ECLI:NL:GHAMS:2022:2055

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 23-000040-19

Datum uitspraak: 13 juli 2022

TEGENSPRAAK

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 18 december 2018 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 15-973721-13 tegen de betrokkene

[betrokkene],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] ,

adres: [adres] .

Procesgang

Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van
€ 3.261.753,16. Ter terechtzitting heeft de officier van justitie gerequireerd tot schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van

€ 3.173.567,16 (verder gematigd met € 5.000 in verband met de overschrijding van de redelijke termijn).

De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 5 maart 2015 veroordeeld ter zake van, kort gezegd, gewoontewitwassen.

Bij arrest van 22 juni 2017 is de betrokkene door het gerechtshof veroordeeld ter zake van, kort gezegd, gewoontewitwassen. Dit arrest is inmiddels onherroepelijk.

Voorts heeft de rechtbank Noord-Holland bij vonnis van 18 december 2018 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 2.953.186,05 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

De betrokkene heeft hoger beroep ingesteld tegen laatstgenoemd vonnis.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van

26 juni 2020 en 1 juni 2022 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de betrokkene en de raadsvrouw naar voren hebben gebracht.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Inleiding

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep bij requisitoir gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van
€ 2.695.000ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel (€ 2.700.000 minus € 5.000 gelet op de overschrijding van de redelijke termijn). De betrokkene heeft (slechts) voordeel verkregen door middel van een soortgelijk feit als het witwassen, te weten de verduistering van de € 2,7 miljoen euro die de medebetrokkene

[betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) aan haar in bewaring heeft gegeven. Het verkrijgen en gebruik maken van de overige geldbedragen, de auto’s en de vakanties heeft volgens de advocaat-generaal niet geleid tot wederrechtelijk voordeel, aangezien de betrokkene zich die gelden niet wederrechtelijk heeft toegeëigend.

De raadsvrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat de ontnemingsvordering op onderdelen moet worden afgewezen, dan wel moet worden gematigd. Zij heeft overeenkomstig haar conclusie van antwoord van 11 maart 2022, de conclusie van dupliek van 30 mei 2022 en aan de hand van een pleitnota primair gesteld dat de vordering dient te worden afgewezen, subsidiair dat deze moet worden gematigd tot een bedrag van € 20.499 (auto’s), dan wel meer subsidiair tot een bedrag van € 61.839

(€ 40.000 het door [betrokkene 2] in bewaring gegeven geldbedrag, € 20.499 auto’s en € 1.340 vakantie).

Aangezien de ‘verduistering’ van 2,7 miljoen euro niet is tenlastegelegd noch bewezenverklaard en dit geen ‘soortgelijk feit’ betreft als het wel bewezenverklaarde witwassen, kan op deze grond geen voordeel worden ontnomen, aldus de raadsvrouw.

De raadsvrouw heeft voorts aangevoerd dat, in geval het hof oordeelt dat de betrokkene voordeel heeft genoten van het gehele door medebetrokkene [betrokkene 2] bij haar in bewaring gegeven geldbedrag van € 2,7 miljoen euro, de verdediging ofwel in de gelegenheid moet worden gesteld [betrokkene 2] te ondervragen op dit punt, ofwel het OVC gesprek waarin [betrokkene 2] verwijst naar genoemd bedrag moet worden uitgesloten van het bewijs.

Grondslag van de vordering

Bij onherroepelijk arrest van het hof van 2 juni 2017 is de betrokkene veroordeeld ter zake van het gewoontewitwassen van verschillende geldbedragen, auto’s en een vakantiereis.

Het bewijs van (gewoonte) witwassen is ontleend aan een opstelling van ontvangsten of uitgaven die in de periode van 1 januari 2000 tot en met 27 mei 2013 hebben plaatsgevonden met gelden waarvan geen legale herkomst kan worden vastgesteld, zodat deze ontvangsten of uitgaven niet anders dan van misdrijf afkomstig kunnen zijn geweest.

Deze (kas)opstelling heeft de officier van justitie ook ten grondslag gelegd aan de ontnemingsvordering, die op de voet van artikel 36e, tweede lid (oud) van het Wetboek van Strafrecht, is berekend. Ingevolge dit artikel kan, voor zover hier van belang, aan een veroordeelde de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien dat voordeel is verkregen uit de baten van het strafbare feit waarvoor is veroordeeld, dan wel uit soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat deze door haar zijn begaan.

Het hof acht aannemelijk dat de betrokkene (uit de strafbare feiten waarvoor zij is veroordeeld dan wel) uit soortgelijke feiten, gepleegd in de periode van januari 2000 tot en met 27 mei 2013, wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Het hof ontleent de schatting van dat op na te melden bedrag gewaardeerde voordeel aan de inhoud van het arrest in de strafzaak inclusief de aanvulling met bewijsmiddelen en aan de inhoud van het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel ex artikel 36e tweede lid (oud) Sr met rapportnummer 26120619Z-5241 van 9 december 2016, opgesteld door de rechercheur 233, pagina 1 tot en met 9, met 6 bijlagen tot en met dossierpagina 1114 (hierna: het rapport).

€ 2.700.000 in bewaring

Bij het arrest in de strafzaak is bewezenverklaard dat de betrokkene in de periode van 1 januari 2004 tot en met 27 mei 2013 een contant geldbedrag van ongeveer 2,7 miljoen euro, afkomstig uit enig misdrijf, voorhanden heeft gehad. Zij heeft dit geldbedrag voor [betrokkene 2] op zijn verzoek bewaard.^[1][betrokkene 2] is haar ex-partner en de vader van hun zoon [zoon] .

In een afgeluisterd gesprek met een derde op 17 december 2011 vertelt [betrokkene 2] dat hij vanaf 2002 een bedrag van (uiteindelijk) 2,7 miljoen euro bij betrokkene in bewaring heeft gegeven en dat, toen hij na zijn langdurige detentie een gedeelte daarvan wilde ophalen, alles verdwenen was. [betrokkene 2] zegt daarin onder meer:

‘ [betrokkene 2] : daar één ehh…. . kijken euro, nee eh drie twee (3 2) ofzo euro‘s miljoen, op een gegeven moment heb ik nog een paar tonnetjes opgehaald, weet je... (ntv)
twee zeven (2, 7) nog liggen... (ntv). Maar ik keek daar nooit naar om (ntv) het is echt met die eurowissel zeg maar
tien (10) jaar terug(het hof begrijpt: op 1 januari 2002).

Maar ik gebruikte dat nooit.... als er wel wat gebeurt of ik lig op mijn reet is dat in ieder geval bij me zoon en dan die andere plek heb gezegd breng het daar naar toe... maar ja dat moet je altijd maar afwachten.

[betrokkene 2] : Op een gegeven moment zegt een vriend van mij ‘ [betrokkene 2] , ik heb even zeshonderd (600) rug nodig... (ntv) hele rijke gozer, maar... moest even iets betalen. Ik zeg is goed ik pak het wel even. Ik ga naar haar toe, denk pak ik het even bij haar, want ik heb toch…

Dus ik kom daar binnen zegt ze ja duurt nog een dag. Ben je gek man, ik kan er gewoon bij. Weet je dat lag bij een familielid, zeg maar onder de vloer zo‘n kluis had ik allemaal vijfhonderdjes. Wat is dit nou, morgen heb je je geld, weet je. Ik kom de volgende dag, dus ik bellen, weet je ik sta daar te wachten, wat is dat nou...dus ik rij naar dat familielid..., naar me kluis.... die snij ik open...
weet je is dat ding helemaal leeg... en zij slaat op de vlucht…
ze is al zes (6) weken op de vlucht... twee komma zeven (2,7) miljoen weg, doodziek van. Mafkees. Me zoon kwam uit school en stond daar ineens... (ntv). Toen ging ik dagen lang zoeken, trekken, zette wat mensen een beetje licht onder druk, wat is er aan de hand...

Krijg ik laatst een brief; “Ja, [betrokkene 2] . Ik weet niet wat me bezielde.
Ik ben tien (10) jaar geleden begonnen met graaien. Ik kon niet meer stoppen bleef maar tot gewoon helemaal op was. Pas geleden was het helemaal op”. Ik denk maak jij dan
tweehonderdzeventig (270) ruggen per jaar op, twee (2) zeven (7).

[derde] : ja, maar met twee komma zeven (2,7) miljoen moet je heel wat investeren.

[betrokkene 2] : hey en dan zal ik je zeggen was geen twee komma zeven (2, 7), was toen denk ik drie, twee (3,2), drie, drie (3,3). Ik heb ook nog in die jaren zoveel geld gegeven, vakanties, elke maand geld, auto ‘s ingeruild... Ik heb me eigen echt overschat. Ik dacht dat ze nog geen honderd (100) euro van me durfde te pakken. Zo heb ik dat gezien.’^[2]

De betrokkene is omstreeks 31 oktober 2011 plotseling, zonder haar familie of [betrokkene 2] in te lichten en zonder hun op dat moment minderjarige zoon, met onbekende bestemming vertrokken. Pas op

20 april 2012 is zij (na onderzoek bleek vanuit Spanje) in Nederland teruggekeerd. In een e-mailbericht van 5 november 2011 aan haar zuster heeft de betrokkene onder meer geschreven:

‘Ik weet niet waar ik moet beginnen. Dacht dat het beter was dat ik een dag wegbleef maar is helemaal uit de hand gelopen. Het spijt me.

In de laatste 20 jaar is er goed voor mij en [zoon] gezorgd,
er was per maand altijd een bepaald bedrag.
Maar soms waren er de ene maand meer kosten dan de andere maand en dan betaalde ik die. (…).

Achteraf reed ik in
te dure auto ‘s qua onderhoud, benzine, verzekering etc., en dat waren toch dingen die betaald moesten worden.(…).

Hel is heel stom allemaal, maar ik kan er niks anders van maken. En ik kan het ook allemaal niet meer terugdraaien. Ik heb weleens gezegd, had ik het tien jaar geleden maar anders gedaan. In een ‘normale’ huurwoning gaan wonen, wel kleiner misschien, maar was wel misschien beter zo. Meer voor mezelf moeten gaan regelen, zelfstandiger gaan worden.
Nu was het er allemaal en ging het wel makkelijk. Maar die lange is altijd goed geweest, alleen maandag zei hij dat hij me uit de weg zou laten ruimen als er iets was. Toen had ik zoiets van….’^[3]

Uit een serie sms-berichten die [betrokkene 2] de betrokkene tussen 1 november en 6 december 2011 heeft gestuurd blijkt dat [betrokkene 2] na haar vertrek in grote woede is ontstoken, dat hij steeds tevergeefs contact met betrokkene heeft gezocht, dat hij haar vraagt waar ‘het’ is en dat hij haar bedreigt: ‘je kind ben je voor altijd kwijt’.^[4]

In een opgenomen gesprek met zijn zoon [zoon] op 7 januari 2012 zegt [betrokkene 2] onder meer dat de betrokkene ‘gewoon tien jaar lang als een gek heeft geleefd’.^[5]

[betrokkene 2] heeft ter terechtzitting in eerste aanleg op 27 november 2014 in de strafzaak van betrokkene verklaard dat hij een geldbedrag bij haar in bewaring heeft gegeven, dat zij is vertrokken, dat hij emotioneel was en haar bedreigende berichten heeft gestuurd maar dat zij er ‘dus wel mee is weggekomen’.^[6]

De betrokkene heeft ter terechtzitting in hoger beroep in haar strafzaak verklaard dat zij geld voor [betrokkene 2] heeft bewaard en dat zij geld heeft opgemaakt ‘aan van alles’. Dat was onder meer de reden dat zij naar Spanje is vertrokken. Het klopt dat zij daarover begin december (het hof begrijpt: 2011) een brief aan [betrokkene 2] heeft geschreven.^[7]In een schriftelijke verklaring in hoger beroep in de hoofdzaak heeft zij verklaard dat zij een geldbedrag voor [betrokkene 2] in bewaring heeft gehad en dat zij met dat geldbedrag in de loop der jaren uitgaven heeft gedaan, zonder toestemming van [betrokkene 2] . Zij vermoedt dat het om een totaalbedrag van € 40.000 ging. Zij heeft nog geprobeerd het geld dat weg was bij een ander te lenen, maar dat is niet gelukt. [betrokkene 2] is hierdoor kwaad geworden en daarom is zij vertrokken.^[8]

Het hof overweegt als volgt.

[betrokkene 2] heeft in een getapt gesprek, kennelijk zonder te weten dat hij werd afgeluisterd, aan een goede bekende de hoogte van het bij de betrokkene in bewaring gegeven bedrag genoemd. In de strafzaak is overwogen dat dit een ‘normaal’ gesprek was met een derde en geen grootspraak. Gezien het rapport in de ontnemingszaak van [betrokkene 2] heeft [betrokkene 2] in de onderzochte periode over zeer grote contante geldbedragen beschikt en heeft hij deze bij verschillende personen ondergebracht. Gelet op zijn grote woede toen het gehele bij betrokkene bewaarde bedrag was verdwenen en de overige hierboven genoemde feiten en omstandigheden, behoeft niet te worden getwijfeld aan de hoogte van het bedrag dat de betrokkene voor [betrokkene 2] in bewaring heeft gehad. De betwisting van de hoogte van dat bedrag in de ontnemingsprocedure, die er op neerkomt dat het vermoedelijk om in totaal hooguit € 40.000 is gegaan, heeft zij niet onderbouwd en ook overigens heeft zij over het in bewaring gegeven geld geen werkelijke openheid van zaken gegeven. Het hof gaat er daarom vanuit dat de betrokkene een bedrag van 2,7 miljoen euro in bewaring heeft gekregen. De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is welk deel daarvan als wederrechtelijk verkregen voordeel aan haar kan worden toegerekend.

Bij de beantwoording van die vraag is van belang dat noch bij de betrokkene noch bij [betrokkene 2] tijdens het onderzoek een substantieel contant geldbedrag is aangetroffen en dat er ook overigens geen aanwijzing is dat [betrokkene 2] het geld of een gedeelte daarvan, op een moment heeft teruggekregen. Het geld werd bewaard in een kluis onder de vloer bij een familielid van de betrokkene. Niet duidelijk is geworden wie toegang had(den) tot die kluis en wat er precies met het geld is gebeurd. Uit het (beperkte) financiële onderzoek inzake de betrokkene blijkt niet dat zij in de periode tussen 2002 en 2012 een bedrag in de orde van grootte van 2,7 miljoen euro heeft besteed. Op grond van haar eigen berichten en verklaringen kan echter wel worden vastgesteld dat de betrokkene, hoewel jarenlang door [betrokkene 2] met contante bedragen onderhouden, regelmatig geld te kort kwam. Zij is volgens [betrokkene 2] ‘tien jaar geleden gaan graaien’ en voorts heeft zij een half jaar in het buitenland verbleven, kennelijk zonder betaald werk of enige andere vorm van inkomen. Hieruit moet worden afgeleid dat de betrokkene zich in de loop van tien jaar een substantieel geldbedrag heeft toegeëigend. Voor de stelling dat zij zich het gehele bedrag heeft toegeëigend bestaan evenwel onvoldoende aanwijzingen. In haar voordeel en op grond van alle hierboven geschetste feiten en omstandigheden, schat het hof dat dit bedrag is opgelopen tot ten minste € 100.000.

De betrokkene had het geld anders dan door misdrijf onder zich en heeft het zich wederrechtelijk toegeëigend en dat wist ze, gelet op de brief die zij aan [betrokkene 2] heeft gestuurd. Dat zij na de ontdekking is gevlucht en maandenlang in het buitenland is gebleven, kan duiden op angst voor een confrontatie.

Uit het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, moet worden afgeleid dat de betrokkene een geldbedrag van ten minste € 100.000 heeft verduisterd. Verduistering is een vermogensdelict, soortgelijk aan het feit waarvoor zij is veroordeeld.

Anders dan de raadsvrouw heeft gesteld is een afzonderlijke tenlastelegging en bewezenverklaring voor dit soortgelijke feit niet vereist. Evenmin is van belang of betrokkene al dan niet een opvallend luxe levensstijl heeft geleid. Doorslaggevend is dat zij geld voorhanden heeft gehad en het heeft verduisterd en daarmee hoe dan ook daadwerkelijk een op geld waardeerbaar voordeel heeft genoten.

Het hof is daarom van oordeel dat de betrokkene daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel heeft verkregen en schat dat voordeel op het door haar verduisterde bedrag van ten minste
€ 100.000.

Horen [betrokkene 2] of bewijsuitsluiting?

Nu het hof van oordeel is dat aan de betrokkene slechts een gedeelte van het bij haar in bewaring gegeven bedrag als wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden toegerekend, behoeft het voorwaardelijk verzoek van de raadsvrouw met betrekking tot de medebetrokkene [betrokkene 2] geen bespreking.

Overige geldbedragen, auto’s en vakantie

Met betrekking tot de overige onderdelen van de vordering tot ontneming, te weten overige geldbedragen, auto’s en een vakantie, is het hof met de advocaat-generaal van oordeel dat de enkele omstandigheid dat deze goederen voorwerp zijn van het bewezenverklaarde witwassen, niet met zich meebrengt dat alleen al daarom die goederen wederrechtelijk verkregen voordeel vormen.

Verplichting tot betaling aan de Staat

Overschrijding van de redelijke termijn

Aangezien de ontnemingsvordering is aangekondigd op 7 januari 2015, het vonnis is uitgesproken op

18 december 2018 en het hof thans op 13 juli 2022 het arrest uitspreekt, zeven jaren en zeven maanden na aanvang van de ‘criminal charge’, terwijl als uitgangspunt heeft te gelden twee jaren per rechterlijke instantie, is in dit geval de redelijke termijn overschreden met in totaal drie jaar en zeven maanden. Het hof ziet daarin aanleiding de verplichting tot betaling aan de Staat te verminderen met € 5.000.

Draagkracht

De raadsvrouw heeft het hof verzocht de betalingsverplichting te matigen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de betrokkene thans en in de toekomst onvoldoende inkomsten zal kunnen genereren en als gevolg daarvan geen draagkracht heeft om aan een betalingsverplichting van enige omvang te voldoen. De raadsvrouw heeft in dat kader gewezen op het salaris van betrokkene, de vaste lasten en de betalingsregelingen die zij met diverse schuldeisers heeft getroffen.

Het hof stelt voorop dat in het ontnemingsgeding de draagkracht van de betrokkene in hoger beroep alleen dan met vrucht aan de orde kan worden gesteld, indien ter terechtzitting voldoende concreet onderbouwd wordt aangevoerd dat de betrokkene nu en in de toekomst naar redelijke verwachting geen draagkracht heeft, dan wel zal krijgen. In dit verband dient gemotiveerd en zo mogelijk aan de hand van bescheiden volledige openheid van financiële zaken te worden gegeven. Aan deze voorwaarde voldoet het verzoek niet. Daarom gaat het hof hieraan voorbij.

Aan de betrokkene dient, ter ontneming van het door haar wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van
€ 95.000.

Toepasselijk wettelijk voorschrift

De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 100.000,00 (honderdduizend euro).

Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 95.000,00 (vijfennegentigduizend euro).

Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1080 dagen.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. P.C. Römer, mr. E. van Die en mr. A. Dantuma-Hieronymus, in tegenwoordigheid van

mr. A. Scheffens, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 13 juli 2022.

Mrs van Die en Dantuma-Hieronymus zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.