ECLI:NL:GHAMS:2022:2504

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.305.032/01 OK

arrest van de Ondernemingskamer van 30 augustus 2022

inzake

1. de vennootschap naar het recht van de staat Delaware, Verenigde Staten

DIGITAL TURBINE MEDIA INC.,

gevestigd te Wilmington, Delaware, Verenigde Staten,

2. de besloten vennootschap

FYBER B.V.(voorheen Fyber N.V.),

gevestigd te Amsterdam,

EISERS,

advocaten:
mrs. A.A.H. Huizingen
M.P.R. Sardjoe, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

DE GEZAMENLIJKE ANDERE HOUDERS VAN AANDELEN IN HET GEPLAATSTE KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP FYBER N.V.(thans Fyber B.V.),

zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,

GEDAAGDEN,

niet verschenen.

1.Het verloop van het geding

1.1

Partijen zullen hierna opnieuw worden aangeduid als Digital Turbine Media, Fyber en gezamenlijk als Digital Turbine Media c.s.

1.2

Voor het eerdere verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar het tussenarrest van 3 mei 2022 in deze zaak.

1.3

In dit tussenarrest heeft de Ondernemingskamer overwogen dat zij op grond van de tot dan toe verstrekte gegevens niet kon beoordelen of de door Digital Turbine Media c.s. gevorderde prijs van € 0,84 per aandeel billijk is. Om die reden heeft zij Digital Turbine Media c.s. in de gelegenheid gesteld om informatie te verstrekken over de prijzen die tijdens het jaar voorafgaand aan de aankondiging van het verplichte bod door de bieder of door personen met wie deze in onderling overleg handelt voor effecten in dezelfde categorie of klasse waarop het verplichte bod betrekking heeft zijn betaald en inzicht te verschaffen in de koopovereenkomst van 22 maart 2021 en bijbehorende allonges.

1.4

Digital Turbine Media c.s. hebben op de rol van 17 mei 2022 een akte genomen als hiervoor bedoeld en haar eis primair gehandhaafd, subsidiair aangevuld in die zin dat de Ondernemingskamer de prijs voor de aandelen kan vaststellen op een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen bedrag in Euro.

1.5

Digital Turbine Media c.s. hebben de aangevulde eis bij exploot van 23 mei 2022 doen betekenen aan de niet verschenen gedaagden.

1.6

Vervolgens is arrest bepaald.

2.De gronden van de beslissing

2.1

In de akte van 17 mei 2022 hebben Digital Turbine Media c.s. zich – kort gezegd – op het standpunt gesteld dat:

uit de koopovereenkomst van 22 maart 2021 en de bijbehorende Allonge I blijkt dat er naast een prijs, te betalen in uitgifte van aandelen in Digital Turbine Media of een koopprijs, geen andere voorwaarden of voordelen aan de overeengekomen koop van de aandelen zijn verbonden;
voor wat betreft de prijzen die tijdens het jaar voorafgaand aan de aankondiging van het verplichte bod zijn betaald, transacties verricht door derden niet relevant zijn voor het bepalen van de “billijke prijs”. De eenmalige transactie van € 0,96 in het jaar voorafgaand aan de aankondiging van het openbaar bod is voldaan door een derde en aldus irrelevant;
artikel 5:80a Wft in dit geval geen toepassing vindt en de billijke prijs moet worden bepaald op basis van de Duitse regels.

Billijke prijs

2.2

Ten aanzien van de vaststelling van een billijke prijs voor de over te dragen aandelen overweegt de Ondernemingskamer verder als volgt.

2.3

Uit de bij akte overlegging aanvullende producties overgelegde koopovereenkomst van 22 maart 2021 en bijhorende Allonge I blijkt dat ten aanzien van de overname van de aandelen geen andere voorwaarden of voordelen aan de overeengekomen koop van de aandelen zijn verbonden.

2.4

Vervolgens rijst de vraag naar welk recht moet worden beoordeeld of de gevorderde prijs als billijk kan worden aangemerkt. In het tussenarrest ligt nog besloten dat deze vraag door het Nederlandse recht wordt beoordeeld. Dit oordeel verdient bij nader inzien nuancering. Fyber heeft weliswaar haar statutaire zetel in Nederland, maar haar aandelen werden van 12 augustus 2015 tot en met 6 augustus 2021 verhandeld aan de beurs in Frankfurt, Duitsland. Voor de op het door Digital Turbine Media gedane openbare bod van toepassing zijnde wet- en regelgeving dient gekeken te worden in de Richtlijn 2004/25/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 (hierna: de Dertiende Overnamerichtlijn). Op grond van artikel 5 lid 3 Dertiende Overnamerichtlijn wordt het percentage van stemrechten waarmee zeggenschap wordt verkregen, als gevolg waarvan een verplicht bod moet worden uitgebracht, en de methode van berekening daarvan, vastgesteld overeenkomstig de voorschriften van de lidstaat waar de vennootschap haar statutaire zetel heeft. In dit geval is dat Nederland. Zoals in het arrest van 3 mei 2022 overwogen is aan de voorwaarden voor het uitbrengen van een verplicht openbaar bod voldaan.

2.5

Op grond van artikel 4 lid 2 onder e van de Dertiende Overnamerichtlijn worden aangelegenheden in verband met de geboden vergoeding, in het bijzonder de prijs, alsmede aangelegenheden in verband met de biedingsprocedure, in het bijzonder informatie over het besluit van de bieder om een bod uit te brengen, de inhoud van het biedingsbericht en de openbaarmaking van het bod, behandeld volgens de voorschriften van de lidstaat van de bevoegde toezichthoudende autoriteit. Hoofdregel daarbij is dat de bevoegde toezichthoudende autoriteit de autoriteit is van de lidstaat waar de doelvennootschap haar statutaire zetel heeft, indien de effecten van die vennootschap tot de handel op een reglementeerde markt in diezelfde lidstaat is toegelaten. Indien de effecten niet zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt in de lidstaat waar de vennootschap haar statutaire zetel heeft, zoals in onderhavige geval, is de bevoegde autoriteit die van de lidstaat waar de effecten wel tot de handel op een reglementeerde markt zijn toegelaten. In lijn daarmee is in artikel 5:78a Wft bepaald dat 5:80a Wft alleen van toepassing is op openbare biedingen ter zake waarvan de Autoriteit Financiële Markten ingevolge artikel 5:74, tweede lid, Wft het biedingsbericht kan goedkeuren. Dat is hier niet het geval.

2.6

De aandelen werden, zoals vermeld, ten tijde van het uitbrengen van het openbaar bod verhandeld op de beurs in Frankfurt, Duitsland. Ingevolge § 1 lid 3 sub 2 onder b sub bb in verbinding met § 2 lid 3 sub 2 van de
Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz(hierna: WpÜG) is de Duitse toezichthouder op de financiële markten,
Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht(hierna: BaFin), in dit geval de bevoegde toezichthoudende autoriteit. Dit brengt mee dat voor de vaststelling van een billijke prijs als bedoeld in artikel 2:359c lid 6 BW in dit geval, waarbij een verplicht openbaar bod is uitgebracht, de beoordeling van de waarde van de geboden tegenprestatie onder het bod moet geschieden op basis van de voorschriften die daarvoor naar Duits recht gelden.

2.7

Op grond van § 31, lid 1 WpÜG dient de aan de aandeelhouders van Fyber geboden prijs billijk (
angemessen) te zijn. Wat onder een billijke prijs wordt verstaan, is uitgewerkt in § 31 lid 3 WpÜG, alsmede in § 3-6
Verordnung über den Inhalt der Angebotsunterlage, die Gegenleistung bei Übernahmeangeboten und Pflichtangeboten und die Befreiung von der Verpflichtung zur Veröffentlichung und zur Abgabe eines Angebots(hierna: WpÜG-AngebV). In dit geval brengt dat mee dat een billijke prijs ten minste gelijk is aan:

i) de hoogste prijs die zes maanden voorafgaande aan de aankondiging van het bod door Digital Turbine Media of door de personen met wie deze in onderling overleg handelt of hun dochterondernemingen is betaald voor aandelen Fyber (vgl. § 4 WpÜG-AngebV). Blijkens het biedingsbericht bedraagt die hoogste prijs € 0,84;
ii) het gewogen gemiddelde van de beurskoers van het aandeel Fyber in een periode van drie maanden voorafgaand aan de aankondiging van het openbare bod (vgl. de in deze toepasselijke § 5 lid 1 WpÜG-AngebV). Dit gewogen gemiddelde bedraagt € 0,77, zo blijkt uit het Biedingsbericht en is door BaFin bevestigd bij brief van 2 juni 2021;
iii) het gewogen gemiddelde van de beurskoers van het aandeel Fyber in een periode van zes maanden voorafgaand aan de aankondiging van het openbare bod (vgl. de in deze toepasselijke § 31 lid 3 WpÜG). Dit gewogen gemiddelde bedraagt € 0,66, zo blijkt uit het Biedingsbericht en is door BaFin bevestigd bij brief van 2 juni 2021.

2.8

Gelet op het voorgaande is de in het biedingsbericht geboden prijs van € 0,84 per aandeel vastgesteld in overeenstemming met de voorschriften die daarvoor naar Duits recht gelden en moet deze prijs als billijk (
angemessen) worden aangemerkt. Bij die stand van zaken wordt de waarde van de bij het bod geboden tegenprestatie van € 0,84 per aandeel op grond van artikel 2:359c lid 6 BW geacht een billijke prijs te zijn. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding daar in dit geval van af te wijken.

Peildatum

2.9

De Ondernemingskamer overweegt ten aanzien van de peildatum als volgt. In het arrest van 7 juli 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:2775 (Unit4) heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat in uitkoopprocedures die volgen op een openbaar bod als uitgangspunt geldt dat de peildatum gelijk is aan de datum van de betaalbaarstelling onder het bod, mits de bieder dan tenminste 95% van het geplaatste kapitaal (en ten minste 95% van de stemrechten) van de doelvennootschap houdt. De datum van betaalbaarstelling van de aandelen die zijn aangeboden tijdens de aanmeldingstermijn was 17 augustus 2021. Uit het biedingsbericht en de
position statementblijkt dat Digital Turbine Media op het moment van het uitbrengen van het bod (8 juli 2021) reeds 523.553.108 aandelen in Fyber hield. De eigen aandelen die Fyber zelf houdt (1.854.806) niet meegerekend verschafte Digital Turbine Media op het moment van het uitbrengen van het bod al ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Fyber en vertegenwoordigde zij ten minste 95% van de stemrechten. De Ondernemingskamer stelt daarom de peildatum vast op 17 augustus 2021, zijnde de datum van betaalbaarstelling van de aandelen die zijn aangeboden gedurende de aanmeldingstermijn.

Conclusie

2.1

De slotsom is dat de vordering van Digital Turbine Media c.s., die ook overigens niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, voor toewijzing vatbaar is op de wijze zoals hierna vermeld.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

veroordeelt gedaagden het onbezwaarde recht op de door ieder van hen gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van de naamloze vennootschap Fyber N.V. (thans Fyber B.V.) over te dragen aan Digital Turbine Media;

stelt de prijs vast per 17 augustus 2021 en wel op € 0,84 per aandeel;

bepaalt dat die prijs, zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf 17 augustus 2021 tot aan de dag van overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig 2:201a BW;

bepaalt dat uitkeringen in laatstbedoeld tijdvak op de aandelen betaalbaar gesteld tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling strekken;

veroordeelt Digital Turbine Media de vastgestelde prijs, met rente zoals vermeld, te betalen aan gedaagden of aan degene(n) aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op die aandelen;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. J.M. De Jongh, raadsheren, en drs. J.S.T. Tiemstra RA en mr. drs. G. Boon RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. N.E.M. Keereweer griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2022.