 OK):

opschorting van de aanvang van het onderzoek en beperking van de omvang en kosten van het onderzoek,

schorsing van [A] als bestuurder, met bepaling dat hij gedurende de duur van zijn schorsing geen recht heeft op een managementvergoeding,

overdracht ten titel van beheer van één aandeel van [A] en één aandeel van [B] aan de tijdelijk bestuurder.

1.8

Ook [B] heeft bij op 19 mei 2022 ontvangen verzoekschrift de Ondernemingskamer verzocht om aanvullende onmiddellijke voorzieningen te treffen (zaaknummer 200.294.828/03 OK). Hij heeft – kort gezegd – verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, het onderzoek aan te houden tot nader order, subsidiair het onderzoek te beperken tot het beleid en de gang van zaken betreffende de dwalingskwestie, en wel in de periode tussen 1 april 2021 en 22 juli 2021, en meer subsidiair om aanwijzingen te geven die zien op aanpassing van het plan van aanpak van de onderzoeker en een betere begroting van kosten, althans de voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer juist acht, met veroordeling van [A] in de kosten van de procedure.

1.9

[A] heeft bij door de Ondernemingskamer op 16 juni 2022 ontvangen verweerschriften verweer gevoerd tegen de in 1.7 en 1.8 genoemde verzoeken. Hij heeft geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van Atlas Hotel, met veroordeling van Atlas Hotel in de werkelijke kosten van de procedure. Hij heeft eveneens geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van [B] , en tot het geven van een aanwijzing aan de onderzoeker, inhoudende – kort gezegd – dat het onderzoek zich mede zal uitstrekken tot bepaalde feiten die voor 14 maart 2019 hebben plaatsgevonden, met veroordeling van [B] in de kosten van de procedure.

1.1

[A] heeft verder (bij twee verzoekschriften, eveneens op 16 juni 2022 ontvangen) zelfstandige tegenverzoeken gedaan. Hij heeft verzocht om bij wege van onmiddellijke voorziening – kort gezegd – a) Schreurs te ontheffen uit zijn positie van OK-bestuurder, een nieuwe OK-bestuurder te benoemen en deze bestuurder bepaalde opdrachten te geven, b) [B] te schorsen als bestuurder, c) althans de voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer juist acht. Hij heeft verder verzocht (zij het niet in het petitum van zijn verzoekschrift) Atlas Hotel en Schreurs op te dragen ervoor te zorgen dat het kantoor van Schreurs het uurtarief van Schreurs vermindert tot maximaal € 235 per uur exclusief btw, met terugbetaling aan Atlas Hotel van het verschil.

1.11

[B] heeft bij verweerschriften, ontvangen op 24 juni 2022, geconcludeerd tot afwijzing van de zelfstandige tegenverzoeken van [A] , met veroordeling van [A] in de kosten van de procedure.

1.12

Schreurs heeft eveneens, zowel namens zichzelf als namens Atlas Hotel, bij verweerschrift, ontvangen op 24 juni 2022, geconcludeerd tot afwijzing van de zelfstandige tegenverzoeken van [A] .

1.13

Atlas Eurotel en [C] hebben ook een verweerschrift ingediend tegen de onder 1.7 en 1.8 genoemde verzoeken. Zij concluderen daarin dat [A] niet geschorst dient te worden. Tevens hebben zij in een reactie op de zelfstandige tegenverzoeken van [A] die tegenverzoeken onderschreven. Beide stukken zijn mede namens [D] , de enig aandeelhouder van Atlas Eurotel, ingediend. [D] is in deze procedure echter geen partij. De Ondernemingskamer heeft in haar beschikking van 10 augustus 2021 al beslist dat deze vennootschap niet als belanghebbende wordt aangemerkt. Argumenten die maken dat daarover thans anders moet worden geoordeeld, zijn niet gesteld of gebleken.

1.14

Ter zitting van de Ondernemingskamer van 30 juni 2022 hebben de advocaten de standpunten van hun cliënten aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen (nader) toegelicht. Partijen, hun advocaten en Poorthuis hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. [A] , Schreurs en [B] hebben nadere, op voorhand toegezonden, producties in het geding gebracht. [A] heeft bezwaar gemaakt tegen toelating van de productie die Schreurs een dag voor de zitting aan de Ondernemingskamer en de andere partijen had gezonden. De Ondernemingskamer heeft ter zitting medegedeeld in deze beschikking te zullen beslissen over de toelating van de productie.

2.Inleiding

[B] en [A] zijn ieder bestuurder en voor 50% aandeelhouder van Atlas Hotel, dat een hotel in Valkenburg exploiteert. Tussen hen is een geschil ontstaan naar aanleiding van de buitengerechtelijke vernietiging op grond van dwaling van de huur- en overnameovereenkomst betreffende het hotel door de wederpartijen bij deze overeenkomsten. Deze wederpartijen zijn [C] , de vader van [A] , en diens vennootschap Atlas Eurotel. [A] heeft in de dwalingskwestie de kant van zijn vader gekozen. Er lopen nu, naast de enquêteprocedure, verschillende procedures tussen alle betrokkenen, waaronder een bodemprocedure over de dwalingskwestie. Schreurs (de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder), [B] en [A] vorderen ieder dat de Ondernemingskamer aanvullende onmiddellijke voorzieningen treft, die deels betrekking hebben op het onderzoek en deels op het functioneren van Atlas Hotel als rechtspersoon. Wat hen verdeeld houdt, is – kort gezegd – of het onderzoek nu een aanvang moet nemen en zo ja, of het plan van onderzoek van Poorthuis aanpassing behoeft en of aan hem aanwijzingen moeten worden gegeven en aan wie vooralsnog de zeggenschap in het bestuur en de algemene vergadering van Atlas Hotel dient toe te komen.

3.Feiten

De Ondernemingskamer gaat, in aanvulling op wat in de beschikking van 10 augustus 2021 is overwogen, uit van de volgende feiten.

3.1

Sinds het voorjaar van 2021 is [A] niet meer op het werk verschenen, om zo verdere escalatie van zijn conflict met [B] te voorkomen. Sindsdien heeft [B] feitelijk het hotel alleen geleid.

3.2

Schreurs heeft na zijn benoeming de dagelijkse leiding over het hotel bij [B] gelaten. [A] is niet meer in het hotel aanwezig geweest en de beide andere bestuurders hebben hem ook niet meer bij de dagelijkse exploitatie betrokken.

3.3

[B] en [A] hebben op grond van hun overeenkomst met Atlas Hotel beiden recht op een managementvergoeding. Deze werd voor de benoeming van Schreurs in rekening-courant geboekt in verband met de financiële onzekerheid waarin Atlas Hotel als gevolg van covid-19 verkeerde. [A] heeft vanaf eind augustus 2021 aan Schreurs om uitbetaling van zijn managementvergoeding gevraagd, maar dat verzoek is niet ingewilligd. [A] heeft op enig moment Atlas Hotel gedagvaard in kort geding met een vordering tot uitbetaling van achterstallig en toekomstig loon. Bij (het hierna in 4.1 nader te noemen) vonnis in kort geding van 28 juni 2022 is Atlas Hotel veroordeeld om de achterstallige managementvergoeding – loon op grond van een arbeidsovereenkomst volgens het vonnis – aan [A] te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging. De gevorderde toekomstige loonbetalingen zijn afgewezen op de grond dat de kantonrechter “
de Ondernemingskamer niet voor de voeten wil lopen” in verband met het hierna te beoordelen verzoek van Schreurs, dat mede betrekking heeft op het recht op managementvergoeding van [A] .

3.4

Schreurs heeft onderzoek gedaan naar de houdbaarheid in rechte van de buitengerechtelijke vernietiging door [C] en Atlas Eurotel van de huurovereenkomst en de overnameovereenkomst met Atlas Hotel wegens dwaling (hierna: de dwalingskwestie, waarover r.o. 3.3 – 3.5 van de beschikking van 10 augustus 2021). Bij brief van 20 oktober 2021 heeft hij daarover aan partijen geschreven:

“Aan de hand van de stellingen over en weer heb ik een beredeneerde inschatting gemaakt van de procesrisico’s die Atlas [Hotel] loopt in een door [C] aan te spannen zaak ter zake van dwaling en/of een gebrekkige identiteit van de hurende BV. Ik acht deze risico’szeer groot
. (…) Het betekent in ieder geval dat ik een besluit om slechts verweer te voeren en daarmee het risico van verlies te accepteren een onjuist besluit zou vinden. (…) Het is een verstandig besluit om in plaats daarvan te trachten in overleg tot aanvaardbare afspraken te komen.”

Aansluitend heeft Schreurs getracht om met (de advocaten van) [C] in gesprek te raken om tot aanpassing van de overname- en/of de huurovereenkomst te komen, met name om een marktconforme huurprijs overeen te komen. Gesprekken daarover zijn niet goed op gang gekomen.

[C] en Atlas Eurotel hebben Atlas Hotel, [B] en [A] op 7 december 2021 gedagvaard voor de rechtbank Limburg ter zake van de dwalingskwestie. Deze zaak staat voor vonnis in de hoofdzaak (nadat eerder bij tussenvonnis een provisionele vordering van [C] en Atlas Eurotel tot ontruiming van het hotel was afgewezen). In deze procedure heeft [A] (in zijn conclusie van antwoord van 12 januari 2022) het standpunt van zijn vader onderschreven. Atlas Hotel heeft verweer gevoerd tegen de vernietigingsvordering en in voorwaardelijke reconventie gevorderd dat de rechter een huurprijs vaststelt die marktconform is.

Atlas Hotel en [B] worden in deze procedure bijgestaan door mr. R.R.J.W. Delsing. Afgesproken is dat [B] de kosten van mr. Delsing voorfinanciert en dat de kosten voor 60% voor rekening van Atlas Hotel komen en voor 40% voor rekening van [B] .

3.5

Bij brief van 11 januari 2022 heeft Schreurs [A] namens Atlas Hotel aansprakelijk gesteld voor de schade die Atlas Hotel lijdt en nog zal lijden als gevolg van de rol die [A] heeft gespeeld bij het sluiten van de huur- en de overnameovereenkomst. Kort samengevat, komt die rol er volgens deze brief op neer dat [A] heeft nagelaten zijn vader te informeren over zijn samenwerking met [B] , terwijl hij wist dat zijn vader nooit (indirect) mede met [B] zou hebben willen contracteren. In reactie op deze aansprakelijkstelling heeft [A] Schreurs aansprakelijk gesteld voor “
zijn verzaken om te onderhandelen”.

3.6

[B] heeft [A] op 9 februari 2022 gedagvaard voor de rechtbank Limburg en gevorderd dat [A] wordt veroordeeld om zijn aandelen in Atlas Hotel op de voet van artikel 2:336 BW aan [B] over te dragen. [A] heeft in reconventie de spiegelbeeldige vordering ingesteld. Schreurs heeft in deze procedure verzocht om te mogen tussenkomen, met het doel te bepleiten dat het in het belang van de Atlas Hotel is dat de beslissing uitvalt in het voordeel van [B] . Bij vonnis in het incident tot tussenkomst van 6 juli 2022 is Atlas Hotel toegestaan zich in de hoofdzaak aan de zijde van [B] te voegen.

3.7

Tussen partijen in deze procedure lopen ook nog andere procedures, waaronder een procedure waarin [B] van Atlas Eurotel en [C] uit hoofde van een overeenkomst van geldlening circa € 320.000 vordert en een procedure waarin [B] van [C] uit hoofde van een arbeidsovereenkomst circa € 103.000 vordert, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50%.

3.8

Sinds de benoeming van Schreurs tot tijdelijk bestuurder zijn geen vergaderingen van bestuur of algemene vergadering van Atlas Hotel bijeengeroepen. In december 2021 heeft Atlas Hotel een voorlopige jaarrekening over 2020 gedeponeerd bij het handelsregister. Eind mei 2022 heeft Schreurs uitstel gevraagd aan de aandeelhouders voor het opmaken van de jaarrekening over 2021. [A] heeft niet bewilligd in uitstel.

4.De gronden van de beslissing

4.1

De Ondernemingskamer verwerpt het bezwaar van [A] tegen toelating van de productie die Schreurs bij e-mail van 29 juni 2022, 9.44 uur, aan de andere partijen en de Ondernemingskamer heeft gezonden. Het betreft het hiervoor (in 3.3) al genoemde vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Limburg van 28 juni 2022, in kort geding gewezen tussen [A] als eiser en Atlas Hotel als gedaagde. Schreurs heeft de productie ingediend zodra dat mogelijk was en [A] is door het late tijdstip van indiening niet onredelijk in zijn verdediging geschaad. Schreurs heeft zich slechts op de hiervoor in 3.3 vermelde conclusies van de kantonrechter beroepen, zoals hij op voorhand al aan partijen had geschreven. Daarmee levert toelating van de productie geen strijd op met de eisen van een goede procesorde.

Het onderzoek

4.2

Schreurs en [B] verzoeken beiden het onderzoek op te schorten, althans de omvang ervan te beperken. Zij voeren daartoe, kort gezegd, het volgende aan. De doelen van het enquêterecht worden niet meer gediend met het door [A] verlangde onderzoek. De dwalingskwestie, het centrale geschilpunt tussen partijen, ligt immers al bij de rechtbank Limburg voor en het onderzoek kan daarop geen invloed uitoefenen. In de lopende uitstotingsprocedure zal worden beslist dat een van beide aandeelhouders zijn aandelen aan de ander moet overdragen, waarna de impasse zal zijn beëindigd. Het achterhalen van de achtergronden van het geschil is daarmee niet langer zinvol. Een onderzoek is evenmin echt nodig om aansprakelijkheid vast te stellen. Het onderzoek moet vooralsnog worden uitgesteld, althans zo beperkt en compact mogelijk worden gehouden, om de reeds gespannen verhoudingen en beperkte financiële middelen niet nodeloos verder te belasten. [A] heeft het verzoek tot benoeming van een onderzoeker op 9 februari 2022 gedaan nadat hem door [B] duidelijk was gemaakt dat hij in de hiervoor vermelde uitstotingsprocedure zou worden betrokken. Hij heeft daarmee het enquêterecht onjuist ingezet.

4.3

De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding om het onderzoek op te schorten. In haar beslissing van 10 augustus 2021 heeft zij al een onderzoek bevolen en beslist dat ieder van partijen of de door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder op elk moment de Ondernemingskamer kan verzoeken de onderzoeker aan te wijzen. Dit laatste is op verzoek van [A] bij beslissing van 22 februari 2022 gebeurd. Daarna is de onderzoeker gestart met zijn werkzaamheden. Hij heeft zich inmiddels in de zaak ingewerkt en een plan van aanpak opgesteld. Schreurs en [B] hebben onvoldoende zwaarwegende argumenten aangevoerd om het onderzoek nu weer op te schorten. De geschillen binnen de vennootschap zijn nog niet beëindigd en daarop bestaat thans ook nog geen concreet uitzicht. De uitstotingsprocedure kan nog geruime tijd duren, waarna nog hoger beroep en cassatie kunnen volgen. Een onderzoek kan nog steeds bijdragen aan sanering en herstel van gezonde verhoudingen binnen Atlas Hotel en/of opening van zaken en vaststelling bij wie verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid.

4.4

Voor beperking van het onderzoek wordt ook onvoldoende aanleiding gezien. De onderzoeker beschrijft in zijn plan van aanpak hoe hij daartoe is gekomen. Daaruit blijkt dat hij dat weloverwogen heeft gedaan, met inachtneming van de Leidraad voor onderzoekers in enquêteprocedures, na gesprekken met Schreurs en de advocaten van [B] en [A] en rekening houdend met de reacties van alle partijen in deze procedure op een eerder conceptplan. Hij omschrijft de onderwerpen die hij wil onderzoeken als volgt:

“1. Hoe de besluitvorming en de samenwerking binnen het bestuur van Atlas Hotel verliepen in de periode vanaf de oprichting van Atlas Hotel B.V. tot aan het moment waarop bekend werd dat Atlas Eurotel en [C] de overdracht van de onderneming en de huurovereenkomst ter zake het bedrijfspand wilden terugdraaien;

2. Hoe de besluitvorming en de samenwerking binnen het bestuur van Atlas Hotel verliepen, vanaf het moment waarop bekend werd dat Atlas Eurotel en [C] de overdracht van de onderneming en de huurovereenkomst ter zake het bedrijfspand wilden terugdraaien, in het bijzonder ten aanzien van de ingeroepen vernietiging van de huur- en overnameovereenkomst;

3. Op welke wijze de bestuurders zich rekenschap hebben gegeven van de belangen van de vennootschap, toen bleek dat de overeenkomsten met Atlas Eurotel en [C] onder spanning kwamen te staan, zowel in hun gezamenlijkheid als orgaan van de vennootschap als ieder afzonderlijk als lid van het bestuur;

4. Op welke wijze invulling is gegeven aan de wettelijke en statutaire verplichtingen van de verschillende organen van de vennootschap, in de periode vanaf de oprichting van de vennootschap (14 maart 2019) tot aan de datum van de mondelinge behandeling van het enquêteverzoek (22 juli 2021).”

De vrees van Schreurs en [B] dat de grenzen van het onderzoek hiermee te ruim worden getrokken en te veel tijd zal worden besteed aan vraagpunten die [A] heeft opgeworpen, maar in hun ogen slechts verdachtmakingen aan het adres van [B] zijn zonder enige substantiëring, is niet gegrond, zeker niet nu het plan van aanpak hierover vermeldt:

“Wel zal de onderzoeker de aan individuele vraagpunten te besteden tijd en te hanteren onderzoeksmethode(n) afstemmen op de mate waarin de vraagpunten a prima facie (of na een eerste, lichte toetsing) op aanwijsbare feiten gebaseerd en relevant lijken te zijn. De onderzoeker zal waken voor het besteden van grote kosten aan onderzoek naar verwijten waarvoor voorshands of na een lichte toetsing geen feitelijke aanwijzingen in beeld zijn of zich de impact op de gang van zaken van de vennootschap binnen de te onderzoeken periode niet laat inzien.”

4.5

Evenmin ziet de Ondernemingskamer aanleiding de vrijheid van de onderzoeker om het onderzoek nader vorm te geven te beperken door hem aanwijzingen te geven. De verzoeken daartoe van [B] en [A] zullen daarom worden afgewezen.

4.6

In het plan van aanpak is ook een begroting met specificatie opgenomen van de kosten die naar verwachting in verband met het onderzoek zullen worden gemaakt. Deze kosten zijn door de onderzoeker begroot op in totaal € 32.500 exclusief btw. Daarbij is een uurtarief van € 275 exclusief btw gehanteerd voor de onderzoeker en van € 225 exclusief btw voor een door hem voor bepaalde werkzaamheden in te schakelen ondersteuner. De onderzoeker heeft in het plan van aanpak met begroting voldoende toegelicht welke werkzaamheden naar verwachting door hen in verband met het onderzoek zullen moeten worden verricht en welk tijdschema tot richtsnoer strekt. De uurtarieven van de onderzoeker en de door hem beoogd ondersteuner zijn niet onredelijk, gezien de aard en omvang van de zaak, de te verrichten onderzoekswerkzaamheden en de kennis en ervaring van de onderzoeker en de beoogd ondersteuner. De begroting komt de Ondernemingskamer ook overigens niet onredelijk voor. Geen van partijen heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld door de Ondernemingskamer, enig bezwaar tegen de begroting naar voren gebracht, met uitzondering van [B] . [B] meent dat het aanstellen van een ondersteuner slechts tot verhoging van kosten leidt. De Ondernemingskamer vertrouwt er echter op dat de onderzoeker bij het inschakelen van de beoogd ondersteuner de doelmatigheid daarvan, mede gelet op het kostenaspect, niet uit het oog zal verliezen en zal het onderzoeksbudget dan ook vaststellen op € 32.500 exclusief btw.

4.7

Tot slot zal de Ondernemingskamer om organisatorische redenen mr. A.P. Wessels in plaats van mr. M.M.M. Tillema benoemen tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW.

Ontheffing Schreurs?

4.8

[A] en [C] leggen aan het verzoek tot ontheffing van Schreurs uit zijn functie van tijdelijk bestuurder, samengevat, onder meer het volgende ten grondslag. Schreurs heeft niet gehandeld naar de bevindingen uit zijn brief van 20 oktober 2021 in de dwalingskwestie (hiervoor in 3.4 vermeld). Als er een zeer groot risico op verlies van procedure in de dwalingskwestie is – zoals hij in deze brief schrijft – moet hij volledig inzetten op het treffen van een minnelijke regeling, maar daarvoor heeft hij zich onvoldoende ingespannen. Hij heeft geen onderhandelingen met [C] gevoerd en zijn voorstel voor een marktconforme huurovereenkomst nooit geconcretiseerd. In plaats daarvan is hij in strijd met de genoemde brief verweer gaan voeren in de procedure en heeft hij daartoe de advocaat van [B] ingeschakeld. De belangen van Atlas Hotel en van [B] lopen echter verre van parallel. Over het voeren van verweer is geen overleg met medebestuurder [A] gevoerd. Schreurs dient slechts de belangen van [B] . Dit volgt ook uit zijn interventie namens Atlas Hotel in de uitstotingsprocedure, waarin hij partij heeft gekozen voor [B] . De facturen van Schreurs en mr. Delsing belasten Atlas Hotel onnodig en onevenredig.

4.9

De Ondernemingskamer stelt voorop dat een verzoek tot ontheffing van een door de Ondernemingskamer benoemde tijdelijke bestuurder wordt beoordeeld tegen de achtergrond van het gegeven dat (i) aan de benoeming van de tijdelijke bestuurder een billijke afweging van belangen ten grondslag heeft gelegen, (ii) de noodzaak van die benoeming voldoende is gebleken, en (iii) het niet aan de Ondernemingskamer maar aan de bestuurder is om zijn functie binnen de grenzen van zijn taken en bevoegdheden te vervullen. De partij die het verzoek indient zal voldoende feiten en omstandigheden moeten aandragen die toewijzing van het verzoek kunnen rechtvaardigen. Waar het gaat om een verzoek dat is gebaseerd op de handelwijze van de tijdelijke bestuurder zal voor toewijzing veelal slechts plaats zijn als de bestuurder kennelijk onredelijk heeft gehandeld of, naar redelijkerwijs valt te verwachten, kennelijk onredelijk zal handelen. Bij de beoordeling van het handelen speelt een rol dat inherent aan de benoeming van een tijdelijke bestuurder is dat de omstandigheden waaronder die zijn/haar taken moet vervullen conflictueus zijn.

4.1

Partijen verschillen van mening over de vraag waarom de gesprekken met [C] niet goed op gang zijn gekomen. Uit de correspondentie en de stellingen van partijen in deze procedure volgt dat Schreurs wilde onderhandelen over een marktconforme huurovereenkomst doch dat [C] dat idee afwees en vasthield aan teruggave van het hotel aan hem, althans aan het vertrek van [B] uit het hotel. De advocaat van [C] heeft bij e-mail van 16 november 2021 aan Schreurs geschreven dat zijn cliënt geen fiducie had in een goede afloop van de onderhandelingen. Daar is weliswaar twee dagen later aan toegevoegd dat [C] bereid was tot onderhandelingen parallel aan de aanhangig te maken procedure, maar zelf heeft [C] nooit een concreet voorstel voor een oplossing gedaan, evenmin als zijn zoon. Weliswaar is juist dat Schreurs aan [C] heeft laten weten niet te willen onderhandelen parallel aan een procedure; het verwijt van [A] en [C] dat Schreurs niets heeft gedaan om tot een minnelijke oplossing te komen is in het licht van het voorgaande ongegrond. De keuze van Schreurs om zijn voorstel voor een marktconforme huurovereenkomst niet nader te concretiseren is in het licht van het voorgaande ook te billijken, evenals zijn keuze om na aanvang van de procedure over de dwalingskwestie geen andere oplossingsrichtingen aan te dragen en zich te concentreren op het voeren van verweer in de procedure. Schreurs heeft na onderzoek van de feiten en een inventarisatie van de over en weer ingenomen standpunten redelijkerwijs tot de conclusie kunnen komen dat een voor alle betrokkenen aanvaardbare oplossing waarmee het belang van Atlas Hotel zou worden gediend niet haalbaar was. Een oplossing waarbij [B] zou vertrekken uit het hotel kon hij redelijkerwijs ook onhaalbaar achten nu [C] en [A] geen bereidheid hebben getoond om [B] in dat geval enige betaling te doen, ook niet uit hoofde van de door [B] – volgens Schreurs op goede gronden – gestelde geldlening aan [C] /Atlas Eurotel (zie 3.7).

4.11

Schreurs heeft het inschakelen van mr. Delsing redelijkerwijs ook in het belang van Atlas Hotel kunnen achten. Daaraan kan niet afdoen dat mr. Delsing in het verleden leden van de familie [E] heeft bijgestaan, onder wie [C] , en dat hij vanaf 2019 [B] bijstaat in diens geschillen met [C] en thans ook in de dwalingskwestie. De belangen van [B] en Atlas Hotel lopen in de dwalingskwestie (vooralsnog) parallel. Mr. Delsing was bovendien al in deze kwestie ingevoerd, wat de kosten voor het voeren van verweer voor Atlas Hotel beperkt. De afspraken met [B] over de kosten van mr. Delsing (zie in 3.4) leiden tot een verdere beperking van kosten en uitstel van betaling voor Atlas Hotel. Het verwijt dat de kosten van mr. Delsing tot een onnodige of onevenredige belasting van Atlas Hotel leiden faalt hiermee ook.

4.12

De vraag of verweer moet worden gevoerd in de procedure over de dwalingskwestie en zo ja, op welke wijze, is een voor Atlas Hotel wezenlijke beslissing en had daarmee in beginsel onderwerp van overleg in het bestuur moeten zijn. Dat een bestuursvergadering over deze kwestie niet heeft plaatsgehad rechtvaardigt in de omstandigheden van het geval echter niet een ontheffing van Schreurs uit zijn functie. De dwalingskwestie heeft immers tot het conflict en de onwerkbare verhouding tussen [B] en [A] geleid en constructief overleg daarover viel niet te verwachten. Bovendien heeft Schreurs voorafgaand aan zijn brief van 20 oktober 2021 om de visie van [A] in deze kwestie gevraagd. [A] heeft zijn visie toen – en ook nadien nog – gegeven.

4.13

De interventie van Schreurs in de uitstotingsprocedure is ook te billijken vanuit het door hem te behartigen belang van Atlas Hotel. Dat hij het belang van [A] daarbij onnodig of onevenredig heeft geschaad, is niet gebleken.

4.14

Aan het bezwaar van [A] tegen het uurtarief en de declaraties van Schreurs gaat de Ondernemingskamer voorbij. Desgewenst zal de Ondernemingskamer daarover uiteindelijk een beslissing nemen op grond van artikel 2:357 lid 4 BW. Vooralsnog acht de Ondernemingskamer het uurtarief echter niet onredelijk hoog in het licht van alle omstandigheden van het geval, waaronder de omvang van de onderneming, de complexiteit van de zaak en de benodigde ervaring en deskundigheid. [A] heeft met het uurtarief bovendien – naar Schreurs ter zitting onbestreden heeft gesteld – voor aanvang van de werkzaamheden ingestemd. Deze omstandigheden brengen mee dat het verzoek van [A] als vermeld aan het slot van 1.10 niet toewijsbaar is en dat het in rekening gebrachte uurtarief en de declaraties ook niet kunnen bijdragen aan het oordeel dat Schreurs uit zijn functie ontheven moet worden.

4.15

Daarnaast voert [A] in verband met zijn verzoek tot schorsing van Schreurs aan dat Schreurs zijn taak als bestuurder verzaakt. Volgens [A] schendt Schreurs (met [B] ) stelselmatig de wet en de statuten door [A] buiten bestuur en bedrijfsvoering te houden en wordt de onderneming van Atlas Hotel op onbehoorlijke wijze geëxploiteerd.

4.16

Ook deze stellingen kunnen niet tot ontheffing van Schreurs uit zijn functie leiden. De Ondernemingskamer stelt vast dat [A] zich al voor de benoeming van Schreurs uit de bedrijfsvoering had teruggetrokken omdat samenwerking met [B] door de verstoorde verhoudingen niet meer mogelijk was. De situatie is sindsdien niet verbeterd. Een gezamenlijke bedrijfsvoering door [B] en [A] was en is daarmee niet een werkbare optie. Op dit moment is er geen reden om aan te nemen dat de bedrijfsvoering bij [B] niet in goede handen is. Schreurs heeft ter zitting nader toegelicht dat de bezetting van het hotel uitstekend is, dat [B] onder moeilijke omstandigheden goed heeft gefunctioneerd, goed kan delegeren en goed aan hem rapporteert. [A] stelt dat vanaf augustus 2021 in drie à vier maanden tijd € 45.000 aan onverantwoorde uitgaven is gedaan, maar dat is niet aannemelijk geworden. Naar onbetwist is gesteld betreft het uitgaven die in een normale bedrijfsvoering passen, zoals voor warmwatervoorziening, de aanschaf van een koffieapparaat en tuinonderhoud en was Atlas Hotel steeds in staat om aan haar verplichtingen te voldoen, ook tijdens de coronamaatregelen. [A] stelt verder dat de administratie te wensen overlaat en dat CAK Dienstverlening, het boekhoudkantoor dat de administratie voert, onvoldoende onafhankelijk is van [B] en te duur is. Hier staat echter tegenover dat Schreurs ter zitting heeft verklaard dat hij een kantoorgenoot, die forensisch onderzoeker is, heeft laten meekijken bij financiële kwesties en dat deze kantoorgenoot meende dat CAK Dienstverlening (in de persoon van C. Klander) goed werk levert en geen onnodig hoog tarief hanteert. De beslissing van Schreurs om ter besparing van aanzienlijke extra kosten op dit moment niet een externe accountant aan te stellen, hoewel [A] daarom heeft verzocht, is te billijken. [A] heeft verder sinds het aantreden van Schreurs steeds inzage in bankgegevens en toegang tot camerabeelden gehad. Ook heeft hij nog stukken van CAK Dienstverlening ontvangen. Niet aannemelijk is ten slotte gemaakt dat Schreurs niet bereid is om de informatie aan [A] te verstrekken (zoals informatie die in een dataroom aan de onderzoeker zal worden verstrekt) waarop [A] als aandeelhouder recht heeft.

4.17

Dat geen bestuurs- en aandeelhoudersvergaderingen bijeengeroepen zijn sinds het aantreden van Schreurs is vanuit een oogpunt van een goede
governanceniet juist, maar kan in de gegeven omstandigheden niet tot ontheffing van Schreurs uit zijn functie leiden. Van onderwerpen waarover bestuursvergaderingen belegd hadden moeten worden is niet gebleken, behalve het hiervoor reeds besproken onderwerp van het voeren van verweer in de procedure over de dwalingskwestie (waarover het standpunt van [A] bekend was) en het opstellen van de jaarrekening over 2020. Atlas Hotel heeft in december 2021 een voorlopige jaarrekening over 2020 gedeponeerd bij het handelsregister, maar een bestuursvergadering of aandeelhoudersvergadering voor het opmaken respectievelijk vaststellen van de jaarrekening is niet bijeengeroepen. Dit is niet in overeenstemming met de wet en de statuten. Uit de berichten die Schreurs van [A] had ontvangen was echter al gebleken van meningsverschillen over de cijfers, terwijl niet te verwachten viel dat die overbrugd zouden kunnen worden. [A] meent dat een vordering van zijn vader van enkele honderdduizenden euro’s in de jaarrekening moet wordt opgenomen en dat een onafhankelijk accountant de jaarrekening moet controleren. Schreurs heeft ter besparing van kosten en ter voorkoming van verdere escalatie van het conflict afgezien van het bijeenroepen van de vergaderingen. Het nemen van een besluit in de algemene vergadering zou bovendien naar redelijke verwachting niet mogelijk zijn geweest omdat [B] en [A] daarin over evenveel stemrechten beschikken. Met het oog op deze impasse verzoekt Schreurs thans ook een overdracht van aandelen ten titel van beheer. Het niet bijeenroepen van bestuurs- en aandeelhoudersvergaderingen levert gelet op dit alles geen kennelijk onredelijk handelen van Schreurs op.

4.18

Tot slot voert [A] aan dat Schreurs zich jegens hem aan wangedrag schuldig heeft gemaakt en dat hij hem onterecht aansprakelijk heeft gesteld. Het is begrijpelijk dat het voor [A] pijnlijk is dat hij niet meer in het familiehotel werkzaam is. Van wangedrag van Schreurs jegens hem is echter niet gebleken. Evenmin kan worden gezegd dat Schreurs namens Atlas Hotel in redelijkheid niet tot aansprakelijkstelling van [A] heeft kunnen overgaan. [A] heeft als enige namens Atlas Hotel B.V. i.o. de overname- en de huurovereenkomst getekend. Uit zijn eigen stellingen lijkt te volgen dat hij voor zijn vader heeft verzwegen dat hij van plan was om samen met [B] Atlas Hotel op te gaan richten, terwijl hij wist dat zijn vader de beide overeenkomsten met Atlas Hotel B.V. i.o. niet, althans niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten als hij daarvan had geweten.

4.19

De conclusie is dat niet is gebleken dat Schreurs kennelijk onredelijk heeft gehandeld of zal handelen. Het verzoek tot ontheffing van Schreurs uit zijn functie wordt daarom afgewezen.

Schorsing [A]

4.2

Het verzoek van Schreurs tot schorsing van [A] als bestuurder van Atlas Hotel is toewijsbaar. [A] heeft herhaaldelijk in strijd met het belang van Atlas Hotel gehandeld. Met name heeft hij zich in de dwalingskwestie – die het voortbestaan van Atlas Hotel bedreigt omdat die vennootschap geen andere activiteiten heeft dan de exploitatie van het hotel – aan de zijde van zijn vader en diens vennootschap geschaard. Hij laat zich aldus op een voor Atlas Hotel cruciaal punt leiden door een persoonlijk belang dat tegenstrijdig is aan dat van de onderneming. Daarnaast is ter zitting gebleken dat hij zich in september 2021 tot de gemeente Valkenburg heeft gewend met de mededeling dat in het hotel geld wordt witgewassen, terwijl voor de juistheid van die mededeling geen aanwijzing bestaat. Ook dit is gedrag dat een redelijk handelend bestuurder onwaardig is, omdat hij daarmee lichtvaardig het risico over Atlas Hotel heeft afgeroepen dat de gemeente tot een Bibob-sluiting van het hotel overgaat. Hij stelt zich verder in de conflicten die zijn ontstaan weinig constructief op, terwijl hij zelf een grote rol lijkt te hebben gespeeld in het ontstaan daarvan. Dat kwam hiervoor (in 4.18) al aan de orde. Een constructieve samenwerking met [B] en/of Schreurs lijkt als gevolg van de verstoorde verhoudingen – die in belangrijke mate aan [A] zijn te wijten – ook niet meer mogelijk. Voor de bedrijfsvoering kan de bemoeienis van [A] verder worden gemist. De bedrijfsvoering is bij [B] in goede handen volgens Schreurs. Tegen deze achtergrond acht de Ondernemingskamer het met het oog op de toestand van de vennootschap noodzakelijk om, vooralsnog voor de duur van het geding, [A] als bestuurder van Atlas Hotel te schorsen.

4.21

Vooralsnog ziet de Ondernemingskamer echter onvoldoende aanleiding om te bepalen dat [A] tijdens zijn schorsing geen recht op de afgesproken managementvergoeding heeft. Voorshands gaat de Ondernemingskamer er met de kantonrechter in de rechtbank Limburg (zie hiervoor, in 3.3) van uit dat tussen [A] en Atlas Hotel een arbeidsovereenkomst bestaat. Dat vraagt om terughoudendheid bij het ontzeggen van de overeengekomen vergoeding tijdens de schorsing. Dat [A] en zijn echtgenote over ander inkomen beschikken, is niet gebleken. Verder heeft Schreurs desgevraagd ter zitting verklaard dat Atlas Hotel de overeengekomen vergoeding op dit moment kan opbrengen. De wens van Atlas Hotel om maandelijks € 4.000 aan uitgaven te besparen is tegen deze achtergrond op dit moment een onvoldoende zwaarwegend belang om aan [A] tijdens zijn schorsing de managementvergoeding te ontnemen.

Schorsing [B] ?

4.22

[A] heeft aan zijn verzoek tot schorsing van [B] als bestuurder van Atlas Hotel onder meer ten grondslag gelegd dat [B] de vordering van [F] (de zus van [C] ) op [D] – dat de aandelen in Atlas Eurotel houdt – ter grootte van € 407.000 in hoofdsom heeft gekocht en dat daardoor belangenverstrengeling dreigt. Het moge zo zijn dat [B] bij uitwinning van deze vordering, waarvoor een pandrecht op de aandelen in Atlas Eurotel is gevestigd, zou kunnen overgaan tot veiling van deze aandelen; niet valt in te zien dat die mogelijkheid een goede taakvervulling als bestuurder van Atlas Hotel (reeds nu) belemmert of dreigt te belemmeren. Hetzelfde geldt voor de stelling van [A] dat [B] in rechte niet de waarheid heeft gesproken over de achtergronden van de oprichting van Atlas Hotel. Bovendien kan de Ondernemingskamer de juistheid van die stelling niet vaststellen in deze procedure. In de reeds lopende civiele procedure(s) zal daarover mogelijk meer duidelijkheid komen.

4.23

Daarnaast voert [A] aan dat [B] zijn taak als bestuurder verzaakt, dat hij (met Schreurs) stelselmatig de wet en de statuten schendt door [A] buiten bestuur en bedrijfsvoering te houden en dat hij de onderneming van Atlas Hotel op onbehoorlijke wijze exploiteert. Voor de toelichting op deze stellingen verwijst [A] naar de stellingen die hij aanvoert in het kader van zijn verzoek tot ontheffing van Schreurs uit zijn functie en die in 4.15 tot en met 4.17 al zijn besproken. Om de daar vermelde redenen kunnen die stellingen niet de conclusie dragen dat het met het oog op de toestand van de vennootschap noodzakelijk is dat [B] wordt geschorst.

4.24

De slotsom is dat het verzoek van [A] tot schorsing van [B] als bestuurder van Atlas Hotel wordt afgewezen.

Overdracht aandelen ten titel van beheer

4.25

Schreurs verzoekt om overdracht ten titel van beheer van één aandeel van [A] en één aandeel van [B] ter voorkoming van een impasse in de besluitvorming van de algemene vergadering. Schreurs stelt daartoe dat het tot nu toe zinloos is gebleken om te trachten overeenstemming te bereiken over de jaarrekening 2019 en 2020 en dat voor 2021 een vergelijkbare patstelling in het verschiet ligt. Om Atlas Hotel niet met nog meer kosten, personen en procedurele complicaties te belasten, stelt Schreurs namens Atlas Hotel voor hem te benoemen tot beheerder van de aandelen.

4.26

De Ondernemingskamer acht voldoende aannemelijk dat besluitvorming in de algemene vergadering over in ieder geval de jaarrekening over 2019, 2020 en 2021 niet kan plaatsvinden. [A] stelt heeft daar slechts tegenin gebracht dat dit nog niet is gebleken omdat geen algemene vergadering bijeen is geroepen, maar aan die stelling gaat de Ondernemingskamer voorbij in het licht van het vastgelopen conflict tussen [B] en [A] en de wens van [A] een vordering van zijn vader van enkele honderdduizenden euro’s die door [B] wordt betwist in de jaarrekening op te nemen. De Ondernemingskamer acht het met het oog op de toestand van de vennootschap noodzakelijk het verzoek van Schreurs toe te wijzen, met dien verstande dat de aandelen niet zullen worden overgedragen aan Schreurs maar aan een bij afzonderlijke beschikking door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder.

4.27

De Ondernemingskamer ziet in de uitkomst van deze procedure ten slotte aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

5.De beslissing

De Ondernemingskamer:

schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening, vooralsnog voor de duur van het geding met ingang van heden [A] als bestuurder van Atlas Hotel B.V.;

bepaalt vooralsnog voor de duur van de procedure dat één door [A] gehouden aandeel in Atlas Hotel B.V. en één door [B] gehouden aandeel in Atlas Hotel B.V. met ingang van heden ten titel van beheer is overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de beheerder van aandelen voor rekening komen van Atlas Hotel B.V. en bepaalt dat Atlas Hotel B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van zijn/haar werkzaamheden;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 32.500, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

benoemt mr. A.P. Wessels tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW, ter vervanging van mr. M.M.M. Tillema;

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. A.P. Wessels, raadsheren, en mr. D.E.M. Aleman MBA en prof. dr. mr. A.J.C.C.M. Loonen, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 september 2022.

Schorsing van bestuurders en overdracht van aandelen ten titel van beheer in een vennootschap met een conflict tussen aandeelhouders

Uitspraak

1.[A] ,

2.[B] ,

5.[A] ,

1.Het verloop van het geding

2.Inleiding

3.Feiten

4.De gronden van de beslissing

5.De beslissing