ECLI:NL:GHAMS:2022:1838

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.306.232/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 7 juni 2022

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ESTTRADE B.V.,

gevestigd te Meteren,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. T.J. Teggelaar, kantoorhoudende te Nijmegen,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BONENKAMP MECHAN TRADE B.V.,

gevestigd te Leusden,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GEBR. BONENKAMP GROEP B.V.,

gevestigd te IJsselstein,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GEBR. BONENKAMP RIVIERENLAND B.V.,

gevestigd te Tiel,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GEBR. BONENKAMP TECHNIEK EN HANDEL B.V.,

gevestigd te IJsselstein,

VERWEERSTERS,

advocaat:
mr. M.J.W. van Ingen, kantoorhoudende te ’s-Hertogenbosch,

e n t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MECHAN DEALER BEHEER B.V.,

gevestigd te Steenwijk,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. J. van Borssum Waalkes, kantoorhoudende te Amsterdam.

Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster als Esttrade;
verweersters als BMT, Bonenkamp Groep, Bonenkamp Rivierenland, Bonenkamp Techniek en gezamenlijk als BMT c.s.;
Bonenkamp Groep, Bonenkamp Rivierenland en Bonenkamp Techniek gezamenlijk als Bonenkamp;
belanghebbende als Mechan Dealer;
[A] als [A] ;
Mechan Holding B.V. als Mechan Holding;
[B] als [B] ;
[C] als [C] .

1.Het verloop van het geding

1.1

Esttrade heeft bij verzoekschrift van 4 februari 2022 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van BMT c.s.;

als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure

a. een onafhankelijke derde persoon te benoemen tot bestuurder met doorslaggevende stem en zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid of commissaris van BMT c.s.;

b. of een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

3. BMT c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.2

BMT c.s. hebben bij verweerschrift van 3 maart 2022 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Esttrade af te wijzen.

1.3

Mechan Dealer heeft bij verweerschrift van 3 maart 2022 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Esttrade af te wijzen en Esttrade te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.4

Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 24 maart 2022. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.Inleiding en feiten

2.1

Deze zaak gaat over de samenwerking van Esttrade en Mechan Dealer in BMT. BMT drijft via Bonenkamp een onderneming op het gebied van tuin- en parkmachines, tractoren en werktuigen. Bij aanvang van de samenwerking in 2019 was bekend dat de administratie van Bonenkamp niet op orde was. Op 10 december 2021 is Esttrade ontslagen als medebestuurder van BMT en als enig bestuurder van Bonenkamp. Tussen partijen bestaat nu onder meer verschil van mening over de vraag wie verantwoordelijk was voor de administratie van Bonenkamp.

2.2

BMT is op 1 juli 2019 opgericht. De (gewone) aandelen in BMT worden gehouden door Mechan Dealer (51%) en Esttrade (49%). Mechan Dealer houdt tevens 250 cumulatief preferente aandelen in BMT en is haar enige bestuurder. Tot 10 december 2021 werd het bestuur van BMT gevormd door beide aandeelhouders.

2.3

BMT houdt alle aandelen in Bonenkamp Groep. Mechan Dealer is enig bestuurder van Bonenkamp Groep. Tot 10 december 2021 was Esttrade enig bestuurder van Bonenkamp Groep.

2.4

Bonenkamp Groep is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Bonenkamp Rivierenland en Bonenkamp Techniek.

2.5

[A] houdt alle aandelen in Esttrade en is haar enige bestuurder. Mechan Holding, een vennootschap waarvan [D] enig bestuurder is, houdt alle aandelen in Mechan Dealer. Enig bestuurder van [D] is [E] .

2.6

In de loop van 2018 is Esttrade in gesprek geraakt met een van haar leveranciers, Mechan Holding, over een mogelijke overname van (een deel van) de aandelen in Bonenkamp Groep door Mechan Holding.

2.7

Op 8 november 2018 hebben Esttrade en Mechan Holding een
term sheetondertekend. Daarin staat – voor zover van belang – het volgende vermeld:

“Introductie

(…)

De kernuitgangspunten van de samenwerking zijn:

-
Creëren van een platform voor toekomstige groei

-
Profiteren van elkaars kracht & benutten synergie mogelijkheden

-
Mechan als krachtige partner biedt slagkracht naar de toekomst toe, waarbij er wordt toegewerkt naar een situatie dat de onderneming zoveel mogelijk ontlast wordt, zodat de focus op de commercie en groei van de onderneming kan zijn.

Koopprijs en randvoorwaarden(…)

6) Shared service centre Mechan

-
Doel van de transactie is om de onderneming slagvaardiger te kunnen maken, synergie op backoffice te behalen, zodat de focus op de commercie kan liggen.

-
Mogelijke activiteiten van Mechan betreffen o.a. advies en begeleiding op financiële verslaglegging, management rapportage & IT, strategische trajecten, overname personeelsadministratie indien gewenst, synergie verzekeringsportefeuille, advisering operationele processen e.d.

-
Na de overname zal in onderling overleg worden afgesproken welke managementwerkzaamheden door Mechan voor Bonenkamp worden verricht. Hiervoor zal tussen partijen een marktconforme vergoeding worden overeengekomen.”

2.8

Op 1 juli 2019 hebben Esttrade en Mechan Dealer (een aan Mechan Holding gelieerde vennootschap) BMT opgericht, waarna op 9 juli 2019 een koopovereenkomst is gesloten op basis waarvan BMT alle aandelen in Bonenkamp Groep heeft verkregen. Tussen Esttrade en BMT is een managementovereenkomst gesloten.

2.9

Eveneens op 1 juli 2019 is een aandeelhoudersovereenkomst gesloten tussen Esttrade en Mechan Dealer. In artikel 4.9. van de aandeelhoudersovereenkomst is bepaald dat bepaalde “handelingen” van het bestuur van BMT, waaronder het aangaan van transacties die niet op
at arm’s lengthbasis zijn, de voorafgaande unanieme goedkeuring van de algemene vergadering behoeven. Artikel 16.3 van de aandeelhoudersovereenkomst luidt als volgt:

“
Boekhouding en rapportage (…)

16.3

Ieder van de Aandeelhouders is te allen tijde gerechtigd om onderzoek te (laten) verrichten naar de financiën en administratie van de Vennootschap en de aan haar verbonden Onderneming, al dan niet met behulp van één of meer door de desbetreffende Aandeelhouder aan te wijzen adviseur(s), waarbij de kosten van een dergelijk onderzoek gedragen zullen worden door de Vennootschap.”

2.1

In het kader van de samenwerking is Bonenkamp toegetreden tot het bestaande financieringsarrangement van Mechan Holding bij ABN AMRO Asset Based Finance N.V. (hierna: ABN ABF). De door ABN ABF aan Bonenkamp verstrekte financiering betreft een debiteuren- en voorraadfinanciering. In de financieringsovereenkomst zijn zekerheden bedongen ten behoeve van ABN ABF, bestaande uit een pandrecht op voorraden en vorderingen van Bonenkamp, de hoofdelijke medeschuldenaarstelling van Mechan Holding, Bonenkamp Groep en BMT en een verklaring van afstand van eigendomsvoorbehoud van Mechan Holding.

2.11

Bij de start van de samenwerking was duidelijk dat de administratie van Bonenkamp niet op orde was. Zo was bekend dat de voormalige accountant van Bonenkamp, Baker Tilly, in haar accountantsverklaringen was gekomen tot oordeelsonthoudingen voor de jaarrekeningen 2015 tot en met 2018.

2.12

In september 2020 hebben Esttrade en Mechan Dealer besloten dat Bonenkamp zou worden aangesloten op het
shared service centrevan Mechan Holding. Dit vereiste dat Bonenkamp hetzelfde boekhoudprogramma zou gaan gebruiken als de entiteiten binnen de Mechan Holding groep. In dat kader is het boekhoudprogramma
PowerAllgeïmplementeerd bij Bonenkamp, hetgeen niet zonder slag of stoot is verlopen.

2.13

De geconsolideerde jaarrekening 2019 van Mechan Holding, gedateerd 29 december 2020, vermeldt in de toelichting dat door Mechan Holding niet wordt voldaan aan de voorwaarden van haar financieringsovereenkomst met ABN ABF, dat de aandeelhouder achtergestelde leningen heeft verstrekt en dat de topstructuur is aangepast, dat de bestaande financiering en voorwaarden zullen worden beoordeeld en dat de continuïteit van Mechan Holding onder meer afhangt van de bereidheid van haar financiers om bestaande financieringen te continueren of van de aandeelhouders om, indien noodzakelijk, additionele liquiditeiten beschikbaar te stellen.

2.14

Op 30 december 2020 is de geconsolideerde jaarrekening 2019 van BMT gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. In de notulen van de algemene vergadering van BMT van 30 december 2020 is opgenomen dat de geconsolideerde jaarrekening 2019 van BMT door de algemene vergadering van aandeelhouders is vastgesteld.

2.15

In juli 2021 heeft Mechan Dealer in overleg met Esttrade besloten [B] aan te stellen als (niet statutair) mededirecteur van Bonenkamp. [B] zou alle niet-commerciële afdelingen gaan leiden opdat Esttrade zich volledig kon richten op uitbreiding van de klantrelaties en de marktontwikkeling.

2.16

Begin november 2021 heeft bij Bonenkamp een voorraadtelling plaatsgevonden ter controle van de aanwezigheid van de per 31 oktober 2021 geadministreerde voorraad. Deze voorraadtelling is uitgevoerd onder toezicht van de accountant van BMT c.s., HLB – Witlox Van den Boomen (hierna: Witlox). Bij de voorraadtelling is als uitgangspunt genomen dat de (fysieke) locatie van voorraden die eigendom zijn van Bonenkamp bekend dient te zijn bij de (financiële) administratie.

2.17

Bij e-mail van 5 november 2021 heeft Mechan Groep B.V. aan Esttrade (als bestuurder van Bonenkamp) ingebrekestellingen gestuurd voor de betaling van facturen afkomstig van entiteiten uit de Mechan Holding groep ter zake van de verkoop van machines en automatiseringskosten, waarvan de betalingstermijn inmiddels was vervallen.

2.18

Op 11 november 2021 heeft Mechan Dealer een e-mail van [B] aan Esttrade doorgestuurd met daarin de laatste stand van zaken wat betreft de financiële situatie en de administratie van Bonenkamp. In de e-mail van [B] wordt ook de uitkomst van de voorraadtelling gedeeld. Daarover schrijft [B] onder meer: “
Na de telling was er op machineniveau voor de drie vestigingen een € 2.800.000,= niet te verklaren. Bij het verder uitwerken van dit verschil komen we op een € 852.000,= op machineniveau die niet te verklaren is uit de documentatie in het systeem. De overige € 1.900.000,= is verkeerd of niet geheel verwerkte administratie.”

2.19

Op 12 november 2021 heeft een bestuursvergadering van BMT plaatsgevonden ten kantore van Mechan Holding te Achterveld. In de notulen van de bestuursvergadering is onder meer het volgende opgenomen:

“Financiële positie (…)


De ondernemingen verkeren dus in een positie die onmiddellijk een extra injectie van liquiditeit vergen.


Mechan heeft via Mechan Groep en Mechan Next al meer dan 3 miljoen Euro aan achterstallige vorderingen (waarvoor onlangs de Gebr. Bonenkamp Groep in gebreke is gesteld).


Daarmee heeft Mechan dus al haar bijdrage geleverd en ziet Mechan het nu als de taak van de andere aandeelhouder (Esttrade BV) om een bijdrage te doen om de ondernemingen te behoeden voor een faillissement.


Daarom verzoekt Mechan aan Esttrade BV om op korte termijn (binnen 2 weken) Euro 750.000 ter beschikking te stellen aan de Bonenkamp Groep.

Onderzoek Hoffman


Gedeeld wordt dat Mechan – naar aanleiding van de kwetsbare positie van de onderneming en administratie en de teleurstellende resultaten van de onderneming over de afgelopen jaren – de firma Hoffman heeft gevraagd om een onderzoek in te stellen bij de Gebr. Bonenkamp Groep om uit te sluiten dat zich onrechtmatigheden hebben voorgedaan.

(…)

Uitkomsten inventarisatie


De email van[ [B] ]
wordt besproken waaruit blijkt dat het verschil tussen de administratieve voorraad en hetgeen fysiek kon worden vastgesteld zo’n 2,8 miljoen Euro bedraagt.

(…)


Mechan geeft aan dat dit ook richting de bank (ABN AMRO) grote problemen zal geven als blijkt dat een groot gedeelte van de voorraad niet meer economisch eigendom blijkt te zijn van de onderneming, omdat de bank de opgegeven voorraden ziet als onderpand voor het verlenen van krediet (bevoorschotting). (…)

Stand van zaken administratie

(…)


Hierop wordt besloten dat Mechan als aandeelhouder en directeur van Bonenkamp

Mechan Trade de regie over het proces van[ [A] ]
gaat overnemen en het bewind gaat voeren over de onderneming.


Dat wil zeggen dat Mechan Dealer Beheer zal worden benoemd als bestuurder zelfstandig bevoegd van Bonenkamp Mechan Trade en (…) [B] zal benoemen om als gevolmachtigde op te treden en de ondernemingen te vertegenwoordigen (…) Esttrade zal worden geschorst als bestuurder van Bonenkamp Mechan Trade totdat de uitkomsten van de inventarisatie en het onderzoek door Hoffman zijn afgerond.”

2.2

Bij e-mail van diezelfde datum heeft Mechan Dealer aan Esttrade de “
vastlegging van het aandeelhoudersbesluit van vanmorgen” gestuurd met het verzoek een getekende kopie retour te sturen. In het ‘aandeelhoudersbesluit’ staat dat de aandeelhouders van BMT unaniem hebben besloten (i) Mechan Dealer te benoemen tot zelfstandig bevoegd bestuurder van BMT, (ii) [B] als gevolmachtigde in te schrijven bij de Kamer van Koophandel en (iii) Esttrade te schorsen als bestuurder van BMT. Esttrade heeft geweigerd het aandeelhoudersbesluit te ondertekenen.

2.21

Eveneens op 12 november 2021 heeft Hoffman Bedrijfsrecherche een onderzoek verricht op het kantoor van Bonenkamp te Tiel door een aantal medewerkers te interviewen en digitaal onderzoek te verrichten in de administratie. Het doel van het onderzoek was om vast te stellen of er sprake was van privéonttrekkingen waardoor Bonenkamp benadeeld is en – indien dat het geval was – vast te stellen welke medewerkers daarbij betrokken waren.

2.22

Bij e-mail van 17 november 2021 heeft Mechan Dealer een algemene vergadering van BMT bijeengeroepen voor 26 november 2021 met als agendapunten onder meer het verzoek aan Esttrade tot storting van een bedrag van € 750.000 om de continuïteit van Bonenkamp financieel te ondersteunen, de bespreking van de voorlopige uitkomsten van het onderzoek door Hoffman Bedrijfsrecherche, en het ontslag van Esttrade als bestuurder van BMT (stempunt) en Bonenkamp. Esttrade heeft hierop haar bezwaren geuit over de oproeping van 17 november 2021. Vervolgens hebben de advocaten van Esttrade en Mechan Dealer gecorrespondeerd over een nieuwe oproeping van een algemene vergadering met aanpassing van de agendapunten.

2.23

Bij brief van 25 november 2021 heeft (de advocaat van) Esttrade Mechan Dealer te kennen gegeven dat Esttrade op grond van artikel 16.3 van de aandeelhoudersovereenkomst een onderzoek wil laten verrichten door financieel deskundige drs. E.A. Marseille RA (hierna: Marseille).

2.24

Bij e-mail van 26 november 2021 heeft [B] Mechan Dealer en Esttrade bericht dat hij zijn werkzaamheden voor Bonenkamp opschort, omdat hij spanningen heeft ervaren en zich niet comfortabel voelt bij zijn positie.

2.25

Bij brief van 30 november 2021 heeft [A] namens Bonenkamp Rivierenland gereageerd op de onder 2.17 genoemde ingebrekestellingen. In deze brief heeft [A] onder meer geschreven:

“Ik ben niet op de hoogte van de inhoud van uw facturen en kan derhalve ook niet beoordelen of deze wel of niet terecht zijn. De controle hierop in het systeem is voor mij niet inzichtelijk wat bij de inrichting van het systeem ook een bewuste keuze is geweest van Mechan.”

2.26

Bij e-mail van 1 december 2021 heeft Mechan Dealer een algemene vergadering van BMT bijeengeroepen voor 10 december 2021.

2.27

Bij e-mail van 3 december 2021 heeft de advocaat van Mechan Dealer het rapport van Hoffman Bedrijfsrecherche met de voorlopige bevindingen (hierna: Voorlopige Hoffmann Rapport) aan de advocaat van Esttrade verzonden. Het Voorlopige Hoffmann Rapport vermeldt als voorlopige conclusie:

“Uit het onderzoek is tot op heden (nog) niet bekend geworden of er privéonttrekkingen zijn geweest waardoor Bonenkamp is benadeeld. Wel werden uit het onderzoek sterke aanwijzingen bekend dat, op verzoek van en in overleg met de heer [A] , zogeheten zwarte contante verkopen hebben plaatsgevonden. Het totaal van deze transacties bedraagt ten minste € 117.100. De geldbedragen zouden zijn afgedragen aan de heer [A] . In de registraties van de contante kasboeken van Bonenkamp werden deze ontvangsten echter niet aangetroffen.”

2.28

Op 10 december 2021 heeft de algemene vergadering van BMT plaatsgevonden. In de algemene vergadering is het voorstel tot ontslag van Esttrade als bestuurder van BMT in stemming gebracht. Mechan heeft voor gestemd en Esttrade tegen, waarmee het voorstel tot ontslag van Esttrade is aangenomen. Aansluitend is Esttrade (bij aandeelhoudersbesluit buiten vergadering) ook op 10 december 2021 ontslagen als bestuurder van Bonenkamp Groep. Bij hetzelfde aandeelhoudersbesluit is Mechan Dealer benoemd tot bestuurder van Bonenkamp Groep.

2.29

In de algemene vergadering van BMT van 10 december 2021 heeft Mechan Dealer bevestigd dat BMT zal meewerken aan een onderzoek op grond van artikel 16.3 van de aandeelhoudersovereenkomst, waarna de advocaat van Esttrade de concept opdracht aan Marseille met de advocaat van Mechan Dealer heeft gedeeld. Hierop heeft de advocaat van Mechan Dealer bij e-mail van 20 december 2021 als volgt gereageerd:

“Op basis van de opdrachtformulering (….) stelt Mechan Dealer vast dat Esttrade met haar opdracht in feite een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij[BMT c.s.]
in de zin van artikel 2:345 BW nastreeft, hetgeen qua scope ruimer is dan artikel 16.3 van de Aandeelhoudersovereenkomst, welke bepaling beperkt is tot een onderzoek naar de financiën en de administratie. (…) Voor zover de door mw. Marseille opgevraagde informatie derhalve redelijkerwijs buiten de scope van artikel 16.3 van de Aandeelhoudersovereenkomst (…) valt en/of mw. Marseille daarbij medewerking zal verlangen van Mechan Dealer en/of aan haar gelieerde vennootschappen, behoudt Mechan Dealer zich uitdrukkelijk het recht voor om het verstrekken van informatie en medewerking te weigeren.”

2.3

Bij e-mail van 21 december 2021 heeft de advocaat van Esttrade Marseille verzocht een onderzoek te verrichten op grond van artikel 16.3 van de aandeelhoudersovereenkomst en een aantal onderzoeksvragen geformuleerd.

2.31

In januari 2022 heeft BMT aan BDO Investigations B.V. (hierna: BDO) opdracht gegeven een forensisch accountantsonderzoek te verrichten naar de administratie en de geld- en goederenstromen bij Bonenkamp.

2.32

Op 3 januari 2022 is opnieuw een voorraadtelling uitgevoerd bij Bonenkamp, welke is bijgewoond door Witlox en BDO. Bij deze voorraadtelling zijn opnieuw voorraadverschillen geconstateerd, maar dat waren er veel minder dan de keer ervoor omdat de voorraadadministratie inmiddels was bijgewerkt.

2.33

Op 17 januari 2022 is door Mechan Dealer aan [C] een volmacht verleend om BMT en Bonenkamp Groep te vertegenwoordigen. Blijkens de volmacht is [C] belast met de dagelijkse bedrijfsvoering.

2.34

Bij e-mail van 19 januari 2022 heeft de advocaat van BMT aan Marseille onder meer het volgende bericht:

“
Wij hebben u aangegeven dat wij enkel het belang van de vennootschap behartigen en dus a) enkel beschikken over de administratie en b) duidelijk is besproken tussen de aandeelhouders dat het een onderzoek op voet van art. 16.3 aandeelhoudersovereenkomst zou betreffen.

(…)

Medewerking binnen de reikwijdte van artikel 16.3 is uitdrukkelijk meermalen toegezegd. Daarbij hebben wij u gewezen op de beperkte strekking daarvan en het feit dat wij niet beschikken over aandeelhoudersinformatie, waar wel een aantal vragen naar lijkt te neigen (…).”

2.35

Bij e-mail van 25 januari 2022 heeft Esttrade haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van BMT c.s. kenbaar gemaakt.

2.36

Op 2 februari 2022 heeft Hoffmann Bedrijfsrecherche het definitieve onderzoeksrapport uitgebracht met een gelijkluidende conclusie als het Voorlopige Hoffmann Rapport.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Esttrade heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van BMT c.s. en dat de toestand van de vennootschappen nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting heeft Esttrade – samengevat – het volgende naar voren gebracht:

Mechan Dealer weigert ondanks de gemaakte afspraken verantwoordelijkheid te nemen voor de administratie van Bonenkamp. Ook heeft Esttrade signalen ontvangen dat Mechan Dealer de resultaten van BMT bewust manipuleert. Er is sprake van een negatieve resultaatsontwikkeling in 2019 en vragen daarover blijven onbeantwoord. Daarnaast heeft Mechan Dealer de geconsolideerde jaarrekening 2019 van BMT gepubliceerd zonder dat de algemene vergadering deze heeft vastgesteld en zonder dat Esttrade daarmee heeft ingestemd;

Op het moment dat Bonenkamp in juli 2019 toetrad tot het financieringsarrangement van Mechan Holding bij ABN ABF, voldeed Mechan Holding niet aan de convenanten van de financieringsarrangementen en stond zij onder bijzonder beheer bij ABN ABF. Mechan Dealer heeft nagelaten Esttrade en Bonenkamp daarover te informeren;

Mechan Dealer is tekortgeschoten in de jegens Esttrade in acht te nemen zorgvuldigheid, omdat Esttrade sinds de implementatie van
PowerAllgeen zicht meer heeft op intercompany transacties tussen Bonenkamp en aan Mechan Dealer gelieerde vennootschappen;

Er is bij Bonenkamp een groeistrategie ingezet zonder deugdelijke werkkapitaalfinanciering; Mechan Dealer heeft toegezegd aanvullend werkkapitaal te verschaffen, maar deze toezegging wordt nu door Mechan Dealer betwist, althans ingetrokken;

De uitkomsten van de door Mechan Dealer uitgevoerde voorraadtellingen zijn onjuist. Mechan Dealer was hiervan op de hoogte en heeft desondanks Hoffman Bedrijfsrecherche de opdracht gegeven een onderzoek te verrichten, hetgeen heeft geleid tot het ontslag van Esttrade. Mechan Dealer heeft Hoffmann Bedrijfsrecherche toegelaten op de werkvloer van Bonenkamp en onderzoek laten uitvoeren naar elektronische gegevensdragers, terwijl zij als aandeelhouder daartoe niet bevoegd was;

BMT en Mechan Dealer weigeren hun medewerking te verlenen aan het onderzoek door Marseille op grond van artikel 16.3 van de aandeelhoudersovereenkomst.

3.2

BMT c.s. en Mechan Dealer hebben afzonderlijk gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

De (verantwoordelijkheid voor) de administratie en de jaarverslaggeving

3.3

Het verwijt onder 3.1 a) valt uiteen in vier onderdelen: (i) de verantwoordelijkheid voor de administratie, (ii) de negatieve resultaatsontwikkeling in 2019, (iii) signalen dat Mechan Dealer de resultaten van BMT manipuleert en (iv) de publicatie van de jaarrekening 2019.

(i) de verantwoordelijkheid voor de administratie

3.4

De Ondernemingskamer stelt voorop dat op het bestuur van de rechtspersoon de plicht rust een zodanige administratie te voeren dat daaruit te allen tijde de rechten en de verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Vaststaat dat de voorheen door Esttrade gevoerde administratie van Bonenkamp bij aanvang van de samenwerking tussen Esttrade en Mechan Dealer niet op orde was en dat partijen hiermee bekend waren. In de jaren voorafgaand aan de samenwerking had de voormalige accountant van Bonenkamp al meerdere oordeelsonthoudingen afgegeven. Esttrade en Mechan Dealer verschillen nu van mening over de vraag wie verantwoordelijk was voor het weer op orde brengen en houden van de administratie van Bonenkamp. Volgens Esttrade blijkt onder meer uit de onder 2.7 genoemde
term sheetdat Mechan Dealer verantwoordelijk zou zijn voor de administratie. Mechan Dealer heeft hiertegenover gesteld dat partijen bij aanvang van de samenwerking voorzagen dat Mechan Dealer mogelijk bepaalde administratieve taken op zich zou nemen, maar dat dit nooit tot concrete afspraken tussen partijen heeft geleid. Bovendien heeft BMT enkel met Esttrade een managementovereenkomst gesloten en niet met Mechan Dealer.

3.5

De Ondernemingskamer kan op basis van hetgeen daartoe is aangevoerd niet vaststellen welke concrete afspraken er in 2019 tussen partijen zijn gemaakt over de verantwoordelijkheid voor de inrichting van de administratie van BMT c.s. Duidelijk is wel dat vanaf 2019 pogingen zijn ondernomen om daarin verbetering te brengen, onder andere door middel van aansluiting op het
shared service centrevan Mechan Holding en de implementatie van het nieuwe boekhoudsysteem
PowerAll. Dit nieuwe systeem heeft niet gebracht wat daarvan werd verwacht en dit heeft tot nieuwe problemen geleid. In reactie daarop is in 2021 [B] aangesteld als mededirecteur om de niet-commerciële activiteiten van Bonenkamp te leiden. Na het ontslag van Esttrade als bestuurder heeft Mechan Dealer de verantwoordelijkheid voor de administratie naar zich toe getrokken en is aan BDO opdracht gegeven over 2020 en 2021 een forensisch accountantsonderzoek te verrichten naar de administratie en de geld- en goederenstromen bij Bonenkamp. De Ondernemingskamer gaat er van uit dat met deze maatregelen de nodige stappen zijn gezet om de administratie van BMT c.s. op het vereiste niveau te brengen. Dat de administratie van Bonenkamp voorheen niet op orde was, levert op zichzelf wel een gegronde reden op om aan een juist beleid te twijfelen. Of dit in de gegeven omstandigheden voldoende aanleiding geeft voor het gelasten van een onderzoek zal hierna in het kader van de belangenafweging aan de orde komen.

(ii) de negatieve resultaatsontwikkeling in 2019 en (iii) signalen dat Mechan Dealer de resultaten van BMT manipuleert

3.6

De stellingen van Esttrade ten aanzien van de resultaten in 2019 en de door haar genoemde signalen van de gestelde manipulatie zijn op onderdelen door Mechan Dealer weerlegd. Hetgeen Esttrade dienaangaande overigens nog heeft gesteld is in feite speculatief en mede daarom onvoldoende concreet om een gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te kunnen opleveren.

(iv) de publicatie van de jaarrekening 2019

3.7

Esttrade heeft aangevoerd dat de geconsolideerde jaarrekening 2019 zonder haar instemming (als medebestuurder van BMT) is gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. Ook zou ten onrechte in de jaarrekening zijn opgenomen dat de jaarrekening door de algemene vergadering is vastgesteld. Mechan Dealer en BMT c.s. hebben dit gemotiveerd betwist. De jaarrekening 2019 bevat de handtekening van [A] en is blijkens de door BMT c.s. overgelegde
e-mailcorrespondentie op 29 december 2020 door [A] ondertekend. Verder volgt uit het aandeelhoudersbesluit van 30 december 2020 dat de jaarrekening door de algemene vergadering is vastgesteld. [A] stelt echter dat uit zijn agenda en een WhatsApp-bericht blijkt dat hij op 29 december 2020 een afspraak had met een klant en dat hij om die reden de jaarrekening 2019 niet heeft kunnen ondertekenen. Ter zitting heeft [A] desgevraagd verklaard dat hij constateert dat zijn handtekening onder de jaarrekening 2019 staat, maar dat hij niet weet hoe deze daar terecht is gekomen. De Ondernemingskamer acht dit laatste te weinig concreet om aan te kunnen nemen dat ter zake van de vaststelling en de publicatie van de jaarrekening 2019 sprake is geweest van een onjuiste gang van zaken.

Financieringsovereenkomst ABN ABF

3.8

Volgens Esttrade stond Mechan Holding in 2019 onder bijzonder beheer bij ABN ABF en had Mechan Dealer haar daarover moeten informeren toen Bonenkamp toetrad tot het financieringsarrangement bij ABN ABF (3.1 b). Esttrade verwijst in dat kader naar de toelichting op de geconsolideerde jaarrekening 2019 van Mechan Holding, waarin vermeld staat dat “
door Mechan Holding niet wordt voldaan aan de voorwaarden van haar financieringsovereenkomst met ABN ABF en de continuïteit van Mechan Holding onder meer afhangt van de bereidheid van haar financiers om bestaande financieringen te continueren”. Mechan Dealer betwist dat Mechan Holding medio 2019 niet voldeed aan de met ABN ABF overeengekomen convenanten en stelt dat Mechan Holding pas eind 2020 – anderhalf jaar na de toetreding van Bonenkamp tot het financieringsarrangement – onder bijzonder beheer bij ABN ABF is komen te staan. De jaarrekening 2019 is eind 2020 opgemaakt en Mechan Holding heeft daarin de schending van de bankconvenanten opgenomen als een materiële omstandigheid die bekend is geworden na de balansdatum. Mechan Dealer heeft bij verweerschrift nog gesteld dat ABN ABF de relatie met Mechan Holding wil continueren en dat inmiddels via de aandeelhouder van Mechan Holding de liquiditeit en solvabiliteit per 31 december 2021 is verbeterd, zodat Mechan Holding per 31 december 2022 naar verwachting volledig zal voldoen aan de gestelde convenanten. Esttrade heeft dat niet meer bestreden. Bij deze stand van zaken bestaat op dit punt geen reden voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken.

Intercompany transacties

3.9

Met betrekking tot het verwijt van Esttrade dat zij sinds de implementatie van
PowerAllhet zicht op de inkoop en transacties met aan Mechan Dealer gelieerde vennootschappen is verloren (3.1 c), oordeelt de Ondernemingskamer als volgt. Esttrade heeft aangevoerd dat het ontbreekt aan waarborgen dat de intercompany transacties
at arm’s lengthzijn. Mechan Dealer heeft aan de hand van overgelegde stukken (waaronder opdrachtbevestigingen voor intercompany transacties en de prijsstellingsprocedure die zij hanteert) toegelicht dat zij wel degelijk
at arm’s lengthhandelt, in die zin dat aan Bonenkamp dezelfde prijzen in rekening worden gebracht als aan andere klanten van de Mechan Holding groep. Ook heeft Mechan Dealer aangevoerd dat alle facturen voorhanden zijn in de administratie van Bonenkamp. In 2021 heeft een aansluiting plaatsgevonden van alle debiteuren- en crediteurenposities in de administratie van Bonenkamp en de resultaten daarvan zijn met Bonenkamp gedeeld. Esttrade heeft daartegenover niet verduidelijkt waarom desondanks sprake zou zijn van onzakelijke transacties. Dat Mechan Dealer op dit punt is tekortgeschoten in de jegens BMT c.s. alsmede Esttrade als minderheidsaandeelhouder in acht te nemen zorgvuldigheid kan bij die stand van zaken niet worden aangenomen.

Groeistrategie zonder deugdelijke werkkapitaalfinanciering

3.1

Ten aanzien van het verwijt onder 3.1. d) oordeelt de Ondernemingskamer als volgt. Esttrade stelt dat partijen hebben ingezet op een groeistrategie om de omzet te verhogen en dat daarvoor aanvullend werkkapitaal nodig was. Mechan Dealer heeft volgens Esttrade toegezegd dit te zullen verschaffen in de vorm van een leverancierskrediet. Begin november 2021 hebben verschillende entiteiten uit de Mechan Holding groep – in weerwil van deze toezegging – ingebrekestellingen aan Bonenkamp verzonden en betaling gevorderd van de op krediet geleverde machines. Mechan Dealer betwist dat tussen Mechan Dealer en Bonenkamp een afspraak bestaat dat Mechan Dealer voor onbepaalde tijd een leverancierskrediet zou verstrekken. Het leverancierskrediet is feitelijk ontstaan doordat de Mechan Holding groep ter zake van de betaling van facturen coulance heeft betracht jegens Bonenkamp. Op die manier was eind 2021 het leverancierskrediet opgelopen tot ruim 3 miljoen euro. Mechan Dealer en BMT c.s. onderkennen dat de nagestreefde omzetgroei, met de bijbehorende toename van de voorraad van Bonenkamp, niet realistisch bleek te zijn op basis van de bestaande werkkapitaalfinanciering en dat om die reden Esttrade op 12 november 2021 is verzocht om aanvullende liquiditeiten ter beschikking te stellen. Toen Esttrade daartoe niet bereid bleek, heeft de Mechan Holding groep de openstaande facturen evenwel niet opgeëist; per 18 maart 2022 bedraagt het door de Mechan Holding groep aan Bonenkamp verstrekte leverancierskrediet zelfs ruim 4 miljoen euro. Inmiddels is het inzicht in de voorraadpositie verbeterd en worden stappen ondernomen om deze te optimaliseren en waar mogelijk af te bouwen, aldus Mechan Dealer en BMT c.s.

3.11

De Ondernemingskamer stelt vast dat partijen het niet eens zijn over de vraag welke concrete toezeggingen door Mechan Dealer ter zake van het verschaffen van werkkapitaal zouden zijn gedaan. Een schriftelijke vastlegging van die afspraken ontbreekt. Duidelijk is echter wel dat de Mechan Holding groep een aanzienlijk leverancierskrediet aan Bonenkamp heeft verstrekt en dat zij dat nog steeds doet. Dat met de inmiddels aangepaste strategie, in combinatie met het optimaliseren en terugdringen van de voorraadpositie, het belang van BMT c.s. en de aan hen verbonden onderneming wordt gediend, heeft Esttrade niet bestreden. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat daarmee de nodige stappen zijn gezet om in het belang van BMT c.s. tot een verbetering van het werkkapitaal en de voorraadpositie te komen. Bij die stand van zaken levert het verwijt dat aanvankelijk ten onrechte zou zijn ingezet op een groeistrategie zonder toereikende werkkapitaalfinanciering, ook indien juist, onvoldoende grond op om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van BMT c.s.

Voorraadtellingen en onderzoek Hoffmann Bedrijfsrecherche

3.12

Het verwijt onder 3.1 e) ziet op de juistheid van de voorraadtellingen en op de besluitvorming over het onderzoek van Hoffmann Bedrijfsrecherche.

3.13

De Ondernemingskamer stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de administratie van BMT c.s. niet op orde was en dat onvoldoende inzicht bestond in de stand van de voorraad. Mede daarom is in juli 2021 [B] aangesteld als mededirecteur van BMT. [B] heeft geconstateerd dat de voorraad, zoals die uit de administratie bleek, een waarde had van € 10,9 miljoen, dat orders maanden, soms jaren, als onderhanden werk bleven geboekt en dat al geleverde machines nog op voorraad geadministreerd stonden. [B] heeft daarom in overleg met Esttrade besloten een voorraadtelling te laten uitvoeren. De telling heeft plaatsgevonden begin november 2021. Om de voorraadtelling te kunnen gebruiken bij het opstellen van de jaarrekening 2021 is accountant Witlox daarbij betrokken. De uitkomst van de telling is op 12 november 2021 met Esttrade gedeeld. Kort gezegd was de conclusie dat er een verschil bestond van 2,8 miljoen euro tussen de administratieve voorraad per 31 oktober 2021 en hetgeen bij de telling was aangetroffen.

3.14

Esttrade heeft aan de hand van verklaringen van medewerkers van Bonenkamp gesteld dat Witlox erop is gewezen dat bij de voorraadtelling aanzienlijke fouten werden gemaakt omdat de ‘vermiste’ machines wel degelijk aanwezig waren, op het moment van telling in de spuiterij stonden of werden verhuurd, sprake was van machines die waren geboekt als ingeruild, maar nog niet van de klant waren ontvangen en dat machines wel aanwezig waren maar in de administratie al waren afgeboekt. Volgens Esttrade zijn de uitkomsten van de uitgevoerde voorraadtellingen daarom onjuist. Mechan Dealer wist dit, althans zij had dit moeten weten, maar zij heeft desondanks naar aanleiding van de voorraadtelling aan Hoffmann Bedrijfsrecherche de opdracht gegeven een onderzoek te verrichten, hetgeen heeft geleid tot het ontslag van Esttrade als bestuurder van BMT en Bonenkamp Groep.

3.15

Mechan Dealer heeft op haar beurt uiteengezet dat na de voorraadtelling van november 2021 onder leiding van [B] alle geconstateerde verschillen zijn uitgezocht en dat daarbij ook de door de medewerkers van Bonenkamp aangedragen verklaringen en vindplaatsen zijn onderzocht en de nodige aanpassingen in de (voorraad)administratie zijn gedaan. Dit heeft ertoe geleid dat per 3 januari 2021 een nieuwe telling van de voorraad heeft plaatsgevonden die wederom is bijgewoond door Witlox en dit keer ook door BDO. Daarbij is geconstateerd dat nog steeds verschillen bestonden, maar dat deze inmiddels aanzienlijk waren afgenomen, mede als gevolg van aanpassingen in de administratie. Een deel van de ingekochte voorraad is echter nog steeds zoek. Dit wordt nu uitgezocht door BDO.

3.16

Volgens Mechan Dealer was de uitkomst van de voorraadtelling van begin november 2021 niet de enige reden om Hoffman Bedrijfsrecherche in te schakelen. Daarbij speelden ook de kwetsbare financiële positie van Bonenkamp en de teleurstellende resultaten sinds de overname in 2019 een rol. [B] had in gesprekken met medewerkers geconstateerd dat [A] steeds zelf bepaalde welke klanten wanneer gefactureerd mochten worden en in welke omvang de uit de orderadministratie voortvloeiende bedragen wel of niet in rekening gebracht mochten worden. Daarnaast had een aantal klanten naar aanleiding van toegestuurde facturen, laten weten dat zij al hadden betaald, terwijl daarvan niets bleek uit de administratie. Ook werden betalingen van klanten contant geboekt, terwijl er geen geld aan de kas was afgedragen en tegelijkertijd werden de facturen van de Mechan Holding groep tot een bedrag van ruim 3 miljoen euro niet voldaan. Volgens Mechan Dealer gaf een en ander haar aanleiding te veronderstellen dat mogelijk sprake was van onregelmatigheden bij Bonenkamp en heeft zij daarom Hoffman Bedrijfsrecherche ingeschakeld om daar onderzoek naar te doen.

3.17

De Ondernemingskamer oordeelt hierover als volgt. Op grond van de gebrekkige administratie, in samenhang met de opgelopen omvang van de voorraad en teruglopende resultaten was er alle reden om een voorraadtelling bij Bonenkamp te laten uitvoeren. Uit die voorraadtelling bleek dat, ook indien rekening wordt gehouden met de daarvoor gegeven verklaringen, er een aanzienlijk verschil bestond tussen de bij Bonenkamp geadministreerde voorraad en hetgeen was aangetroffen. Die voorraadverschillen, bezien in het licht van de teruglopende resultaten van Bonenkamp, de oplopende betalingsachterstanden aan de Mechan Holding groep, in combinatie met de signalen van klanten dat zij volgens de administratie nog openstaande facturen al hadden betaald en het gegeven dat [A] steeds als enige besliste over de facturatie en incasso van vorderingen, maken dat voor Mechan Dealer begin november 2021 voldoende concrete aanwijzingen bestonden om te vermoeden dat mogelijk sprake was van onregelmatigheden bij Bonenkamp. Onder die omstandigheden heeft Mechan Dealer als bestuurder van BMT, in redelijkheid kunnen besluiten om Hoffman Bedrijfsrecherche te vragen daarnaar onderzoek te doen. In beginsel had Mechan Dealer dat besluit vooraf met haar medebestuurder Esttrade – tevens bestuurder van Bonenkamp – moeten overleggen, maar gelet op de persoonlijke betrokkenheid van [A] bij de facturatie en incasso van de vorderingen van Bonenkamp, is niet onbegrijpelijk dat Mechan Dealer in dit geval ervoor heeft gekozen dat niet te doen. De omstandigheid dat uit het onderzoek van Hoffmans Bedrijfsrecherche niet is gebleken van de aanvankelijk vermoede zeer omvangrijke onregelmatigheden bij en/of onttrekkingen aan Bonenkamp en dat bij de voorraadtelling in januari 2022 aanzienlijk kleinere verschillen werden gevonden, maakt niet dat die keuze achteraf bezien anders moet worden beoordeeld. De slotsom is dat ook op dit punt geen gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van BMT c.s.

Onderzoek op grond van artikel 16.3 van de aandeelhoudersovereenkomst

3.18

In artikel 16.3 van de aandeelhoudersovereenkomst is bepaald dat ieder van de aandeelhouders van BMT te allen tijde gerechtigd is om onderzoek te (laten) verrichten naar de financiën en administratie van BMT c.s. Volgens Esttrade weigeren BMT en Mechan Dealer hun medewerking te verlenen aan een dergelijk onderzoek (3.1 f). BMT en Mechan Dealer hebben onder verwijzing naar de onder 2.29 en 2.34 genoemde e-mails aangevoerd bereid te zijn hun medewerking te verlenen aan het onderzoek van Marseille, maar wel binnen de reikwijdte van artikel 16.3 van de aandeelhoudersovereenkomst. Het voorgaande is door zowel BMT als Mechan Dealer ter terechtzitting nogmaals toegezegd.

3.19

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Artikel 16.3 betreft in beginsel een afspraak tussen de aandeelhouders van BMT en de (niet-)naleving daarvan daarmee een zuiver vermogensrechtelijke kwestie. Door Esttrade is onvoldoende duidelijk gemaakt in hoeverre de beweerde schending van artikel 16.3 tot gevolg heeft dat het belang van BMT c.s. ook in het geding is. Daar komt bij dat in het licht van hetgeen hiervoor in 3.18 is overwogen niet kan worden aangenomen dat BMT en Mechan Dealer hebben geweigerd hun medewerking aan het gewenste onderzoek te verlenen. BMT en Mechan Dealer hebben beiden toegezegd hun medewerking te verlenen aan het onderzoek van Marseille, voor zover het onderzoek ziet op de specifieke onderwerpen van artikel 16.3; de financiën en de administratie van BMT c.s. Uit de onder 2.30 genoemde e-mail van de advocaat van Esttrade aan Marseille volgt dat de onderzoeksvragen verder gaan dan deze twee onderwerpen. Dat Mechan Dealer aan een dergelijk verderstrekkend onderzoek geen medewerking heeft willen verlenen kan haar niet worden verweten. Gelet hierop bestaat ook op dit punt geen reden voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van BMT c.s.

Belangenafweging

3.2

Hoewel de Ondernemingskamer oordeelt dat er ten aanzien van de vanaf 2019 gevoerde administratie gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij BMT c.s., leidt een belangenafweging tot afwijzing van het verzoek van Esttrade.

3.21

Gelet op de acties die Mechan Dealer heeft ondernomen om de administratie te verbeteren (het ter beschikking stellen van [B] , het (laten) uitvoeren van voorraadtellingen, de opdrachtverlening aan BDO en het aanstellen van [C] als gevolmachtigde), ziet de Ondernemingskamer onvoldoende grond voor het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van BMT c.s. Daarbij neemt de Ondernemingskamer in aanmerking dat een dergelijk onderzoek belastend is voor BMT c.s. en de aan haar verbonden onderneming, onder meer in verband met de daaraan te besteden tijd en de daarmee gemoeide kosten en dat BMT c.s. en Mechan Dealer hebben toegelicht dat het bestuur van BMT goed functioneert en de administratie inmiddels nagenoeg volledig op orde is gebracht. De belangen van BMT c.s. worden onder die omstandigheden met het gelasten van een onderzoek niet of onvoldoende gediend.

3.22

De slotsom luidt dat de Ondernemingskamer het verzoek van Esttrade zal afwijzen. De Ondernemingskamer ziet aanleiding een kostenveroordeling achterwege laten.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van Esttrade B.V. af;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. C.C. Meijer, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. V.G. Moolenaar en prof. dr. A.J.C.C.M. Loonen, raden, in tegenwoordigheid van mr. D.I. Frans, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.W.H. Vink op 7 juni 2022.

Verzoek tot onderzoek naar beleid en gang van zaken binnen BMT c.s. en afwijzing van verzoekster Esttrade B.V.

Uitspraak

1.Het verloop van het geding

2.Inleiding en feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing