ECLI:NL:GHAMS:2022:2153

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.303.044/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 12 juli 2022

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LOBKY B.V.,

gevestigd te Nijverdal,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. M. Koelemeijer, kantoorhoudende te Utrecht,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PATZEST B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PATBOARD B.V.,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PATBRAND B.V.,

alle gevestigd te Enschede,

VERWEERSTERS,

advocaat:
mr. G.P.H. Overgoor, kantoorhoudende te Hilversum,

e n t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DELVIX B.V.,

gevestigd te Enschede,

BELANGHEBBENDE,

niet verschenen.

Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster als Lobky;
verweerster ieder afzonderlijk als PATzest, PATboard en PATbrand en gezamenlijk als PATzest c.s.;
belanghebbende als Delvix;
[A] als [A] ;
[B] als [B] .

1.Het verloop van het geding

1.1

Lobky heeft bij verzoekschrift van 25 november 2021 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van PATzest c.s. over de periode vanaf 1 oktober 2020;

2. als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure:

a. Delvix te schorsen als bestuurder van PATzest c.s. en een derde persoon te benoemen tot bestuurder van PATzest c.s.;

b. de door Delvix gehouden aandelen in PATzest over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder;

c. het bestuursbesluit tot aanhangig maken van de arbitrageprocedure in te trekken, althans te schorsen en te verbieden dat de arbitrageprocedure wordt voortgezet;

d. of een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

3. PATzest c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.2

PATzest c.s. hebben bij verweerschrift van 12 januari 2022 de Ondernemingskamer verzocht zich onbevoegd te verklaren, althans Lobky niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, dan wel dit verzoek af te wijzen, te beslissen dat Lobky op de voet van artikel 2:350 lid 2 BW de schade van PATzest c.s. voortvloeiende uit dit verzoek dient te vergoeden en Lobky te veroordelen in de kosten van de procedure, inclusief eventuele nakosten en rente.

1.3

Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 3 februari 2022. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van van tevoren toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Ter zitting hebben partijen in gezamenlijk overleg de Ondernemingskamer verzocht de zaak aan te houden, omdat zij een minnelijke regeling wilden beproeven.

1.4

Bij e-mail van 16 mei 2022 heeft mr. Koelemeijer de Ondernemingskamer laten weten dat partijen niet tot een vergelijk zijn gekomen en verzocht uitspraak te doen.

2.Inleiding en feiten

2.1

Deze zaak gaat over een conflict tussen [A] en [B] , de twee indirecte aandeelhouders van een onderneming die hulpmiddelen ontwikkelt en verkoopt om het werken aan teamprojecten overzichtelijk te maken. Via hun persoonlijke vennootschappen Delvix respectievelijk Lobky waren [A] en [B] allebei bestuurder van PATzest c.s., maar na wrijvingen tussen hen is [B] , teruggetreden en hebben partijen nieuwe afspraken gemaakt. Sindsdien voelt [B] zich onvoldoende door [A] geïnformeerd over het beleid en de gang van zaken van de onderneming. [A] verwijt [B] op zijn beurt dat hij illegaal bestanden van de onderneming heeft gedownload en is daarover een arbitrageprocedure gestart. Het conflict is verder geëscaleerd, met als gevolg dat hun stemmen in de algemene vergadering over bijna alle onderwerpen staken.

2.2

Lobky en Delvix hebben PATzest op 28 juni 2019 opgericht. Bij de oprichting hebben zij ieder 50% van de aandelen verkregen en zijn beide tot (zelfstandig bevoegd) bestuurder benoemd. Lobky en Delvix hebben elk een managementovereenkomst met PATzest gesloten. [B] is bestuurder en enig aandeelhouder van Lobky; [A] is bestuurder en enig aandeelhouder van Delvix. PATzest is enig aandeelhouder van PATboard en PATbrand en Delvix is enig bestuurder van beide dochtervennootschappen. PATboard is de werkmaatschappij, terwijl de intellectuele eigendomsrechten in PATbrand zijn ondergebracht.

2.3

In de statuten van PATzest is niet afgeweken van de wettelijke regeling met betrekking tot tegenstrijdig belang. Dit betekent dat een bestuurder bij een tegenstrijdig belang niet deelneemt aan de beraadslaging en besluitvorming. Indien hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de algemene vergadering (artikel 15 lid 2 statuten).

2.4

PATzest c.s. verkopen fysieke hulpmiddelen om groepsprojecten efficiënt te laten verlopen, onder meer met hulpmiddelen die taken visueel maken.

2.5

De producten van PATzest c.s. zijn ontworpen door [B] . Deze heeft hij ingebracht in PATzest. [A] heeft een commerciële achtergrond. Voor de oprichting van PATzest doceerde [B] aan de Saxion Hogescholen; na de oprichting van PATzest is hij parttime aan Saxion verbonden gebleven. Ten behoeve van Saxion heeft [B] een
toolkitontwikkeld waarvoor bestaande en nieuwe PATboard producten konden worden gebruikt. Op 15 juli 2020 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden waaraan [A] , [B] en een medewerker van Saxion hebben deelgenomen. Tijdens deze bijeenkomst hebben partijen besproken hoe PATboard en Saxion verder zouden kunnen samenwerken, onder meer door een nieuwe
toolkittoegespitst op het
framework‘
Startup Yourself Together’.

2.6

De samenwerking tussen [A] en [B] leidde medio 2020 tot wrijvingen op persoonlijk vlak. Vanaf augustus 2020 hebben partijen van gedachten gewisseld over een mogelijke beëindiging of aanpassing van de samenwerking, bijvoorbeeld door terugtreding van de een dan wel van de ander. Eind september 2020 zijn partijen kort samengevat overeengekomen dat Lobky ( [B] ) haar actieve betrokkenheid zou afbouwen en per 1 oktober 2020 als bestuurder van PATzest zou aftreden. De nadere afspraken zijn neergelegd in een ‘Overeenkomst van opzegging managementovereenkomst PATboard’ van 22 september 2020 (hierna: de opzeggingsovereenkomst) en een ‘Aandeelhoudersovereenkomst’ van 1 oktober 2020, waarbij PATzest ook partij is.

2.7

In de opzeggingsovereenkomst zijn partijen onder meer het volgende overeengekomen:


De managementovereenkomst ten behoeve van Lobky BV, zal door Lobky BV worden opgezegd per 1 oktober 2020, rekening houdende met de opzegtermijn van 6 maanden eindigt de managementovereenkomst per 1 april 2021;


[B] biedt namens Lobky B.V. in de[algemene vergadering]
van de BV's PATzest B.V., PATboard B.V. en PATbrand B.V. zijn ontslag aan als bestuurder (…)


Namens Lobky BV zal [B] tot en met 31 december 2020 zijn werkzaamheden blijven uitoefenen op de wijze zoals dat ook tot en met heden is gebeurd;

(…)


Per 1 oktober krijgt [B] tot 1 oktober 2021 zijn managementfee gespreid betaald. (…)


[B] blijft toegang houden tot de fysieke en digitale administratie van de vennootschap, zoals beschreven in[de aandeelhoudersovereenkomst]
(artikel[4.7]
);


[B] behoudt niet de sleutel van het pand, maar kan wel in overleg gebruik maken van het pand;


[A] en [B] tekenen op 1 oktober 2020 in de algemene vergadering de aandeelhoudersovereenkomst (...)”

2.8

De gewijzigde aandeelhoudersovereenkomst bepaalt onder meer:

“Artikel 2 - Doel

2.1

De Aandeelhouders zullen samenwerken door middel van de Vennootschap. Het doel van de Vennootschap en de samenwerking van de Aandeelhouders onder deze Overeenkomst is, naast het doel van de Vennootschap zoals omschreven in de Statuten:

- het op- en uitbouwen van PATboard B.V. (…);

- omzet, rendement en continuïteit van de Onderneming te realiseren en te doen toenemen (…);

- alles te doen wat daarmee verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, een en ander in de ruimste zin van het woord.

(…)

Artikel 4 - Activiteiten; informatieverstrekking

4.1

Partijen zullen ervoor zorgdragen dat de onderneming van de Vennootschap (…) zal (…) worden gedreven in lijn met het Businessplan. Partijen nemen hierbij de verplichting op zich al hetgeen te doen dat redelijkerwijs verwacht mag worden om dat te bewerkstelligen.

4.2

Het Bestuur stelt ieder kalenderjaar voor het eerst binnen 2 maanden na ondertekening van deze Overeenkomst en daarna tenminste twee (2) maanden voor het verstrijken van het boekjaar, een geïntegreerd Businessplan op voor de Vennootschap, PATboard B.V. (…) dat voor het daaropvolgende kalenderjaar zal gelden, waarin in ieder geval een budget met daarin een investerings- en liquiditeitsplan is opgenomen. (…)

Dit Businessplan zal jaarlijks, ook ten aanzien van het budget, worden aangepast, met inachtneming van het hierna in Artikel 4.3 en Artikel 4.4 bepaalde.

4.3

Het Bestuur zal het door haar opgestelde Businessplan ter goedkeuring voorleggen aan de Algemene Vergadering, overeenkomstig het bepaalde in Artikel 5.3.

4.4

Het Bestuur zal het goedgekeurde Businessplan niet wijzigen zonder voorafgaande goedkeuring van de Algemene Vergadering, overeenkomstig het bepaalde in Artikel 5.3.

4.5

Het Bestuur zal per half jaar de financiële gegevens betreffende de exploitatie van de Vennootschap, PATboard B.V. (…) verstrekken aan de Aandeelhouders in een nader door Partijen overeen te komen rapportagemodel.

4.6

Jaarlijks zal het Bestuur ervoor zorgen dat aan iedere Aandeelhouder een origineel exemplaar wordt verstrekt van de door de accountant van de Vennootschap gecontroleerde, en door de Algemene Vergadering vastgestelde jaarrekening en het jaarverslag over het voorafgaande boekjaar van de Vennootschap, PATboard B.V. (…) Voorts zal het Bestuur de door haar ontvangen management letters van de accountant in kopie aan de Aandeelhouders doen toekomen binnen veertien dagen na ontvangst daarvan door het Bestuur.

4.7

Het Bestuur zal tevens alle in redelijkheid door de Aandeelhouder verlangde gegevens van de Vennootschap en/of haar activiteiten verstrekken op eerste schriftelijk verzoek. Ieder der Aandeelhouders heeft tevens het recht, op eigen kosten, de administratie van de Vennootschap in te zien of te doen inzien door haar adviseurs. Het voorgaande geldt onverkort ten aanzien van PATboard B.V.

(…)

Artikel 5 – Bestuur

(…)

5.4 (…)

Bij overtreding c.q. niet, niet tijdige of niet volledige nakoming door Aandeelhouder 1[Lobky – Ondernemingskamer]
en/of Aandeelhouder 2[Delvix – Ondernemingskamer]
van enige op hen als Aandeelhouder of Bestuur rustende verplichting verbeurt de overtredende partij (…) aan de Vennootschap en aan de andere aandeelhouder een onmiddellijk opeisbare boete van EUR 20.000,- per overtreding en een onmiddellijk (…) opeisbare boete van EUR 1.000 per dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van de Vennootschap om daarnaast volledige schadevergoeding te vorderen.

(…)

Artikel 7 - Dividendbeleid.

7.1

De Vennootschap kent naast eventuele andere reserves, in elk geval de volgende reserves:

- de Gewone Dividendreserve;

- de Gewone Agioreserve:

7.2

De Aandeelhouders komen ter zake van de bestemming van de in een financieel jaar behaalde winst overeen dat zij deze zullen bestemmen conform het in de Statuten daaromtrent bepaalde, met dien verstande dat (i) zij altijd 40% van de winst in de Vennootschap zullen laten voor investeringen en groei en dat (ii) zij alleen winst aan de Aandeelhouders zullen uitkeren indien en voor zover het eigen vermogen na uitkering tenminste 30% van het balanstotaal zal zijn[en dat]
(iii) zij alleen winst aan de Aandeelhouders zullen uitkeren indien er in het betreffende boekjaar minimaal 50.000 euro (vijftig duizend euro), winst is geboekt.

(…)

Artikel 12 - Non-concurrentie

12.1

Gedurende de duur van deze Overeenkomst en voor een periode tot twee (2) jaar na beëindiging van deze Overeenkomst zullen de Aandeelhouders, dan wel een met hen Verbonden Partij niet direct of indirect, voor eigen rekening of in dienst van of anderszins voor rekening van een of meer derden:

- enige activiteit ontplooien die vergelijkbaar is of concurreert met activiteiten van de Vennootschap, PATboard BV (…) of binnen redelijke termijn verwacht te ontplooien ten tijde van de beëindiging van deze Overeenkomst;

- enige persoon in dienst nemen of anderszins werkzaamheden laten verrichten die op enig tijdstip in een periode van twee (2) jaar voordien in dienst is geweest van de Vennootschap, PATboard B.V. (…);

- als tussenpersoon betrokken zijn bij het verrichten van enige handeling als bedoeld in dit Artikel door een derde.

(…)

Artikel 14 - Geheimhouding en publiciteit

14.1

Aandeelhouders en hun Verbonden Partijen zullen vertrouwelijke informatie betreffende (i) de andere Aandeelhouder en haar Verbonden Partijen, (ii) de Vennootschap, PATboard BV(…) en (iii) deze Overeenkomst of daaruit voortvloeiende of daarmee verband houdende overeenkomsten, niet gebruiken, vermenigvuldigen of aan een derde openbaren.

(…)

Artikel 21 Geschillenregeling en toepasselijk recht

21.1

Zodra een niet aanstonds overbrugbaar geschil ontstaat tussen Partijen over een te nemen besluit binnen één van de organen van de Vennootschap, waardoor de besluitvorming binnen het Bestuur of de vergadering van Aandeelhouders blokkeert vanwege het staken van de stemmen, zal de meest gerede partij het geschil over dat besluit ter beslechting kunnen voorleggen aan een - in onderling overleg tussen Partijen aan te zoeken - onafhankelijk deskundige. Indien Partijen geen overeenstemming bereiken over de aan te wijzen deskundige, zal een dergelijke onafhankelijk deskundige op verzoek van de meest gerede Partij worden aangewezen door de voorzitter van de Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants. De onafhankelijke deskundige zal door middel van bindend advies zo snel mogelijk beslissen over het geschil.

21.2

Niettegenstaande het bepaalde in artikel 21.1 komen partijen overeen om hun geschillen exclusief, dat wil zeggen met uitsluiting van andere instanties. te laten beslechten door het Nederlands Arbitrage Instituut overeenkomstig het Arbitrage Reglement van het Nederlands Arbitrage Instituut (…)”.

2.9

Lobky heeft zich per 1 oktober 2020 laten uitschrijven als bestuurder van PATzest c.s. Met ingang van die datum heeft Lobky wel een nieuwe managementovereenkomst met PATzest gesloten. Daarin is onder meer bepaald:

“Artikel 1 Ingangsdatum, Opdracht, Plaats van Opdracht

1. Met ingang van 1-10-2010 draagt Opdrachtgever aan Opdrachtnemer op, gelijk Opdrachtnemer aanvaardt, het management van haar onderneming, hierna "de Opdracht".

2. Onder de Opdracht wordt verstaan: het voeren van bestuur, het geven van de dagelijkse leiding en het nemen van beleidsbeslissingen bij en ten behoeve van Opdrachtgever en de eventueel aan Opdrachtgever gelieerde ondernemingen.

Opdrachtnemer zal binnen het bestuur bijzonder belast zijn met: managing director.

(…)

Artikel 3 Managementvergoeding

1. De Opdrachtnemer ontvangt van Opdrachtgever voor de vervulling van de Opdracht een managementvergoeding van € 100.000 (…) per jaar exclusief btw.

(…)

Artikel 10 Geheimhouding, Mededelingen en Boete

1. Opdrachtnemer verplicht zich zowel tijdens als na onderhavige overeenkomst, strikte en volstrekte geheimhouding te betrachten (…).

(…)

2. Opdrachtnemer is van rechtswege in verzuim door enkele overtreding of niet-nakoming van het bepaalde in dit artikel en zal aan Opdrachtgever een direct opeisbare boete van € 50.000 (…) per overtreding verbeuren, alsmede een bedrag van € 5.000 (…) voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van Opdrachtgever schadevergoeding te vorderen. (…)”

Geschillen worden volgens deze overeenkomst beslecht door de civiele rechter.

2.1

De laatste werkdag van [B] op het kantoor van de onderneming was 23 december 2020. In de dagen daarvoor heeft [B] een groot deel van de in de
cloudopgeslagen
know howen administratie van PATzest c.s. gedownload.

2.11

[A] heeft op 8 januari 2021 te kennen gegeven de samenwerking geheel te willen beëindigen. Daartoe hebben partijen onder begeleiding van adviseurs besproken welke stappen zij daartoe zouden kunnen zetten. Volgens een door [A] opgesteld gespreksverslag is afgesproken dat [A] een bod zal doen op de aandelen van Lobky waarvoor zij omgekeerd ook de aandelen van Delvix kan kopen.

2.12

Op 24 februari 2021 heeft [A] een overnamebod gedaan op de aandelen van Lobky. Bij e-mail van 11 maart 2021 heeft [C] namens Delvix meegedeeld dat het bod omkeerbaar is onder de voorwaarden onder meer dat (i) uiterlijk op 18 maart 2021 een reactie wordt ontvangen, (ii) de tussen Delvix en PATzest gesloten managementovereenkomst wordt nagekomen, en (iii) het tegenbod geen financieringsvoorbehoud bevat.

2.13

Op 17 maart 2021 heeft [A] aan [B] per e-mail geschreven:

“
Ik wil je bij deze laten weten dat ik mijn biedingsvoorstel (…) per direct intrek en het biedingsproces voor onbepaalde tijd opschort.

Ik heb een onderbouwd voorstel gedaan op 23 februari jl. Hiermee heb ik voldaan aan hetgeen we besproken hebben op 8 januari jl. om het traject in gang te zetten. Tot op heden hebben wij hier nog geen enkele reactie op gehad. (…)

Verder heb ik geconstateerd dat jij mogelijk inbreuk hebt gemaakt op de geheimhoudings- en concurrentiebeding clausules in jouw managementovereenkomst en in de aandeelhoudersovereenkomst. Dit zet het biedingstraject en de afspraken daarover in een heel ander perspectief. Vanuit mijn rol als aandeelhouder en potentieel koper van jouw aandelen, zie ik dit als ernstig en het verhindert continuering van het biedingstraject op dit moment.”

2.14

Een brief van 27 maart 2021 van Delvix aan Lobky houdt onder meer het volgende in:

“Jouw laatste werkdag was 23 december jl. Je bent de volgende dag afgesloten van alle interne systemen. Er is geconstateerd dat in de periode voor jouw laatste werkdag in 10 dagen tijd bijna 250.000 bestanden zijn gedownload van meerdere shared team drives, vanuit jouw persoonlijke account. Onder de bestanden die zijn gedownload bevinden zich cruciale en uiterst gevoelige bedrijfsinformatie en daarmee uiterst vertrouwelijke informatie.

Er is geconstateerd dat je meerdere malen inbreuk hebt gemaakt op artikel 14.1 van de aandeelhoudersovereenkomst. Volgens artikel 5.4 van de aandeelhoudersovereenkomst staat op elke overtreding van de bepalingen in de aandeelhoudersovereenkomst een boete van 20.000 euro per overtreding er 1.000 euro per dag dat de betreffende overtreding voortduurt. Overigens wordt ook in strijd gehandeld met het bepaalde in de managementovereenkomst.”

2.15

Namens Lobky heeft [B] hierop onder meer geantwoord:

“Het is jammer, dat de brief van 27 maart 2021 een en ander in een context plaatst die niet klopt met de werkelijkheid.

In de eerste plaats heb ik de managementovereenkomst of art. 14 lid 1 van de aandeelhoudersovereenkomst niet overtreden. Ik kom de geheimhouding correct na en heb geen informatie aan derden verstrekt, noch het voornemen om dat te doen. Van enige niet nakoming van deze bepalingen is derhalve geen sprake.

Het is juist, dat ik medio december bestanden met informatie betreffende de onderneming van PATzest, PATboard en PATbrand heb gedownload en op een harde schijf onder mij heb. Van deze originele bestanden is een backup gemaakt op een andere harde schijf. Dat zijn overigens de enige informatiedragers waarop deze data zich bevinden.

Naar mijn mening mag ik deze data om verschillende redenen onder mij hebben en is de context van de gebeurtenissen daarbij ook van belang. Ik ben niet een werknemer die ontslag neemt, maar nog steeds 50% aandeelhouder en ook nog bij de gang van zaken van de onderneming betrokken.

In de eerste plaats is mijn managementovereenkomst tot 1 april 2021 geldig en blijf ik volgens de gemaakte afspraken tot 1 oktober 2021 beschikbaar voor het beantwoorden van inhoudelijke vragen. Daartoe heb ik toegang tot informatie nodig.

In de tweede plaats heb ik vanuit mijn hoedanigheid van 50% aandeelhouder recht op toegang tot informatie van de vennootschap. Dat te meer, daar er overleg plaatsvindt over mogelijke overname van aandelen en zich daarbij vragen rond de waardering voordoen.

In de derde plaats ben ik, door jou bekende, privé omstandigheden nog niet in staat geweest informatie die betrekking heeft op mijn eigen positie en functioneren als bestuurder voor mijzelf veilig te stellen. Het belang hiervan moet je zien tegen de achtergrond dat mij tot mijn spijt niet gefundeerde verwijten zijn gemaakt, waartegen ik mij helaas moet kunnen verweren. Zonder informatie is dat niet mogelijk. (…)

Wat betreft jouw verzoeken, ben ik bereid om waar mogelijk je inzicht te geven in mijn macbook. (…) Mijn voorstel is dat ik enkel de bestanden die ik nodig heb voor mijn werkzaamheden tot 1 oktober 2021 en de bestanden die mijzelf en mijn functioneren als bestuurder en aandeelhouder betreffen op de backup harddisk laat staan. Ik zal je vervolgens de originele harddisk overhandigen, zodat je die op alle mogelijke manieren kunt onderzoeken zo je dat wilt en je een opgave verstrekken van de bestanden die ik onder mij houd.”

2.16

Op 15 april 2021 heeft de advocaat van Delvix Lobky en [B] (hierna tezamen: Lobky c.s.) gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 841.000 aan contractuele boetes wegens schending van de in de aandeelhoudersovereenkomst en managementovereenkomst vervatte geheimhoudingsverplichting.

2.17

Op 30 april 2021 heeft [B] aan [A] een e-mail gestuurd waarin hij onder meer schrijft:

“Dag [A] ,

Zoals veelvuldig besproken liggen er kansen voor PATboard om op basis van bestaande PATboard producten tooling te creëren die ondersteunend kunnen zijn binnen een onderwijs raamwerk waarmee betekenisvol onderwijs kan worden nagestreefd.

Zoals je weet ben ik medio 2014 intensief betrokken bij de ontwikkeling, testen, implementeren en verbeteren van dit onderwijs raamwerk (SYT-Startup Yourself Together) echter wel op kleine schaal. De resultaten ervan zijn altijd veelbelovend geweest en op dit moment blijkt het ook een mogelijke oplossing om een deel van de nieuwe Saxion visie, bekend onder de naam SOM (Saxion Onderwijs Model), tot realisatie te brengen. (…)

In het kort komt het er op neer dat van alle Saxion studenten (ca 27.000) die voltijd studeren deel zullen nemen aan een thuisgroep (8-12 studenten) waarin ze zich middels reflectie, feedback en coaching persoonlijk kunnen ontwikkelen om daarmee uit te kunnen groeien tot waardevollere professionals. (…) Binnen dit raamwerk werd in het pre-corona tijdperk effectief gebruik gemaakt van post-its of beschreven kaartjes. Ikzelf, maar ook de betrokken onderzoekers en saxion medewerkers zien meerwaarde van dedicated fysieke tooling en willen deze verder onderzoeken nu we weer fysiek onderwijs kunnen genieten.

Dit vormt een enorme kans voor PATboard: bestaande producten die zonder extra handelingen kunnen dienen binnen deze onderwijs toepassingen. Waardoor de investeringskosten nihil zijn. (…)”

2.18

Op 6 mei 2021 heeft onderzoeksbureau Hoffmann Bedrijfsrecherche B.V. in opdracht van PATzest een rapport uitgebracht van een onderzoek naar de door [B] gedownloade bestanden. Volgens dat rapport gaat het om bijna 435.000 gedownloade bestanden.

2.19

Op 31 mei 2021 heeft [B] in reactie op de e-mail van 30 april 2021 aan [A] geschreven:

“Dag [A] ,

Graag ontvang ik de Saxion offerte op basis van onderstaand voorstel, zoals je die op 30 april hebt ontvangen.

Vorige week heeft (…) van (…) contact met me opgenomen. Hij is erg enthousiast over de nieuwe meeting signs. Op basis van zijn enthousiasme liggen er (…) kansen om hem te betrekken bij evt. marketing content (review/artikel/nieuwsbrief). Wellicht waardevol voor PATboard.

Ik heb hem aangegeven dat hij voor toekomstige inhoudelijke vragen of opmerkingen contact met jou of [D] kan opnemen.”

2.2

In juni 2021 hebben PATzest en Delvix diverse beslagen doen leggen ten laste van Lobky c.s.

2.21

Op 23 juni 2021 zijn PATzest en Delvix een arbitrageprocedure gestart tegen Lobky c.s.

2.22

Mede als gevolg van de coronapandemie en het daarmee gepaard gaande thuiswerken is de omzet van PATzest in 2020 fors gedaald. Na een sterk eerste kwartaal is de omzet vanaf april 2020 met 70% afgenomen. Volgens de jaarrekening 2020 van PATzest c.s. heeft PATzest in 2020 een positief resultaat behaald van € 68.800 (2019: € 205.459). Dit resultaat bestaat voor een bedrag van € 61.227 uit het resultaat van PATboard (2019: 210.375). PATboard heeft in 2020 een bedrag van € 67.965 aan steun op grond van de NOW-regeling ontvangen.

2.23

Op 24 juni 2021 hebben algemene vergaderingen van PATzest c.s. plaatsgevonden. Tijdens deze vergaderingen staakten de stemmen bij de vaststelling van de jaarrekeningen 2020, decharge en winstbestemming, waarbij het laatste onderwerp bij PATzest en PATboard in stemming werd gebracht zonder dat de jaarrekening was vastgesteld.

2.24

Lobky heeft bij brief van 5 juli 2021 haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van PATzest c.s. kenbaar gemaakt.

2.25

Op 2 augustus 2021 heeft de advocaat van Lobky met een beroep op artikel 4.7 van de aandeelhoudersovereenkomst de advocaat van PATzest c.s. verzocht om inzage in de bankafschriften van PATzest en PATboard over de periode van 1 oktober 2020 tot en met 30 juni 2021. Bij brief van 19 augustus 2021 heeft zij om aanvullende informatie verzocht.

2.26

Op 26 november 2021 waren algemene vergaderingen van PATzest c.s. gepland. Een dag voordien liet [B] weten dat deze niet in fysieke vorm konden plaatsvinden vanwege coronaklachten en een corona uitbraak in de schoolklas van zijn dochter. [A] heeft hierop geantwoord dat een digitale vergadering niet mogelijk was, waarna [B] heeft aangekondigd zich te zullen laten testen en aanwezig te zullen zijn. Onmiddellijk voorafgaand aan de vergadering heeft [B] per e-mail meegedeeld dat zijn advocaat als gevolmachtigde zou deelnemen. Op de parkeerplaats voor het kantoor van de onderneming heeft een en ander geleid tot een woordenwisseling tussen [A] en [B] , die stelde tweemaal negatief te zijn getest en te kunnen deelnemen aan de vergadering. [B] noch zijn gevolmachtigde is toegelaten tot het kantoor van PATzest c.s. De geplande vergaderingen hebben geen doorgang gevonden.

2.27

Op 20 december 2021 hebben PATzest en Delvix een memorie van eis in de arbitrageprocedure ingediend. Daarin vorderen ze onder meer een bedrag van € 500.000 aan verbeurde contractuele boetes. Volgens PATzest en Delvix hebben Lobky c.s. hun geheimhoudingsverplichtingen uit hoofde van de aandeelhoudersovereenkomst en managementovereenkomst geschonden, als ook het non-concurrentiebeding door met Saxion in contact te treden.

2.28

Op 6 januari 2022 zijn de algemene vergaderingen gehouden die op 26 november 2021 niet waren doorgegaan. Het businessplan 2022 is in stemming gebracht, maar niet goedgekeurd omdat de stemmen daarover staakten.

2.29

Lobky c.s. hebben op 26 januari 2022 een memorie van antwoord houdende eis in reconventie in de arbitrageprocedure ingediend. Zij bestrijden de vorderingen van PATzest en Delvix en vorderen een verklaring voor recht dat Delvix is tekortgeschoten in de nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst.

3.Bevoegdheid en ontvankelijkheid

3.1

PATzest c.s. betwisten allereerst de bevoegdheid van de Ondernemingskamer, gelet op artikel 21, eerste en tweede lid van de aandeelhoudersovereenkomst (zie 2.8). Anders dan het geval was in OK 18 oktober 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BY3865 (Harbour Antibodies), zijn deze bepalingen volgens hen toegesneden op specifieke situaties waarvoor partijen kennelijk bewust hebben gekozen. Subsidiair zou Lobky niet-ontvankelijk moeten worden verklaard, zo begrijpt de Ondernemingskamer, omdat hetgeen Lobky naar voren brengt een puur vermogensrechtelijk geschil betreft.

3.2

De Ondernemingskamer verwerpt deze beide verweren. Volgens vaste rechtspraak leidt een arbitragebeding niet tot onbevoegdheid van de Ondernemingskamer omdat van de wettelijke regeling van het enquêterecht niet bij overeenkomst kan worden afgeweken en de enquêteprocedure behoort tot het exclusieve domein van de overheidsrechter. Ten aanzien van het subsidiaire verweer geldt dat de kwestie zoals Lobky in deze procedure aan de orde heeft gesteld, veel meer betreft dan alleen een vermogensrechtelijk geschil; zo wijst zij onder meer op het niet functioneren van een van de organen van de onderneming door de patstelling in de algemene vergadering.

4.De gronden van de beslissing

4.1

Lobky heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van PATzest c.s. en dat de toestand van de vennootschappen nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting heeft Lobky – samengevat – het volgende naar voren gebracht:

A. Delvix maakt ten koste van Lobky misbruik van haar machtspositie als enig bestuurder en schiet ernstig tekort in haar taak.

(i) Het besluit om de arbitrageprocedure te starten had in verband met een tegenstrijdig belang niet door Delvix als bestuurder van PATzest mogen worden genomen, maar door de algemene vergadering, zo volgt uit artikel 15 lid 2 van de statuten (zie 2.3). Daarbij vormen de kosten van arbitrage een afwijking van het overeengekomen budget in het businessplan, waartoe volgens de aandeelhoudersovereenkomst alleen door de algemene vergadering kan worden besloten (zie 2.8). Bovendien geeft Delvix zich geen rekenschap van het feit dat Lobky ( [B] ) op grond van de opzeggingsovereenkomst tot eind december 2020 werkzaamheden verrichtte. Lobky zou bovendien tussen 1 april en 1 oktober 2021 werkzaamheden blijven verrichten, waaronder het lopende Saxion project, terwijl zij toegang hield tot de fysieke en digitale administratie. [B] had bovendien een informatierecht op grond van artikel 4 van de aandeelhoudersovereenkomst. De vorderingen in de arbitrageprocedure zijn dan ook evident ongegrond, net zoals de beslagen die zijn gelegd, en daarmee niet in het belang van de onderneming en in strijd met de zorgvuldigheid die Delvix jegens Lobky in acht dient te nemen op grond van artikel 2:8 BW.

(ii) Delvix weigert als bestuurder van PATzest c.s., zonder enige motivering, de managementvergoeding van Lobky te voldoen.

(iii) Delvix weigert de in 2020 gerealiseerde winst uit te keren conform het overeengekomen dividendbeleid (zie 2.8, artikel 7). Ten onrechte heeft Delvix zich in de algemene vergadering van 24 juni 2021 daarbij verscholen achter de NOW-regeling. Die regeling verbiedt in dit geval geen dividenduitkering.

De informatievoorziening schiet tekort. Lobky heeft op grond van artikel 4 van de aandeelhoudersovereenkomst en op grond van de opzeggingsovereenkomst ruime informatierechten. In de opzeggingsovereenkomst is bijvoorbeeld bepaald dat [B] toegang blijft houden tot de fysieke en digitale administratie van de vennootschap. Lobky heeft driemaal tevergeefs gevraagd naar alle rekeningafschriften van PATzest en PATboard omdat de kostenposten in de jaarrekeningen hoog waren. De verplichting uit artikel 4.5 van de aandeelhoudersovereenkomst om per half jaar financiële gegevens te verstrekken is veronachtzaamd, er is nog steeds geen rapportagemodel overeengekomen en Lobky heeft geen zicht op nieuwe activiteiten en de strategie van PATzest c.s.

De verhoudingen tussen Delvix en Lobky zijn ernstig verstoord en dat vormt een bedreiging voor de continuïteit van PATzest c.s. De onmin tussen partijen heeft geleid tot een impasse op aandeelhoudersniveau. Zelfs het Saxion-project, de
corporate opportunitydie Lobky heeft aangedragen, wordt niet benut. Herstel van de verhoudingen lijkt onmogelijk te zijn.

4.2

PATzest c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

4.3

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

4.4

Met de beslissing van het bestuur om een arbitrageprocedure aanhangig te maken was, anders dan Lobky meent, geen tegenstrijdig belang gemoeid. Vaststaat dat [B] de bestanden van de onderneming heimelijk, althans in elk geval zonder overleg daarover, heeft gedownload. Onderbouwd met het onderzoeksrapport van Hoffmann Bedrijfsrecherche (zie 2.18) en onweersproken is aangevoerd dat het daarbij om bijna 435.000 bestanden ging, inclusief bronbestanden van productontwerpen. Het eigenmachtig downloaden van een dergelijke hoeveelheid gegevens gaat de strekking van het recht op informatie in de zin van artikel 4 van de aandeelhoudersovereenkomst (zie 2.8) te buiten. Het door [B] geclaimde recht op toegang tot de digitale bestanden in het kader van zijn volgens hem nog te verrichten werkzaamheden is evenmin een voldoende rechtvaardiging voor het downloaden van bedoelde gegevens. Daarbij komt dat Delvix er terecht op heeft gewezen dat de opzeggingsovereenkomst op dat onderdeel afwijkt van een eerder concept, waarin nog was opgenomen dat Lobky ook na 1 april 2021 werkzaamheden voor de onderneming zou verrichten en factureren. Dat het bestuur tegen de handelwijze van [B] , op grond van vermeende overtreding van artikel 14 van de aandeelhoudersovereenkomst, in rechte is opgekomen ter bescherming van de
know howvan de onderneming, is daarom niet op voorhand als “
evident ongegrond” te kwalificeren, maar een keuze van het bestuur waarvan niet kan worden geoordeeld dat die in strijd met het belang van de onderneming is. Dat wordt niet anders indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat Delvix ( [A] ) een privébelang bij de arbitrageprocedure had; in dat geval liepen de belangen van Delvix ( [A] ) en van PATzest min of meer parallel. Het besluit tot het starten van een arbitrageprocedure viel daarom binnen de bevoegdheid van Delvix als bestuurder. Het feit dat zij dat besluit heeft genomen levert, gelet op het voorgaande, geen gegronde reden op voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van PATzest c.s. Dat de kosten van die procedure uitstijgen boven het in het businessplan opgenomen budget, maakt dat gelet op de bijzondere gang van zaken bij het downloaden van bestanden en de hierna te bespreken patstelling binnen de algemene vergadering niet anders. Ditzelfde geldt voor het feit dat PATzest vanaf maart 2021 de met Lobky overeengekomen gespreide betaling van de managementvergoeding niet heeft voldaan, maar in verrekening heeft gebracht met volgens haar verbeurde boetes – wat daar verder ook van zij.

4.5

Dat nog geen dividendbesluit is genomen conform het overeengekomen dividendbeleid, levert op zichzelf ook geen gegronde reden op. Zonder dat de jaarrekening is vastgesteld is de bestemming van de winst – en toepassing van het overeengekomen beleid – immers niet aan de orde (vgl. artikel 2:216 BW).

4.6

Uit de processtukken en uit wat op de zitting aan de orde is geweest, is wel gebleken dat de verhouding tussen de aandeelhouders zodanig is verstoord dat over tal van onderwerpen geen besluit kan worden genomen omdat de stemmen in de algemene vergaderingen van PATzest c.s. staken. Door de patstelling die in de algemene vergadering is ontstaan, functioneert dat orgaan van de vennootschappen niet meer naar behoren. Zo hebben de aandeelhouders de jaarrekeningen niet kunnen vaststellen en het businessplan 2022 niet kunnen goedkeuren. Het ontbreken van een goedgekeurd businessplan heeft zijn weerslag op het functioneren van de onderneming van de vennootschappen en bij gebreke van goedgekeurde jaarrekeningen kan geen uitvoering worden gegeven aan het overeengekomen dividendbeleid. Gelet op het tussen partijen bestaande wantrouwen en de wijze waarop zij inmiddels tegenover elkaar zijn komen te staan is het niet aannemelijk dat deze patstelling in het belang van de vennootschappen en de daaraan verbonden onderneming op korte termijn doorbroken zal kunnen worden. Dit levert gegronde redenen op voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de PATzest c.s. De Ondernemingskamer zal een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van PATzest c.s. vanaf 1 oktober 2020 tot 3 februari 2022 bevelen zoals hierna te vermelden.

4.7

Lobky heeft aangevoerd dat de verplichting om per half jaar financiële gegevens te verstrekken (op grond van artikel 4.5 van de aandeelhoudersovereenkomst) is veronachtzaamd. Delvix heeft verklaard dat zij na de ontdekking van de grootschalige downloadactie weliswaar terughoudender is geworden informatie aan Lobky te verschaffen, maar heeft ook gewezen op door haar in het geding gebrachte producties waaruit blijkt dat zij vragen van Lobky wel degelijk beantwoordt. Delvix heeft verder aangevoerd dat op 8 januari 2021 een rapportagemodel is overeengekomen en dat zij Lobky op 15 juli 2021 en op 14 oktober 2021 actief heeft geïnformeerd conform dat model. Ter zitting heeft Lobky erop gewezen dat haar herhaalde verzoek om inzage in de administratie door Delvix wordt geweigerd, ondanks de ruim overeengekomen informatierechten (artikel 4.7 van de aandeelhoudersovereenkomst). De Ondernemingskamer stelt vast dat partijen bij het aftreden van Lobky als bestuurder zeer ruime informatierechten hebben afgesproken en dat het, gelet op het voorgaande, de vraag is of Delvix die rechten voldoende respecteert. Om die reden zal de aan te wijzen onderzoeker ook de informatieverschaffing aan Lobky tot zijn/haar onderzoeksterrein mogen rekenen.

4.8

Tot slot nog de gang van zaken rondom het Saxion-project. Partijen wijzen naar elkaar in antwoord op de vraag aan wie het te wijten is dat de onderneming dat project niet in een contract heeft omgezet. Onduidelijk is wie daarbij het gelijk aan haar zijde heeft, maar het feit dat deze kans niet is gegrepen, lijkt niet in het belang van de onderneming. De te benoemen onderzoeker mag dit onderwerp eveneens tot zijn/haar onderzoeksterrein rekenen.

4.9

De Ondernemingskamer is van oordeel dat de toestand van PATzest c.s., zoals die blijkt uit het voorgaande, het nodig maakt de navolgende onmiddellijke voorzieningen te treffen. Zij zal een na te noemen persoon tot bestuurder met doorslaggevende stem benoemen, wat betekent dat bij het staken van de stemmen de stem van de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder de doorslag geeft. Deze bestuurder zal als enige bevoegd zijn om PATzest c.s. zelfstandig te vertegenwoordigen en zonder wie zal PATzest c.s. niet vertegenwoordigd kunnen worden. De Ondernemingskamer ziet ook aanleiding om één aandeel van Delvix en één aandeel van Lobky in het kapitaal van PATzest ten titel van beheer over te dragen aan een door haar te benoemen beheerder.

4.1

De te benoemen bestuurder mag het ook tot zijn/haar taak rekenen te bezien of alsnog een minnelijke regeling tussen partijen kan worden bereikt.

4.11

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder en beheerder voor rekening brengen van PATzest c.s.

4.12

De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker voorlopig aanhouden om te bezien of al door de te treffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder van partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder of beheerder kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen. Voor het geval het komt tot aanwijzing van een onderzoeker, zal de Ondernemingskamer de onderzoeker vragen om binnen zes weken een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen. De Ondernemingskamer zal partijen in dat geval in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het onderzoeksbudget vaststellen.

4.13

Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer voorlopig geen aanleiding.

4.14

De Ondernemingskamer zal PATzest c.s. als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen, veroordelen in de kosten van de procedure.

5.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van PATzest B.V., PATboard B.V. en PATbrand B.V. over de periode vanaf 1 oktober 2020 tot 3 februari 2022 zoals omschreven in rechtsoverweging 4.6, 4.7 en 4.8 van deze beschikking;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon om het onderzoek te verrichten;

houdt in verband met het bepaalde in 4.12 de vaststelling van het onderzoeksbudget aan en verzoekt de onderzoeker binnen zes weken na de beschikking waarbij hij/zij als onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van PATzest B.V., PAT board B.V. en PATbrand B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor het begin van zijn/haar werkzaamheden zekerheid moeten stellen;

benoemt mr. A.J. Wolfs tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van PATzest B.V., PATboard B.V. en PATbrand B.V., telkens met doorslaggevende stem en met de bevoegdheid deze vennootschappen zelfstandig te vertegenwoordigen, waarbij deze vennootschappen zonder deze bestuurder niet vertegenwoordigd kunnen worden;

bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat de aandelen in PATzest B.V. - met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders - met ingang van heden ten titel van beheer zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder en van de beheerder van aandelen voor rekening komen van PATzest B.V., PAT board B.V. en PATbrand B.V. en bepaalt dat PATzest B.V., PAT board B.V. en PATbrand B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder en de beheerder zekerheid dienen te stellen vóór de aanvang van hun werkzaamheden;

veroordeelt PATzest B.V., PAT board B.V. en PATbrand B.V. in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van Lobky B.V. begroot op € 3.994;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.M. de Jongh, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. drs. E. Eeftink RA en dr. M.J.R. Broekema, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.J. Wolfs op 12 juli 2022.

Onderzoek naar beleid en gang van zaken van PATzest B.V. en gerelateerde vennootschappen

Uitspraak

1.Het verloop van het geding

2.Inleiding en feiten

3.Bevoegdheid en ontvankelijkheid

4.De gronden van de beslissing

5.De beslissing