ECLI:NL:GHAMS:2022:2639

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.308.655/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 24 augustus 2022

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te [....] ,

VERZOEKSTER,

advocaten:
mr. K. Guldemonden
mr. S. Lang, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ABATE B.V.,

gevestigd te Enkhuizen,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ABRICKS B.V.,

gevestigd te Stede Broec,

VERWEERSTERS,

advocaat:
mr. M.W. Rijnsoever, kantoorhoudende te Enschede,

e n t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[F],

gevestigd te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. M. Koelemeijer, kantoorhoudende te Utrecht.

Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster als [A] ;
verweersters als Abate en Abricks, en gezamenlijk als Abate c.s.;
belanghebbende als [F] ;
[B] als [B] ;
[C] als [C] .

1.Het verloop van het geding

1.1

[A] heeft bij verzoekschrift van 31 maart 2022 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Abate c.s. over de periode vanaf 1 januari 2020;

als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure

a. te bepalen dat [A] als bestuurder van Abate wordt ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel;

b. [F] te schorsen als bestuurder van Abate c.s. en een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Abate c.s.;

c. de door [A] gehouden aandelen in Abate c.s. over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder;

d. te bepalen dat, indien dit op basis van de toets van artikel 2:216 BW verantwoord is, de aandeelhoudersvergadering de jaarrekening over 2020 conform het voorliggend concept dient vast te stellen en een (interim) dividend van € 200.000 dient vast te stellen over het boekjaar 2020, of zoveel hoger of lager als toelaatbaar is, met aanwijzing aan het bestuur de desbetreffende uitkering goed te keuren;

e. te bepalen dat, als dit op basis van de toets van artikel 2:216 BW en de alsdan vastgestelde jaarrekening 2021 verantwoord is, de aandeelhoudersvergadering dient te besluiten tot een (interim) dividend van € 200.000 over het boekjaar 2021, of zoveel hoger of lager als toelaatbaar is, met aanwijzing aan het bestuur de desbetreffende uitkering goed te keuren;

f. te bepalen dat het bestuur de betaling van loon/management fee aan [B] / [A] met terugwerkende kracht dient te hervatten;

g. of een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

3. Abate c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.2

Abate c.s. hebben bij verweerschrift van 12 mei 2022 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van [A] af te wijzen, te oordelen dat het verzoek van [A] niet op redelijke grond is gedaan en [A] te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.3

[F] heeft bij verweerschrift van 12 mei 2022 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van [A] af te wijzen, te oordelen dat het verzoek van [A] niet op redelijke grond is gedaan en [A] te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.4

Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 2 juni 2022. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en wat mr. Guldemond en mr. Koelemeijer betreft onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.Inleiding en feiten

2.1

Deze zaak gaat over een misgelopen samenwerking tussen [B] en [C] . Zij zijn werkzaam als psychotherapeuten en (indirect) bestuurders en aandeelhouders van Abate, een expertisecentrum in de geestelijke gezondheidszorg. Op enig moment heeft [B] een affectieve relatie gekregen met een voormalige cliënt (hierna: de voormalige cliënt). Daardoor is de samenwerking tussen [B] en [C] onder druk komen te staan. [C] meent dat [B] in strijd heeft gehandeld met de wettelijke- en beroepsregels die gelden in de geestelijke gezondheidszorg door (vrijwel) direct na het beëindigen van de behandelrelatie een affectieve relatie met de voormalige cliënt aan te gaan, waardoor namens Abate melding van de relatie moest worden gedaan bij de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (hierna: IGJ). [B] meent dat [C] een periode waarin [B] tijdelijk afstand nam van Abate heeft aangegrepen om [B] ten onrechte definitief buiten de onderneming te plaatsen.

2.2

Abate is op 30 juni 2020 opgericht. [A] en [F] houden elk 50% van de aandelen in Abate. [F] staat als enig bestuurder van Abate vermeld in het handelsregister van de Kamer van Koophandel.

2.3

Abricks is op 7 december 2020 opgericht. [A] en [F] houden elk 50% van de aandelen in Abricks. Zij vormen samen het bestuur van Abricks en zijn als bestuurders zelfstandig bevoegd Abricks te vertegenwoordigen.

2.4

[B] houdt alle aandelen in [A] en is haar enige bestuurder. [C] houdt alle aandelen in [F] en is haar enige bestuurder.

2.5

Abate is een expertisecentrum van psychotherapeuten, psychologen en vaktherapeuten dat zich met name richt op de behandeling van cliënten met angst of psychotrauma gerelateerde klachten en stoornissen. Bij Abate zijn veertien mensen werkzaam. Bij Abate is geen psychiater in loondienst. [C] en [B] zijn beiden bevoegd om als regiebehandelaar toezicht te houden op behandelingen die worden verricht door andere zorgverleners binnen de specialistische geestelijke gezondheidszorg. Abate was als vrijgevestigde praktijk van rechtswege toegelaten ingevolge de Wet toelating zorginstellingen (hierna: Wtzi). Per 1 januari 2022 is de Wtzi vervangen door de Wet toetreding zorgaanbieders (hierna: Wtza). Omdat Abate als instelling voor medisch specialistische zorg aangemerkt wil worden dient zij onder de Wtza een toelatingsvergunning aan te vragen.

2.6

Abate huurt haar praktijk- en kantoorruimte van Abricks.

2.7

De onderneming werd aanvankelijk, vanaf 1 mei 2017, gedreven in de vorm van een maatschap. Bij oprichting van Abate, op 30 juni 2020, is het vermogen van de maatschap juridisch ingebracht. Op dat moment vormden [A] en [F] gezamenlijk het bestuur van Abate. Zij waren zelfstandig bevoegd Abate te vertegenwoordigen.

2.8

In 2019 is een informele raad van toezicht bij Abate ingesteld. Deze raad van toezicht heeft geen statutaire basis. De informele raad van toezicht bestond uit [D] (hierna: [D] ) en [E] (hierna: [E] ).

2.9

Het pand dat Abate huurt heeft Abricks op 31 december 2020 in eigendom verworven.

2.1

[B] heeft de voormalige cliënt tot eind september 2020 behandeld. Nadien, tot en met het beëindigen van de behandeling in december 2020, heeft een collega van [B] de voormalige cliënt behandeld, met [B] als regiebehandelaar.

2.11

Op 30 april 2021 heeft [B] aan [C] medegedeeld dat zij verkende of zij een affectieve relatie kon aanknopen met de voormalige cliënt. Die relatie is tot stand gekomen, naar later bleek al eind 2020. In oktober 2021 is de affectieve relatie tussen [B] en de voormalige cliënt geëindigd.

2.12

Op 11 november 2021 heeft een teamoverleg plaatsgevonden, waarbij [B] het team van Abate heeft geïnformeerd over de – inmiddels beëindigde – affectieve relatie met de voormalige cliënt.

2.13

Op 12 november 2021 hebben [C] en [B] gesproken over de gevolgen van die affectieve relatie tussen [B] en de voormalige cliënt voor het voortzetten van de praktijk.

2.14

Bij e-mail van 14 november 2021 (13.09 uur) heeft [C] aan [B] een link gestuurd naar een uitspraak van het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg Den Haag, met als onderwerp “
uitspraak tuchtrecht inzake relatie psychotherapeut en client”. In die uitspraak heeft dat College een behandelend psycholoog die ongeveer zes maanden na afloop van de behandelrelatie een relatie kreeg met een voormalig patiënt de maatregel van een waarschuwing opgelegd, omdat zij onvoldoende zorgvuldigheid had betracht bij het beantwoorden van de vraag of de niet-professionele relatie op dat moment wel aanvaardbaar was.

2.15

Bij e-mail van 14 november 2021 (15.12 uur) heeft [B] aan [C] bericht:

“Ik ben er misselijk van. Heb er al over nagedacht om te stoppen bij Abate om schade aan de praktijk en dus ook jou verder te stoppen. In de uitspraak wordt gelukkig geen naam vd praktijk genoemd.

Dat regiebehandelaarschap maakt het lastig en blijkbaar ook het aanbieden van werk.

Ook al dient hij nu geen klacht in, de dreiging blijft.

Als ik ander werk ga doen, ook al is het voorlopig, kan hij mij hier niet mee pakken. Als hij een klacht indient is zijn doel om mij pijn te doen omdat ik dan mijn werk niet meer kan doen. Stel dat ik mij ga bezinnen, vd loonlijst ga en desgewenst, uit het zicht, regel dingen die”

2.16

Op 15 november 2021 heeft er overleg plaatsgevonden tussen [B] , [C] en de raad van toezicht. In de notulen van dat overleg is onder meer opgenomen:

“[ [B] ]
kan wegens persoonlijke omstandigheden per direct niet langer haar werk voortzetten met cliënten tot het einde van het jaar. Dit moet zo snel mogelijk gecommuniceerd worden aan cliënten. Naar verwachting heeft dit een periode nodig. Het advies vanuit RvT is om geen overhaaste besluiten te nemen en dat[ [B] ]
een supervisor of therapeut gaat zoeken. Een datum wordt geprikt om na enige tijd te evalueren en nadere besluiten te nemen of de werkzaamheden in de toekomst voortgezet worden door[ [B] ]
. De raad van toezicht laat daarvoor het besluit bij [ [C] ]. In de tussentijd blijft[ [B] ]
beleidsmatige taken uitvoeren. Cliënt- en personeelszaken worden overgedragen aan[ [C] ]
.”

2.17

Bij e-mail van 23 november 2021 (12.10 uur) heeft [C] aan [B] en de raad van toezicht onder meer het volgende bericht:

“De Raad van Toezicht heeft aangeraden geen overhaaste beslissingen te nemen en na enige tijd evalueren nadere besluiten te gaan nemen of de werkzaamheden door[ [B] ]
kunnen worden voortgezet. De Raad van Toezicht heeft het besluit hierover bij mij neergelegd.

Daarom heb ik het volgende overwogen:

Wat zijn de gevolgen als[ [B] ]
aanblijft als bestuurder/psychotherapeut:

1.
Abate heeft dan op de belangrijkste positie binnen het bedrijf een psychotherapeut/bestuurder in dienst die een realistisch risico loopt haar BIG-registratie te verliezen. Dit leidt nu al tot

a.
Enorme reputatieschade voor Abate. Dit straalt ook af op de overige medewerkers en op mij als mede bestuurder.

b.
Daarnaast ontstaat per direct een groot financieel probleem.[ [B] ]
draagt niet meer bij aan de productie. Haar salaris en de huur lopen echter onverkort door. Dit is niet houdbaar.

2.
Door passief te reageren op de ontstane situatie en niet zelf in te grijpen legt Abate zijn lot in handen van het tuchtcollege en de cliënt waarmee[ [B] ]
een relatie heeft gehad en die dreigt Abate kapot te maken. Abate neemt dan niet zijn eigen verantwoordelijkheid. Abate is op de hoogte van het feit dat[ [B] ]
strijdig heeft gehandeld met het bepaalde in de beroepscode voor psychotherapeuten. Abate moet met die kennis bepalen of[ [B] ]
nog kan functioneren binnen Abate. Het besluit daarover is in feite al genomen door haar op non actief te zetten. Het antwoord op deze vraag is dus nee.

3. [ [B] ]
heeft in haar functie als bestuurder structureel essentiële informatie achter gehouden voor haar medebestuurder[ [C] ]
over haar eigen functioneren als psychotherapeut. Dit heeft invloed gehad op bedrijfsmatige beslissingen die nu in een heel ander daglicht komen te staan. De risico’s van het aankopen van een bedrijfspand en de enorme uitbreiding van personeel in loondienst zijn hierdoor veel te optimistisch ingeschat. De hiermee samenhangende kosten bedreigen Abate nu in haar voorbestaan.

4. [ [B] ]
heeft in haar functie als bestuurder gezorgd voor een onveilige werksfeer. Zeer schadelijk is bijvoorbeeld dat[ [B] ]
klachten over personeelsleden met de cliënt die ze onder behandeling had besprak. De cliënt vertelde aan personeelsleden dat dit met hem werd besproken.

5.
Er is onvrede onder het personeel over de dubbele moraal binnen Abate. Recent werd bij een collega om mindere vergrijpen haar contract niet verlengd. Het lijkt nu alsof een bestuurder aan kan blijven na een veel groter vergrijp. Sympathie voor de persoon[ [B] ]
door collega’s moet niet verward worden met de visie op een afhankelijke relatie hebben met een bestuurder die misstappen heeft gezet.

6.
De RINO[Opleidingsinstituut voor GGZ-professionals, OK]
kan Abate nu met recht en bewijzen aanspreken op de onveilige werksfeer die beide psychologen in opleiding tot GZ-psycholoog hebben aangegeven als serieus probleem bij Abate. (…)

7.
Om te voldoen aan de vereisten voor een GGZ instelling (…) is het noodzakelijk een psychiater en extra klinisch psycholoog aan te trekken. Deze zeer gewilde beroepsgroepen zullen zich niet binden aan een instituut met beschadigde reputatie.

8.
Indien[ [B] ]
aanblijft als bestuurder zonder productie te kunnen draaien als psychotherapeut wordt het financieel een zeer moeilijke, zo niet onmogelijke opgave de salarissen van een extra klinisch psycholoog en psychiater te betalen. Ik verwacht ook dat er extra aantrekkelijke voorwaarden aangeboden moeten worden om een dergelijke kracht te werven. In het Zorgprestatiemodel zijn de declaraties die bij die beroepen horen nl beduidend hoger, dus grote instellingen zullen nog harder gaan trekken om hen te werven.

9. [ [B] ]
kan als psychotherapeut geen dekking geven aan de verplichting in een GGZ-instelling om bij MDO’s een klinisch psycholoog of psychiater aanwezig te hebben.

10.
Abate wil een GGZ instelling worden. Daarvoor moet personeel worden aangetrokken. Ik ben op dit moment al in gesprek met een psychiater. De psychiater moet zijn keuze kunnen baseren op een transparante uitleg van de situatie en de toekomst die Abate denkt in te gaan. We zijn waarschijnlijk niet verplicht hem over de situatie in te lichten, maar als hij de functie aanneemt blijft hij altijd het idee houden dat hij zijn keuze niet op een juiste voorspiegeling van zaken heeft kunnen maken (…) Met het onheil wat boven het bedrijf hangt kan ik dus niet met goed fatsoen nieuwe mensen aantrekken. Daarmee verkeer ik in een onmogelijke situatie.

Het bovenstaande in acht genomen ben ik tot de volgende conclusie gekomen:

Het is niet in het belang van Abate als[ [B] ]
aanblijft als bestuurder of als psychotherapeut.

Bovenstaande staat los van het gegeven dat ik heel fijn met[ [B] ]
heb gewerkt. Ik kan me goed inleven hoe een en ander tot stand is gekomen tussen[ [B] ]
en de man. Ook ben ik me bewust geworden uit jurisprudentie hoe ontzettend vaak het ook voorkomt dat behandelaren relaties aangaan met hun cliënten, (…).

Natuurlijk ben ik teleurgesteld maar ik heb geprobeerd om de situatie zo pragmatisch mogelijk te bekijken. Ik zie géén mogelijkheid om samen met[ [B] ]
Abate voort te zetten. Boosheid uiten naar elkaar, zoals[ [B] ]
oppert, lijkt me dan ook niet constructief om toe te werken naar een oplossing. Ik denk eerder dat we de nieuwe situatie zo moeten nemen als hij is en daar vervolg aan geven.

Ik vind het dan ook noodzakelijk om stappen te zetten om Abate te ontvlechten. Daarom wil ik op korte termijn een mediator vragen om dit proces te begeleiden. Voor alle duidelijkheid, mediation met als doel de boel te lijmen kost tijd die ik nu niet heb en kan geen oplossing bieden voor de problemen waar Abate nu voor staat. Daarnaast leidt het voor Abate tot nodeloze kosten en vertraging in stappen die op zeer korte termijn gezet moeten worden. Bij uitstel kan nl de eerstvolgende stap die noodzakelijk is om GGZ instelling te worden, nl het notarieel laten wijzigen van de statuten door bestuurders, al geen voortgang krijgen. (…)”

2.18

Op 23 november 2021 (14.16 uur) heeft [B] een e-mail aan [C] en de raad van toezicht gestuurd waarin zij onder meer schrijft:

“[ [C] ]
heeft gelijk dat het teveel tijd gaat kosten. De tijd maakt contact meer ingewikkeld en mogelijk verhaal groter.

Ik trek mij terug als bestuurder en als psychotherapeut.

Wel wil ik duidelijke afspraken hoe we dit naar buiten verklaren.”

2.19

Op 25 november 2021 heeft [D] een melding bij de IGJ gemaakt van ‘geweld in een zorgrelatie’, met als omschrijving “
romantische relatie tussen psychotherapeute en cliënt direct aansluitend op beëindiging psychotherapie (18-12-2020 therapeutisch traject afgerond”.

2.2

Met betrekking tot de melding van geweld in een zorgrelatie heeft de IGJ Abate bij brief van 25 november 2021 verzocht nader onderzoek te doen en een schriftelijke rapportage op te stellen.

2.21

Eveneens op 25 november 2021 heeft [C] [A] als bestuurder van Abate uitgeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, eerst per 22 november 2021 maar na een bezwaarprocedure per 23 november 2021. [C] heeft daarnaast de toegang van [B] tot haar e-mail geblokkeerd en betaling van loon/managementvergoeding aan [B] / [A] stopgezet.

2.22

Op 26 november 2021 heeft [D] een melding bij de IGJ gemaakt van disfunctioneren. In de omschrijving is opgenomen: “
Medewerker (psychotherapeute en bestuurder) heeft in de week voor 15 november verteld dat ze een romantische relatie heeft gehad met een ex-client van haar. De relatie begon vrijwel aansluitend op de beëindiging van de therapie (hiervan is ook melding gedaan). 15 November heeft ze dit ook meegedeeld in de vergadering van de Raad van Bestuur en de Raad van Toezicht. Ze is meteen op non actief gesteld en heeft op 23-11 haar ontslag genomen.”

2.23

Op 26 november 2021 heeft [D] aan [B] bericht:

“
Vanavond heb ik met[ [C] ]
de meldingen bij de Inspectie gedaan. Zoals je weet is het wettelijk verplicht om een melding over geweld in de zorgrelatie te doen en een melding over disfunctioneren zorgverlener, wanneer er sprake is van een ontslag. Ook als de zorgverlener zelf ontslag genomen heeft. (…)”

2.24

Op 3 december 2021 heeft [D] , mede namens [E] , het volgende geschreven:

“Wij willen zo niet verder als Raad van Toezicht. Vanaf het terugtreden van[ [B] ]
zijn onze adviezen zonder toelichting genegeerd en zij wij als RvT stelselmatig gepasseerd en niet geïnformeerd.

Onze insteek is steeds geweest om in gezamenlijkheid tot een oplossing te komen. Daar is niet naar gehandeld. De situatie is in korte tijd zo op de spits gedreven, dat deze niemand ten goede komt.”

2.25

Op 19 januari 2022 heeft tussen [C] , [B] en hun advocaten een bespreking plaatsgevonden.

2.26

Op 28 januari 2022 heeft Abate een onderzoekscommissie opdracht gegeven het door de IGJ verzochte onderzoek (zie 2.20) uit te voeren. De advocaat van [B] heeft de onderzoekscommissie bericht dat er onder meer bezwaren bestaan tegen de samenstelling van de onderzoekscommissie en dat [B] daarom geen medewerking aan het onderzoek zou verlenen.

2.27

Bij e-mail van 28 januari 2022 heeft de voormalige cliënt [C] verzocht zijn cliëntendossier te vernietigen. Daarbij heeft de voormalige cliënt zijn ongenoegen geuit over het feit dat zijn dossier met de onderzoekscommissie is gedeeld.

2.28

[A] heeft bij brief van haar advocaat van 4 februari 2022 haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van Abate kenbaar gemaakt.

2.29

In een e-mail van 8 februari 2022 heeft de advocaat van Abate aan de voormalige cliënt bericht dat Abate wettelijk verplicht was (ook zonder toestemming van de voormalige cliënt) om alle voor het onderzoek (door of ten behoeve van de IGJ) relevante gegevens aan de onderzoekscommissie toe te sturen.

2.3

Bij brief van hun advocaten van 11 februari 2022 hebben Abate, [F] en [C] gereageerd op de bezwarenbrief. [C] heeft daarbij kenbaar gemaakt dat een samenwerking niet langer mogelijk is, maar dat indien [A] de onderneming wenst voort te zetten, zij daartoe een voorstel kan doen.

2.31

Op 11 februari 2022 heeft de onderzoekscommissie naar aanleiding van de bezwaren van de advocaat van [B] (zie 2.26) zijn opdracht teruggegeven.

2.32

Bij e-mail van 13 februari 2022 heeft de voormalige cliënt in reactie op de e-mail van de advocaat van Abate van 8 februari 2022 bericht dat hij met de inhoud daarvan niet eens is.

2.33

Op 14 februari 2022 heeft de advocaat van Abate aan de voormalige cliënt bericht dat het recht op vernietiging van zijn medisch dossier niet absoluut is en dat zich in dit geval een uitzondering voordoet.

2.34

[A] heeft bij brief van haar advocaat van 16 februari 2022 haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van Abricks kenbaar gemaakt.

2.35

Tussen de advocaten van [F] en [A] hebben onderhandelingen plaatsgevonden. Deze onderhandelingen hebben niet tot een oplossing geleid.

2.36

[B] is per 1 maart 2022 een nieuwe psychologiepraktijk begonnen.

2.37

Op 14 april 2022 heeft een algemene vergadering van Abate plaatsgevonden. Op deze algemene vergadering is onder andere de financiële situatie van Abate besproken, waaronder de samenstelling van het onderhanden werk. [A] heeft inzage verzocht in ontbrekende facturen met betrekking tot 2021. De jaarrekening over 2020 is vastgesteld. [A] heeft tegen een voorstel tot dividenduitkering van € 87.500 gestemd, waarmee dit voorstel is verworpen. De jaarrekening over 2021 is besproken maar niet vastgesteld.

2.38

Op 11 mei 2022 heeft de advocaat van [F] aan de advocaat van [A] een toelichting op de ontbrekende facturen gestuurd.

3.De gronden van de beslissing

3.1

[A] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Abate c.s. en dat de toestand van de vennootschappen nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting heeft [A] – samengevat – het volgende naar voren gebracht:

a. Er is sprake van ernstig verstoorde verhoudingen. Door of vanwege [C] is zonder gebleken feitelijke of juridische noodzaak, maar met het kennelijke doel de volledige controle over de ondernemingen te verwerven een melding gedaan bij de IGJ. [A] heeft zich als gevolg daarvan (tijdelijk) teruggetrokken. [F] heeft dat in strijd met de waarheid aangemerkt als ontslag. Ook heeft [F] [A] zonder een daartoe strekkend besluit doen uitschrijven als bestuurder van Abate. Er heeft geen ordentelijke cliëntenoverdracht plaatsgevonden. Behandelaars van Abate hebben hun medisch beroepsgeheim geschonden doordat in weerwil van het herhaald en uitdrukkelijk verzoek van de voormalige cliënt dat niet te doen, zijn medisch dossier aan derden ter beschikking is gesteld. De verstoorde verhoudingen hebben geleid tot een impasse. Het bestuur en de raad van toezicht functioneren niet. Binnen het bestuur en de aandeelhoudersvergadering vindt geen besluitvorming meer plaats. Er is sprake van een ontoelaatbare belangenverstrengeling.

b. Aan [A] wordt geen informatie verschaft. Zij is als aandeelhouder en bestuurder van Abate c.s. feitelijk buitengesloten van de ondernemingen.

c. Er is sprake van schending van wettelijke of statutaire voorschriften. De post onderhanden werk wordt niet stelselmatig verantwoord in de jaarrekening. De jaarrekening over 2020 is niet tijdig opgesteld of vastgesteld.

d. De financiële administratie is gebrekkig. De
intercompanyverhoudingen tussen Abate en Abricks zijn niet juist vastgelegd.

e. Hoewel daarvoor ruimte bestaat blijft een (winst)uitkering uit. Dit resulteert in beknelling van aandeelhouder [A] .

f. Het gevoerde beleid is een bedreiging voor de continuïteit van de onderneming. Door niet de status van Wtza-instelling te verwerven is de onderneming verlieslatend. De onzekerheid als gevolg van de ontstane situatie maakt twijfelachtig of de werknemers aan Abate verbonden willen blijven.

3.2

Abate c.s. en [F] hebben in de eerste plaats aangevoerd dat [A] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar verzoek. Daarnaast hebben Abate c.s. en [F] inhoudelijk gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

Ontvankelijkheid [A]

Abate c.s. hebben gesteld dat [A] niet-ontvankelijk moet worden verklaard, althans dat het verzoek niet op redelijke grond is gedaan. Ter toelichting hebben Abate c.s. aangevoerd dat [A] niet heeft voldaan aan haar stelplicht/bewijslast en zich enkel van algemene verwijten aan Abate c.s. bedient, zonder enige concretisering of onderbouwing.

Er sprake is van een vermogensrechtelijk geschil, althans [A] maakt met indiening van het verzoekschrift misbruik van haar bevoegdheid. Het gaat [A] niet om het belang van Abate c.s. of herstel van verstoorde verhoudingen. Zij gebruikt deze procedure om druk uit te oefenen op Abate c.s. en [F] om een hogere prijs voor haar aandelen te krijgen.

[A] maakt oneigenlijk gebruik van het enquêterecht. Met betrekking tot de door haar onder 1.1.2 sub a en f verzochte onmiddellijke voorzieningen geldt dat [A] een procedure had kunnen aanspannen voor de civiele rechter als zij meent dat zij recht heeft op betaling van loon/managementvergoeding. Ook had zij beroep kunnen instellen tegen de beschikking van de Kamer van Koophandel ten aanzien van haar uitschrijving als bestuurder van Abate. Dit heeft zij nagelaten. Daarbij komt dat door het bijeenroepen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 14 april 2022 al grotendeels aan de bezwaren van [A] tegemoet is gekomen. [A] heeft die algemene vergadering niet afgewacht, maar zij heeft een verzoekschrift ingediend. Dit was prematuur en zonder gerechtvaardigd belang.

3.3

Ook [F] heeft gesteld dat het verzoek niet op redelijke grond is gedaan en zich aangesloten bij de motivering van Abate c.s.

3.4

De Ondernemingskamer volgt Abate c.s. en [F] niet in hun standpunt dat sprake is van een louter vermogensrechtelijk geschil. De door [A] naar voren gebrachte bezwaren zoals genoemd in 3.1 zijn enquêterechtelijk van aard van aard. Reeds daarom kan zij in deze procedure worden ontvangen. De overige kwesties die Abate c.s. en [F] in dit verband naar voren hebben gebracht zal de Ondernemingskamer, voor zover van belang, hieronder bij de aangevoerde gronden bespreken.

Meldingen IGJ; terugtreden als bestuurder

3.5

Vast staat dat de verhouding tussen [B] en [C] eind 2021 ernstig verstoord is geraakt. Volgens [B] is dat het rechtstreeks gevolg van een (volgens haar kennelijk onnodige) melding bij de IGJ op instigatie van [C] , volgens [C] is dat het gevolg van de ongeoorloofde affectieve relatie tussen [B] en de voormalige cliënt.

3.6

Abate dient als zorgaanbieder op grond van artikel 11 lid 1 onder b Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (hierna: Wkkgz) melding bij de IGJ te doen van geweld in de zorgrelatie, op straffe van bestuursrechtelijke sancties. Onder geweld in een zorgrelatie wordt ook verstaan het aangaan van een affectieve relatie direct na de behandeling, dus zonder inachtneming van een zogenoemde afkoelperiode. [B] stelt dat zij die afkoelperiode in acht heeft genomen. [C] wijst op haar beurt op het volgende. [B] heeft op 11 en 12 november 2021 aan [C] en aan het team laten weten dat zij in december 2020, direct aansluitend aan de behandeling, een affectieve relatie met de voormalige cliënt heeft gehad. Dat, terwijl zij eerder aan [C] had verteld dat de relatie pas maanden na afloop van het behandeltraject was gestart. Deze nieuwe informatie was voor [C] aanleiding zich verder in het onderwerp te verdiepen en op 14 november 2021 heeft zij [B] de onder 2.14 vermelde uitspraak van het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg toegestuurd. Volgens [C] is zij vlak daarna naar het huis van [B] gefietst, die haar liet weten de uitspraak te hebben gelezen en zich terug te zullen trekken uit Abate. Bij thuiskomst na het (emotionele) gesprek ontving [C] het onder 2.15 genoemde mailtje van [B] . Op 15 november 2021 heeft [B] volgens [C] de raad van toezicht geïnformeerd en haar terugtreden aangekondigd. Op 23 november 2021 heeft [C] haar onder 2.17 vermelde e-mail verstuurd aan de raad van toezicht en [B] en daarin kortweg laten weten dat een verdere samenwerking met [B] wat haar betreft niet aan de orde was. Op diezelfde dag heeft [B] gereageerd met de onder 2.18 geciteerde e-mail aan [C] en de raad van toezicht, waarin staat dat ze zich terugtrekt als bestuurder en als psychotherapeut. Na ingewonnen advies hebben op 25 en 26 november 2021 de meldingen (van geweld in de zorgrelatie en disfunctioneren (zie 2.19 en 2.22)) aan de IGJ plaatsgevonden.

3.7

Uit deze – niet bestreden – volgtijdelijkheid van feiten leidt de Ondernemingskamer allereerst af dat voor Abate, mede gelet op de van toepassing zijnde regelgeving, alle aanleiding bestond de eerdergenoemde meldingen aan de IGJ te doen. [A] heeft ook niets aangevoerd waaruit volgt dat Abate moest twijfelen aan de mededelingen die [B] zelf aan [C] , de raad van toezicht en het team had gedaan over haar relatie met de voormalige cliënt en het moment waarop deze is begonnen. Ook anderszins is door haar niets aangevoerd waaruit volgt dat Abate hier onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht. Zij klaagt erover dat ten onrechte (delen van) het dossier van de voormalige cliënt aan de IGJ zijn gezonden, maar heeft niet verduidelijkt waarom dat, gegeven de gedane meldingen, onzorgvuldig zou zijn. Evenmin heeft zij voldoende toegelicht waarom daarbij sprake is geweest van schending van beroepsgeheimen. Mogelijk verzet de voormalige cliënt zich tegen de melding bij de IGJ (de Ondernemingskamer kan deze mededelingen van [A] niet verifiëren) maar uit niets blijkt dat dit voor de meldingsplicht van Abate onder de Wkkgz van belang is. Voor de stelling dat de meldingen door [F] of [C] zijn gedaan met als doel de onderneming naar zich toe te trekken bestaan ten slotte geen aanwijzingen; de meldingen zijn ook pas gedaan nadat [A] zelf als bestuurder was teruggetreden. Van de door [A] genoemde belangenverstrengeling is daarbij geen sprake.

3.8

De Ondernemingskamer leidt uit de feitenconstellatie bovendien af dat [B] in reactie op de gebeurtenissen te kennen heeft gegeven per direct onvoorwaardelijk terug te treden als bestuurder van Abate. De opvatting van [B] dat zij slechts een “tijdelijke bezinningsperiode” heeft willen bewerkstelligen valt niet te rijmen met de eenduidige tekst van haar e-mail van 23 november 2021 (2.18) en vindt ook overigens geen steun in de feiten. Dat Abate [A] als bestuurder heeft uitgeschreven bij de Kamer van Koophandel levert daarom geen gegronde reden op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken. Van een onterecht buiten de onderneming plaatsen van [B] / [A] door [F] / [C] is geen sprake.

3.9

[B] heeft ter zitting nog laten weten te hebben gehandeld onder druk van de e-mail van [C] van 23 november 2021 (2.17). Waarom met die e-mail, die een zakelijke analyse bevat van de gevolgen van het aanblijven van [B] voor het voortbestaan van Abate, onevenredige druk zou zijn uitgeoefend is de Ondernemingskamer evenwel niet duidelijk geworden. Het terugtreden als bestuurder en psychotherapeut van Abate is bovendien niet een onderwerp dat plotseling bij [B] opkwam: zij speelde al in haar eerdere e-mail van 14 november 2021 (2.15) met die gedachte. Haar uitlatingen ter zitting doen vermoeden dat [B] achteraf bezien vindt dat zij overhaast heeft gereageerd, maar dat rechtvaardigt nog geen verwijt aan [F] / [C] dan wel aan Abate.

Functioneren bestuur en algemene vergadering

3.1

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is geen sprake van een impasse in de besluitvorming in het bestuur of de algemene vergadering van de vennootschappen die de continuïteit van haar onderneming bedreigt. Op dit moment is [F] enig bestuurder van Abate; reeds daarom is op bestuursniveau bij Abate geen sprake van een impasse in de besluitvorming. [A] heeft niet toegelicht dat en op welke voor de dagelijkse gang van zaken in de onderneming noodzakelijke onderwerpen binnen de algemene vergadering van die vennootschap geen besluiten kunnen worden genomen. In de aandeelhoudersvergadering van 14 april 2022 zijn de bezwaren die [A] had besproken. De enkele omstandigheid dat tijdens die aandeelhoudersvergadering van Abate geen overeenstemming kon worden bereikt over enkele agendapunten, is onvoldoende grond voor het oordeel dat er een impasse bestaat in de algemene vergadering die de continuïteit van de onderneming bedreigt.

3.11

[A] heeft haar stelling dat van een ordentelijke cliëntenoverdracht geen sprake is geweest niet concreet onderbouwd en tegenover de betwisting door Abate c.s. en [F] ook niet verder toegelicht.

3.12

De in 3.1 onder a genoemde bezwaren leveren dan ook geen gegronde reden op voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Abate c.s. Dat de raad van toezicht inmiddels non-existent is, kan evenmin tot die twijfel leiden, aangezien hij wettelijk noch statutair vereist is.

Informatieverstrekking

3.13

Ten aanzien van het verwijt in 3.1 onder b heeft [A] aangevoerd dat zij als bestuurder en aandeelhouder feitelijk is buitengesloten en dat aan haar geen informatie wordt verstrekt. Abate c.s. hebben daartegenover gesteld dat [A] nog steeds bestuurder is van Abricks en in die hoedanigheid toegang heeft tot alle informatie. Tot 23 november 2021 was [B] via [A] , ook bestuurder van Abate en had zij toegang tot alle (financiële) gegevens van Abate. Zij nam tot dat moment het voortouw op het terrein van de administratie en financiën. Na haar terugtreden als bestuurder heeft [A] verschillende vragen gesteld. Die vragen zijn beantwoord. Er is daarom geen sprake van buitensluiting of een gebrekkige informatievoorziening, aldus Abate c.s.

3.14

De Ondernemingskamer is niet gebleken dat aan [A] geen of onvoldoende informatie wordt verschaft of dat zij als aandeelhouder en bestuurder van Abate c.s. ten onrechte feitelijk is buitengesloten van de ondernemingen. Voorop staat dat [A] nog steeds bestuurder is van Abricks en uit dien hoofde toegang heeft tot de administratie van Abricks. Abate c.s. onderschrijven dat. Ten aanzien van Abate geldt dat [A] zelf is teruggetreden als bestuurder en uit dien hoofde dus ook geen aanspraak meer kan maken op door haar gewenste informatie. [A] heeft zich in haar bezwarenbrief ten aanzien van Abate van 4 februari 2022 slechts in zeer algemene termen beklaagd over een gebrek aan informatie. Niet duidelijk is welke informatie [A] niet zou hebben gekregen. [A] heeft vervolgens haar verzoekschrift ingediend zonder de algemene vergadering van op 14 april 2022 af te wachten, waar zij haar verzoeken om informatie had kunnen concretiseren en waar deze hadden kunnen worden besproken. Abate heeft na de algemene vergadering van 14 april 2022 op verzoek van [A] nadere informatie verstrekt en daartoe onderzoek laten verrichten. Ook heeft Abate toegezegd medewerking te zullen verlenen indien [A] zelf een financieel onderzoek wil laten verrichten. [A] heeft kenbaar gemaakt een dergelijk onderzoek niet te willen verrichten. Ter terechtzitting heeft [A] nog aangevoerd dat de vragen die zij heeft gesteld over het onderhanden werk en de facturatie daarvan onbeantwoord zijn gebleven maar uit niets blijkt dat Abate niet bereid is redelijke vragen van haar aandeelhouder [A] te beantwoorden. [A] heeft desgevraagd ook niet kenbaar gemaakt welke informatie zij concreet nog wenst te ontvangen.

3.15

Het in 3.1 onder b aangevoerde levert gelet op het vorenstaande geen gegronde reden op om te twijfelen aan juist beleid en een juiste gang van zaken van Abate c.s.

Jaarrekeningen, financiële administratie en beleid

3.16

[A] heeft gesteld dat sprake is van schending van wettelijke of statutaire voorschriften, omdat de post onderhanden werk niet stelselmatig wordt verantwoord in de jaarrekening van Abate en omdat de jaarrekening over 2020 niet tijdig is opgesteld en vastgesteld. [A] heeft ter onderbouwing van haar stelling dat de post onderhanden werk niet juist wordt verwerkt in de jaarrekening in het verzoekschrift gesteld dat dit zou blijken uit onderzoek door haar accountant. Een concrete onderbouwing daarvan ontbreekt evenwel. Een en ander is vervolgens ter gelegenheid van de algemene vergadering van 14 april 2022 besproken. Daarbij is de jaarrekening 2020 van Abate door de beide aandeelhouders vastgesteld. Ten aanzien van de jaarrekening 2021 heeft [A] een aantal vragen gesteld. Deze zijn door de accountant van Abate, na nader onderzoek, beantwoord en zulks is per brief van 11 mei 2022 met de advocaat van [A] gedeeld. [A] heeft een en ander inhoudelijk niet meer bestreden. De Ondernemingskamer ziet bij die stand van zaken geen reden om op dit punt te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Abate. De jaarrekening 2020 is niet vastgesteld binnen de daarvoor geldende wettelijke termijn. De overschrijding van de termijn levert echter in de gegeven omstandigheden, waarbij zowel [A] als [F] als bestuurder en aandeelhouder verantwoordelijk waren voor het bewaken van de wettelijke termijn, geen gegronde reden op voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken.

3.17

[A] heeft verder aangevoerd dat sprake is van een gebrekkige financiële administratie, doordat de
intercompanyverhoudingen tussen Abate en Abricks niet juist zijn vastgelegd. Abate is voor haar bedrijfsvoering afhankelijk van het pand dat zij huurt van Abricks. Er is geen sprake van een reguliere huurbetaling door Abate aan Abricks, er is geen waarborgsom voldaan en het is niet mogelijk gebleken om zakelijke afspraken vast te leggen omtrent de financiering van al gedane en in de toekomst noodzakelijke investeringen in het pand, aldus [A] . Abate heeft betwist dat geen sprake is van regelmatige huurbetalingen. Abate betaalt maandelijks een bedrag aan Abricks zodat Abricks aan haar hypothecaire verplichtingen kan voldoen. Een deel van de huurbetaling wordt verrekend met een schuld die Abricks aan Abate heeft, als gevolg van investeringen die Abate in het pand heeft gedaan. Schriftelijke besluitvorming is in voorbereiding en het is nu aan [A] om te reageren op een voorstel tot vastlegging van de afspraken. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is ook hier geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Abate en Abricks. Het is voldoende aannemelijk dat de continuïteit van de onderneming op dit punt niet in gevaar is. Voor zover de onderlinge verhoudingen niet goed zijn vastgelegd geldt dat inmiddels daartoe een voorstel is gedaan. Daarbij komt dat [A] als bestuurder van Abricks en tot 23 november 2021 eveneens bestuurder van Abate op dit punt zelf maatregelen had kunnen treffen, maar zij heeft dit eerder kennelijk niet noodzakelijk geacht.

3.18

Ook heeft [A] gesteld dat zij financieel wordt buitengesloten, omdat ondanks de gezonde liquiditeit van Abate aan haar geen enkele betaling meer is gedaan. Aan de overeenkomst tussen Abate en [A] is geen einde gekomen, want [A] heeft zich slechts tijdelijk teruggetrokken als bestuurder. Daarnaast wordt ten onrechte geen dividend uitgekeerd, terwijl daarvoor voldoende ruimte is. De Ondernemingskamer volgt [A] niet in dit standpunt. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat Abate heeft mogen begrijpen dat [A] c.q. [B] vrijwillig is teruggetreden als bestuurder c.q. behandelaar. Onder die omstandigheden heeft Abate zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de grondslag voor betalingen uit dien hoofde aan [A] c.q. [B] kwam te vervallen. Voor zover [A] zich daar niet mee kan verenigen, betreft het in de kern een vermogensrechtelijk geschil, voor de beslechting waarvan de enquêteprocedure niet is bedoeld. Ten aanzien van de dividendbetalingen wreekt zich opnieuw dat [A] haar verzoekschrift heeft ingediend zonder de algemene vergadering op 14 april 2022 af te wachten. Op die vergadering heeft juist [A] tegen een voorstel tot dividenduitkering van € 87.500 gestemd, waarmee dit voorstel is verworpen. [A] heeft gesteld dat dit voorstel onredelijk laag was omdat partijen mondeling hadden afgesproken € 200.000 aan dividend uit te keren, maar voor de juistheid van dat standpunt bestaan geen aanwijzingen.

3.19

De in 3.1 onder c, d en e genoemde bezwaren leveren gelet op het vorenstaande geen gegronde reden op om te twijfelen aan juist beleid of een juiste gang van zaken van Abate c.s.

Continuïteit van de ondernemingen

3.2

Door niet de status van Wtza-instelling voor medisch specialistische zorg te verwerven is het door een wetswijziging per 1 januari 2022 niet mogelijk om de werkzaamheden die worden verricht op dezelfde wijze en tegen dezelfde of betere tarieven te declareren, aldus [A] . Bij ongewijzigd beleid wordt de onderneming verlieslatend en komt haar continuïteit in gevaar. De continuïteit komt eveneens in gevaar doordat het in de huidige situatie onzeker is of de werknemers aan de onderneming verbonden wil blijven. Abate heeft daar tegenover gesteld dat zij voor die aanvraag tot 1 januari 2024 de tijd heeft. Dat de aanvraag nog niet kon worden ingediend is te wijten aan [B] . Voor de vergunning is het namelijk noodzakelijk dat bij Abate een psychiater in dienst komt. Geen enkele psychiater is in de huidige krappe arbeidsmarkt bereid in te stappen, gezien de conflictsituatie binnen Abate. Om diezelfde reden kunnen geen leden voor de raad van toezicht worden aangetrokken, terwijl een raad van toezicht eveneens vereist is voor de toelating. [B] heeft veel onrust en onveiligheid bij de werknemers veroorzaakt. Enkele werknemers hebben gedreigd op te stappen als [B] als bestuurder zou terugkeren. Aldus Abate c.s. en [F] .

3.21

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is onvoldoende aannemelijk dat de continuïteit van Abate op dit moment in gevaar is doordat de status van Wtza-instelling voor medisch specialistische zorg nog niet is aangevraagd of verkregen. Dat Abate daarvoor tot 1 januari 2024 de tijd heeft, heeft [A] niet betwist en dit volgt ook uit artikel 15 lid 1 Wtza. Gelet daarop levert het feit dat Abate de aanvraag nog niet heeft gedaan geen gegronde reden op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Abate. De Ondernemingskamer heeft geen aanleiding te veronderstellen dat een leegloop van het personeel dreigt, anders dan de aankondiging van enkelen van hen dat zij niet bereid zijn voor Abate te blijven werken als [B] terugkeert als bestuurder. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is de onzekerheid over het aanblijven van de werknemers voldoende ondervangen met het terugtreden als bestuurder door [A] . Het in 3.1 onder f genoemde bezwaar stuit daarop af.

Slotsom

3.22

De slotsom is dat geen gegronde redenen bestaan voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Abate c.s. Het verzoek om een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van Abate en/of Abricks zal daarom worden afgewezen. Voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen bestaat dan geen grond.

3.23

De Ondernemingskamer zal [A] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van de procedure.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van [A] af;

veroordeelt [A] in de kosten van de procedure aan de kant van Abate B.V. en Abricks B.V. gezamenlijk begroot op € 4.125 en aan de kant van [F] begroot op € 4.125;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en mr. drs. G. Boon RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2022.