ECLI:NL:GHAMS:2022:1876

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.296.064/01

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer 28 juni 2022

inzake

NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERINGMAATSCHAPPIJ N.V.,

gevestigd te Den Haag,

verzoekster,

advocaat: mr. E.J. Wervelman te Utrecht,

tegen

[geïntimeerde],

wonend te [woonplaats] ,

verweerder,

advocaat: mr. A. Koert te Rotterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna NN en [geïntimeerde] genoemd.

NN heeft bij verzoekschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 22 juni 2021, verzocht in het kader van een bij dit hof tussen NN en [geïntimeerde] onder zaaknummer 200.303.007/01 aanhangige hoger beroep procedure een voorlopig deskundigenbericht te bevelen ter beantwoording van de in het verzoekschrift onder 28 opgenomen vragen door een door het hof aan te wijzen deskundige, kosten rechtens.

Op 29 maart 2022 is ter griffie van het hof een verweerschrift met producties van [geïntimeerde] ingekomen. Hij heeft het hof verzocht het verzoek van NN af te wijzen, met veroordeling van NN in de kosten van het geding.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 6 april 2022. Bij die gelegenheid heeft NN bij monde van mr. Wervelman en [geïntimeerde] bij monde van mr. Koert het woord gevoerd, mr. Wervelman aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Partijen hebben inlichtingen verschaft.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald.

2.Feiten

2.1.

Samengevat en voor zover in deze procedure van belang gaat het in deze zaak om het volgende.

2.2.

Tussen partijen bestaat een geschil of [geïntimeerde] gerechtigd is tot een uitkering op grond van een arbeidsongeschiktheidsverzekering.

2.3.

[geïntimeerde] , geboren op 7 oktober 1975, heeft jarenlang als zelfstandig fysiotherapeut gewerkt. Sinds 6 juni 2012 is een arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: de verzekering) van kracht tussen [geïntimeerde] en NN als rechtsopvolgster van Movir N.V, die op haar beurt rechtsopvolgster was van Delta Lloyd Schadeverzekering N.V. (hierna: Delta Lloyd).

In artikel 4.1 van de polisvoorwaarden van de verzekering wordt het begrip arbeidsongeschiktheid als volgt gedefinieerd:

“BEGRIP ARBEIDSONGESCHIKTHEID

Van arbeidsongeschiktheid is uitsluitend sprake indien verzekerde als gevolg van ziekte of een ongeval medisch vast te stellen stoornissen heeft. En verzekerde daardoor beperkt is in zijn handelen en werken. Arbeidsongeschiktheid wordt voor deze verzekering aanwezig geacht indien verzekerde als gevolg van de stoornissen tenminste 25 % ongeschikt is tot het verrichten van de werkzaamheden die horen bij zijn verzekerde beroep. (…)”

2.4.

[geïntimeerde] heeft zich op 30 september 2014 gedeeltelijk en per 1 juni 2015 volledig arbeidsongeschikt gemeld bij Delta Lloyd. De reden voor deze meldingen was dat [geïntimeerde] - in toenemende mate – spierpijnklachten, vermoeidheid in armen en benen, en minder kracht ervaarde. Delta Lloyd is in eerste instantie tot uitkering onder de verzekeringspolis uitgegaan.

2.5.

[geïntimeerde] is door verschillende neurologen in Nederland onderzocht. [arts 1] , verbonden aan het Erasmus MC te Rotterdam heeft in 2014 als werkdiagnose ‘Myopathie, verdenking McArdle’ gesteld en [geïntimeerde] verwezen naar de poli neuromusculaire ziekten van het UMC St. Radboud te Nijmegen. Daar werden de ziekten van Pompe en McArdle uitgesloten en kon geen diagnose worden gesteld.

2.6.

Vervolgens heeft [geïntimeerde] op eigen initiatief een
second opiniongevraagd aan het Universitair Ziekenhuis te Leuven, polikliniek voor neuromusculaire ziekten. [geïntimeerde] heeft daar neurologen geconsulteerd van begin februari 2016 tot eind september 2016. In een e-mail van 27 september 2017 schrijft [arts 2] , het verantwoordelijk staflid van genoemde polikliniek in Leuven, ten aanzien van de gen screening (WES):

“De kliniek van de patiënt wijst op een metabole myopathie. Een zekerheidsdiagnose kan enkel met gentesting, die ook niet 100% sluitend is. Binnen neuromusculaire ziekten zijn er vele patiënten bij wie nooit een gendefect gevonden wordt en toch een diagnose gesteld wordt op klinische basis.”

2.7.

Op 14 december 2016 is in opdracht van Delta Lloyd een neurologische expertise verricht door [arts 3] , neuroloog te Veldhoven (hierna: [arts 3] ) In het ter zake opgemaakte (uitvoerige) rapport van 16 december 2016 schrijft [arts 3] :

‘3.8 Diagnose

Onderzochte, fysiotherapeut van beroep, vermeldt klachten die duiden op myopathie (spierziekte). (…) De anamnese wijst op een spierziekte, doch vertoont inconsistenties en relativeert de ernst van de beperkingen. Bij onderzoek worden geen objectieve afwijkingen vastgesteld. Ik kan derhalve ten aanzien van de gepresenteerde klachten op dit moment geen neurologische diagnose stellen.’en
4. Zakelijk rapportBeantwoording van de gestelde vragen:

(…)Ad vraag 2Wat zijn uw bevindingen bij het onderzoek en welke objectief medisch vast te stellen stoornissen heeft betrokkene in relatie tot ziekte of ongeval?Ik kan met name geen afwijkingen vaststellen die zouden kunnen wijzen op een myopathie. (…) Uitgebreid onderzoek gericht op het aantonen van een myopathie leverde tot heden geen overtuigende afwijkingen op. Desalniettemin spreekt de behandelend neuroloog van een vermoeden op een myopathie.Ad vraag 3Welke diagnose stelt u?(…) Ten aanzien van de overige klachten kom ik niet verder dan dat deze duiden op de aanwezigheid van een metabole myopathie, doch dat er tot heden, ondanks zeer uitgebreid aanvullend onderzoek, geen afwijkingen zijn geobjectiveerd.(…)

Ad vraag 7Wat is uw differentiaal diagnose?De differentiaaldiagnose betreft een metabole myopathie, danwel een myopathie door andere (onbekende) oorzaak, of functionele klachten door een psychogene oorzaak.(…)Addendum 19.07.2017Ik verkreeg aanvullende medische informatie n.a.v. consultatie d.d. 07.04.2017 bij [arts 2] te Leuven. (…)Beschouwing: De recente informatie van [arts 2] wijst op basis van de anamnese en een lichte niet significante stijging van het CK[kreatine kinase; hof]
op een verdenking[is gecursiveerd; hof]
op een metabole myopathie. Tot heden kon geen objectiveerbare diagnose worden gesteld. Het verschil tussen een objectiveerbaar ziektebeeld en functionele klachten betreft het vaststellen van een gendefect waarbij een dergelijk ziektebeeld beschreven is.”(…)

2.8.

Op basis van dit rapport heeft Delta Lloyd [geïntimeerde] bij brief van 1 februari 2017 meegedeeld dat de uitkering onder de verzekeringspolis (stapsgewijs) per 1 mei 2017 zou worden stopgezet omdat er volgens Delta Lloyd geen sprake is van een gedekt evenement wegens het ontbreken van ‘een medisch aantoonbare stoornis door ziekte of een ongeval’.

2.9.

Vervolgens heeft het conflict zich onder meer gericht op de vraag of de klachten van [geïntimeerde] gezien kunnen worden als ‘een medisch aantoonbare stoornis door ziekte of een ongeval’ en hebben zowel [arts 3] als [arts 2] hun bevindingen nader toegelicht.

2.10.

In april 2018 zijn de bevindingen van de genetische screening (WES) door [arts 2] met [geïntimeerde] besproken. Er kon geen gendefect worden vastgesteld. In het desbetreffende verslag van het UZ Leuven van 26 april 2018 staat vermeld:

‘(…) We stellen op klinische en biochemische basis de diagnose van een metabole myopathie bij deze patiënt. Er zijn geen bijkomende onderzoeken aangewezen op dit moment.’

2.11.

[geïntimeerde] heeft in een procedure bij de rechtbank Amsterdam een tegen Delta Lloyd gevorderd

- voor recht te verklaren dat zijn klachten en beperkingen ten gevolge van metabole myopathie, zoals genoemd door [arts 2] , onder de dekking van de arbeidsongeschiktheidsverzekering vallen en dat Delta Lloyd gehouden is om dekking te verlenen voor de arbeidsongeschiktheid die voortvloeit uit deze klachten en beperkingen;

- Delta Lloyd te veroordelen om vanaf heden, lopende het traject tot het bepalen van de mate van arbeidsongeschiktheid, bij wijze van voorschot tot uitkering over te gaan op basis van 100 % arbeidsgeschiktheid;

- Delta Lloyd te veroordelen (met terugwerkende kracht) tot uitkering over te gaan onder de verzekering en premievrijstelling te verlenen voor de klachten van [geïntimeerde] ten gevolge waarvan hij arbeidsongeschikt is, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2017, althans vanaf 1 mei 2017, althans vanaf de datum van de dagvaarding, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot en met de dag der algehele voldoening;

met veroordeling van Delta Lloyd in de buitengerechtelijke kosten plus wettelijke rente en in de kosten van deze procedure inclusief nakosten.

Delta Lloyd heeft verweer gevoerd.

2.12.

De rechtbank heeft bij eindvonnis van 28 april 2021 de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen met dien verstande dat geen voorschot is toegewezen en dat de wettelijke rente moet worden betaald vanaf 22 maart 2018. De rechtbank heeft daartoe samengevat overwogen dat de klachten van [geïntimeerde] een ‘herkenbaar en benoembaar ziektebeeld’ bevatten en dat de diagnose van metabole myopathie door [arts 2] en andere behandelaars van de polikliniek te Leuven vallen onder het dekkingsvereiste ‘medisch vast te stellen stoornis als gevolg van ziekte’ in de zin van de polisvoorwaarden. De rechtbank heeft geoordeeld dat ook in de jaren na het eerste jaar van arbeidsongeschiktheid, de arbeidsongeschiktheid 80-100 % is.

2.13.

Bij dagvaarding van 12 mei 2021 is NN in hoger beroep gekomen van voormeld eindvonnis van 28 april 2021 en van de tussenvonnissen van 20 maart 2019, 15 mei 2019 en 15 april 2020. NN vordert in de thans bij dit hof onder zaaknummer 200.303.007/01 aanhangige hoger beroep volgens de appeldagvaarding dat het hof bij arrest uitvoerbaar bij voorraad genoemde vonnissen van de rechtbank Amsterdam worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog worden afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] om alles wat hij van NN heeft ontvangen terug te betalen met veroordeling van [geïntimeerde] , met wettelijke rente, met beslissing over de proceskosten. In deze procedure is – in afwachting van de beslissing op het onderhavige verzoek van NN – nog niet van grieven gediend. De zaak is ambtshalve geroyeerd.

3.Beoordeling

3.1.

Het onderhavige verzoek strekt tot benoeming van een deskundige die, in het kader van de voornoemde appel procedure tussen partijen, een aantal vragen zou dienen te beantwoorden. NN verzoekt het hof om neuroloog [arts 4] te Soest of [arts 5] te Nijmegen tot deskundige te benoemen opdat deze kan beoordelen of de vaststelling van de rechtbank dat sprake is van metabole myopathie bij [geïntimeerde] juist is door aan de deskundige de volgende vragen voor te leggen: (vraag vier is ter zitting gewijzigd)

1. Hoe luidt de anamnese?

2.Wat zijn uw bevindingen bij uw onderzoek? Is bij betrokkene sprake van medisch vast te stellen stoornissen in relatie tot ziekte of ongeval? Zo ja welke?

3. Welke diagnose stelt u?

4. Welke beperkingen heeft betrokkene in algemene zin van de door u gevonden medisch vast te stellen stoornis in relatie tot ziekte of ongeval? Wilt u deze beperkingen zo uitgebreid mogelijk omschrijven en zo nodig toelichten ten behoeve van een eventueel in de toekomst te verrichten verzekeringsgeneeskundig onderzoek?

5. Hoe ziet u de behandeling, heeft u therapeutische suggesties?

6. Heb u overigens nog voor deze zaak relevante opmerkingen?

Dit alles om haar procespositie in hoger beroep te kunnen inschatten.

3.2.

[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat het verzoek tot de benoeming van een voorlopig deskundige moet worden afgewezen.

3.3.

Op grond van artikel 202 lid 2 Rv kan tijdens een reeds aanhangig geding een voorlopig deskundigenbericht op verzoek van een partij worden bevolen. Een voorlopig deskundigenbericht strekt ertoe partijen aanstonds in de gelegenheid te stellen te beoordelen welke kansen zij hebben in een reeds aanhangig geding. Het hof overweegt dat een rechter bij de beoordeling van een verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht op grond van artikel 202 Rv in beginsel geen discretionaire bevoegdheid toekomt, mits het daartoe strekkende verzoek ter zake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het voorlopig deskundigenbericht bewezen kunnen worden. Een dergelijk verzoek kan echter worden afgewezen indien de rechter van oordeel is dat het verzoek strijdig is met de goede procesorde, dat van de bevoegdheid toepassing van dit middel te verlangen misbruik wordt gemaakt, dat het verzoek afstuit op grond van een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar of dat het verzoek niet voldoet aan het belangvereiste van artikel 3:303 BW.

3.4.

Het hof zal het verzoek afwijzen en overweegt daartoe in de eerste plaats dat door NN onvoldoende is gesteld en onderbouwd dat het door haar verzochte deskundigenbericht zal leiden tot meer zekerheid omtrent de relevante feiten en omstandigheden. De conclusies van de diverse reeds verrichte onderzoeken komen er kort samengevat op neer dat het klinisch beeld wijst op metabole myopathie. [arts 3] spreekt in zijn rapport over een metabole myopathie als ‘werkdiagnose’. Uit de overgelegde onderzoeken blijkt ook dat het feit dat metabole myopathie niet met zekerheid kan worden vastgesteld (zekerheidsdiagnose) op basis van gentesting, niet inhoudt dat bij afwezigheid van objectiveerbare neurologische afwijkingen op basis van een dergelijke gentesting géén sprake is van metabole myopathie. In zijn toelichting op de differentiaaldiagnose onder 3.7.2 van zijn rapport stelt [arts 3] dat “het met zekerheid uitsluiten van een dergelijke aandoening onmogelijk is”. De conclusie van [arts 3] zoals weergegeven onder 3.8 en in antwoord op vraag 5, luidt “dat er geen afwijkingen zijn geobjectiveerd”. Blijkens het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht omarmt NN de conclusies van [arts 3] , maar is zij het niet eens met de consequenties die de rechtbank daaraan verbindt, namelijk dat sprake is van een stoornis als gevolg van ziekte zoals bedoeld in artikel 4.1 van de polisvoorwaarden. Dat staat haar vrij, evenals het voorleggen van die vraag in hoger beroep, maar daarmee heeft NN niet gesteld dat en op welke wijze het deskundigenbericht zou kunnen bijdragen aan meer duidelijkheid over relevante feiten en omstandigheden. Daarmee voldoet het verzoek niet aan de wettelijke eisen. Zo heeft NN bijvoorbeeld niet gesteld dat het onderzoek van [arts 3] onvolledig of onjuist is, terwijl de vragen die zij wenst te doen stellen aan de nieuw te benoemen deskundige, dezelfde vragen zijn die ook al aan [arts 3] zijn gesteld.

3.5.

Daarnaast is het hof van oordeel dat het verzoek van NN in strijd komt met de eisen van een goede procesorde omdat in het thans aanhangige hoger beroep tegen de beslissing van de rechtbank aan de orde gesteld kan worden door ieder der partijen (of door het hof) dat hernieuwd of aanvullend medisch onderzoek nodig is, bijvoorbeeld door het stellen van aanvullende vragen aan [arts 3] . Afgewogen tegen het gerechtvaardigd belang van [geïntimeerde] om gevrijwaard te blijven van hernieuwd medisch onderzoek, heeft NN onvoldoende duidelijk gemaakt wat in dit stadium, gelet op de omstandigheid dat zij het rapport van [arts 3] juist acht, haar belang is bij het verzoek, zodat dit ook om deze reden moet worden afgewezen.

3.6.

NN wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordeeld.

4.Beslissing

Het hof:

wijst het verzoek af;

veroordeelt NN in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 343,00 aan verschotten en € 2.228,00 aan salaris advocaat.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.J.M. Smit, T.S. Pieters en J.W. Rutgers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2022.