Uitspraak
arrest
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.298.472/01 OK
arrest van de Ondernemingskamer van 14 juni 2022
inzake
[A],
wonende te [....] ,
EISERin de hoofdzaak,
VERWEERDERin het incident,
advocaat:
mr. J.G.D. Fleers, kantoorhoudende te Utrecht,
mr. J.G.D. Fleers, kantoorhoudende te Utrecht,
t e g e n
[B],
wonende te [....] ,
GEDAAGDEin de hoofdzaak,
EISERin het incident,
advocaat:
mr. J. van den Berg, kantoorhoudende te Rotterdam.
mr. J. van den Berg, kantoorhoudende te Rotterdam.
1.Het verloop van het geding
1.1
Eiser in de hoofdzaak (hierna: [A] ) heeft bij exploot van 6 augustus 2021 gedaagde in de hoofdzaak (hierna: [B] ) gedagvaard en gevorderd dat de Ondernemingskamer bij arrest, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
(i) [B] veroordeelt om haar onbezwaarde recht op de aandelen in [C] (hierna: [C] ) over te dragen aan [A] ;
(ii) per een door de Ondernemingskamer te bepalen datum (hierna: de peildatum) de prijs van de aandelen vaststelt op € 1 per aandeel, althans op een andere door de Ondernemingskamer zelfstandig vast te stellen prijs per aandeel van maximaal € 22, althans, indien de Ondernemingskamer een hogere prijs per aandeel vaststelt dan € 22, [A] van tevoren in de gelegenheid stelt om daarmee in te stemmen;
(iii) bepaalt dat de aldus bepaalde prijs van de aandelen vanaf de peildatum wordt verhoogd met de wettelijke rente op de voet van artikel 6:119 BW tot aan de datum van de overdracht van de aandelen;
(iv) [A] veroordeelt aan [B] de vastgestelde prijs, vermeerderd met de rente, te betalen tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen;
(v) bepaalt dat de uitkeringen die tussen de peildatum en de overdrachtsdatum betaalbaar zijn gesteld, vermeerderd met de daarover in die periode opgebouwde wettelijke rente, strekken tot (gedeeltelijke) betaling van de prijs van de aandelen per overdrachtsdatum;
(vi) bepaalt dat, indien een of meer deskundige(n) de waarde van de aandelen moet(en) vaststellen, de kosten van deze deskundige(n) in gelijke delen voor rekening komen voor [A] en [B] ;
(vii) [B] , in geval zij verweer mocht hebben gevoerd, veroordeelt tot betaling van de kosten van het geding.
1.2
[B] heeft op 28 september 2021 een incidentele conclusie ingediend tot afgifte van bescheiden ex artikel 843a Rv, tevens houdende een verzoek tot zo nodig ambtshalve toepassing van artikel 22 Rv, met producties, en gevorderd dat de Ondernemingskamer [A] zal gebieden een afschrift te verstrekken van:
a) de kredietaanvraag inclusief onderliggende stukken en correspondentie aan Rabobank door [C] /3B Horeca B.V. (hierna: 3B Horeca)/haar deelnemingen;
b) de facturen/commissie van de diverse websites die de ten processe bedoelde hotels gebruiken voor online boekingen door de gasten van deze hotels over de jaren 2018 t/m 2021;
c) de koopovereenkomst van aandelen in Andante Hotel B.V. waarbij 3B Horeca de aandelen in Andante Hotel B.V. heeft verkregen;
d) de gecontroleerde en door een registeraccountant geaccordeerde jaarrekeningen (inclusief winst- en verliesrekening, balans en toelichting) van 2017, 2018 en 2019 van [C] , 3B Horeca en de deelnemingen;
e) de aangiften vennootschapsbelasting en omzetbelasting van [C] , 3B Horeca en de deelnemingen over 2017 t/m 2021;
f) een afschrift van de bankrekening van [C] en de deelnemingen over de jaren 2018 t/m 2021;
g) de onderliggende stukken (inclusief bankafschriften) van de rekening-courantverhouding tussen [C] en [A] over de jaren 2016 t/m 2021;
h) de aflossingsstukken en rentebetalingen van de lening tussen [C] , 3B Horeca en Hotel Atlas B.V. en de bankafschriften van de betalingen van de rente en aflossing van de achtergestelde lening tussen [C] en Hotel Atlas B.V.;
i) de aandeelhoudersovereenkomst tussen [C] , Bishoff Participatie B.V. en [D] ;
j) de anonieme boekingsgegevens van gasten voor de drie ten processe bedoelde hotels voor de maanden januari 2019 t/m december 2021, dan wel de aangifte toeristenbelasting van de drie hotels over de jaren 2019 t/m 2021;
k) de aangifte toeristenbelasting van de drie hotels die door Hotel Zandbergen B.V., Atlas Vondelpark B.V., respectievelijk Andante Hotel B.V. worden gehouden, over de jaren 2018 t/m 2021;
l) een overzicht van de juridische procedures met betrekking tot 3B Horeca over de jaren 2019 t/m 2021, waarvoor door 3B Horeca rechtsbijstand is ingeschakeld;
m) een overzicht van de documentatie en correspondentie waaruit de huurachterstand van 3B Horeca en haar deelnemingen blijkt voor een bedrag van € 512.000;
n) de aanvragen inclusief de onderliggende stukken voor de respectieve NOW-regelingen voor de deelnemingen van 3B Horeca over de jaren 2020 en 2021 en eventuele correspondentie met de UWV;
op straffe van verbeurte van een onmiddellijke opeisbare dwangsom van € 10.000 per dag, met een maximum van € 350.000, althans zodanige dwangsommen als in goede justitie door de Ondernemingskamer zullen worden vastgesteld,
een en ander onder veroordeling van [A] in de kosten in het incident.
1.3
[A] heeft op 12 oktober 2021 bij conclusie van antwoord in het incident, met producties, geconcludeerd tot afwijzing van de vordering in het incident.
1.4
[B] heeft bij conclusie van antwoord in de hoofdzaak van 23 november 2021 geconcludeerd tot:
- afwijzing van het gevorderde zoals weergegeven in 1.1 onder ii) en v) tot en met vii);
- toewijzing van de vordering van [A] tot overdracht van de aandelen tegen betaling van een geldbedrag van tussen € 50.000 en € 75.000;
- bepaling, indien een deskundigenbericht wordt gelast, dat de kosten daarvan voor rekening [A] komen;
- opdracht aan de deskundige(n) om de ten processe bedoelde benadelende handelingen in de waarde van de aandelen te verdisconteren;
met veroordeling van [A] in de kosten van het geding, inclusief de nakosten.
1.5
Bij akte van 23 februari 2022 heeft [A] zijn eis zoals weergeven in 1.1 onder ii) in die zin gewijzigd dat hij nu vordert dat de prijs van de aandelen per een door de Ondernemingskamer te bepalen peildatum wordt vastgesteld op € 1 per aandeel, althans op € 22 per aandeel, met dien verstande dat indien de Ondernemingskamer voornemens is een hogere prijs dan € 22 per aandeel vast te stellen, [A] daarvan in kennis wordt gesteld en in de gelegenheid wordt gesteld om binnen 48 uur met die hogere prijs per aandeel in te stemmen, waarbij bij gebreke van die instemming binnen genoemde termijn de vordering van [A] zal worden afgewezen. Ook heeft [A] aanvullende producties overgelegd.
1.6
Op 9 maart 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen hun standpunten nader hebben toegelicht. Mr. Fleers heeft namens [A] aanvullende producties in het geding gebracht. Vervolgens is de procedure op verzoek van partijen pro forma aangehouden ten behoeve van minnelijk overleg.
1.7
Op de rol van 5 april 2022 heeft [A] arrest gevraagd.
2.De feiten
2.1
[C] is op 26 februari 2010 opgericht. Het geplaatst kapitaal bestaat uit 18.000 aandelen met een nominale waarde van € 1 per aandeel. Bij notariële akte van 29 januari 2016 heeft [A] – tot dat moment enig aandeelhouder van [C] – 900 van de 18.000 aandelen overgedragen aan [B] tegen een prijs van € 1 per aandeel. In de notariële akte staat dat de koopsom van € 900 rechtstreeks door [B] aan [A] is voldaan. Ter gelegenheid van de aandelenoverdracht is [B] naast [A] benoemd tot bestuurder van [C] .
2.2
[C] houdt 45% van de aandelen in 3B Horeca. De overige aandelen in 3B Horeca worden gehouden door Bishoff Participatie B.V. (45%) en [D] (10%). [C] en Bishoff Participatie B.V. zijn de gezamenlijk bevoegde bestuurder van 3B Horeca. 3B Horeca is enig aandeelhouder van een groep van drie vennootschappen waarin telkens één hotel wordt geëxploiteerd, te weten Andante Hotel B.V., Atlas Vondelpark B.V. en Hotel Zandbergen B.V.
2.3
[A] en [B] zijn in augustus 2014 met elkaar getrouwd. Op 27 augustus 2019 heeft [A] een echtscheidingsverzoek ingediend. Bij beschikking van 20 januari 2021 heeft de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, de echtscheiding uitgesproken, die vervolgens op 18 februari 2021 is ingeschreven.
2.4
Bij vonnis van 30 juni 2021 heeft de rechtbank Noord-Holland onder meer het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van [C] van 3 februari 2019 tot ontslag van [B] als bestuurder nietig verklaard. Op 21 november 2021 is [B] alsnog ontslagen als bestuurder van [C] . Sindsdien is [A] enig bestuurder van [C] .
3.De gronden van de beslissing
Vordering in de hoofdzaak
3.1
De Ondernemingskamer ziet aanleiding om de vordering in de hoofdzaak als eerste te beoordelen.
3.2
[A] heeft zijn vordering in de hoofdzaak gegrond op artikel 2:201a BW.
3.3
Tussen partijen is niet in geschil dat [A] , als houder van 17.100 van de geplaatste 18.000 aandelen, op de dag van de dagvaarding voor eigen rekening 95% van het geplaatste kapitaal van [C] verschafte en 95% van de stemrechten in de algemene vergadering van aandeelhouders kon uitoefenen en zijn vordering heeft ingesteld tegen de enige andere aandeelhouder. De vordering van [A] is in zoverre deugdelijk.
3.4
Gesteld noch gebleken is dat aan de door [B] gehouden aandelen bijzondere rechten inzake de zeggenschap in de vennootschap zijn verbonden of dat [A] jegens [B] afstand heeft gedaan van zijn bevoegdheid de hier aan de orde zijnde vordering in te stellen. In het incident heeft [B] gesteld dat zij ondanks de vergoeding ernstige stoffelijke schade zou lijden door de overdracht indien bij het bepalen van de prijs uitsluitend wordt uitgegaan van de door [A] in het geding gebrachte stukken en onderbouwing. De Ondernemingskamer kan [B] hierin niet volgen. De enkele omstandigheid dat de vast te stellen prijs in de ogen van [B] te laag is, maakt niet dat sprake is van ernstige stoffelijke schade in de zin van artikel 2:201a lid 4 BW die tot afwijzing van de uitkoopvordering dient te leiden. Temeer nu [B] zich op zichzelf niet verzet tegen de overdracht van aandelen, zullen de argumenten van [B] over de waarde van de 900 aandelen pas aan de orde komen bij het vaststellen van de door [A] daarvoor te betalen prijs.
3.5
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, kan de vordering van [A] in beginsel worden toegewezen en resteert nog slechts de vaststelling van de door [A] te betalen prijs voor de over te dragen 900 aandelen.
3.6
[A] heeft primair gevorderd dat de Ondernemingskamer, met hantering van een door de Ondernemingskamer nader te bepalen datum als peildatum, de prijs vaststelt op € 1 per aandeel, gelijk aan de koopsom die gehanteerd is toen [B] de aandelen op 29 januari 2016 verkreeg. [A] heeft daartoe aangevoerd dat de enige reden dat [B] 5% van de aandelen in [C] heeft verkregen en tot bestuurder is benoemd, was gelegen in de wens om de continuïteit van de onderneming en haar deelnemingen te waarborgen indien [A] (tijdelijk) niet meer in staat zou zijn besluiten aangaande [C] te nemen. Als gevolg van de echtscheiding beschouwt [A] [B] niet langer als zijn vertrouwenspersoon waarmee volgens [A] het doel van de overdracht is komen te vervallen. Daarnaast heeft [A] aangevoerd dat de waarde van de aandelen in het economisch verkeer op dit moment nihil bedraagt gelet op de negatieve balanspositie en de financiële verplichtingen van de vennootschap en 3B Horeca, alsmede de negatieve effecten van Covid-19 op de hotelbranche. Ter onderbouwing van dat betoog heeft [A] onder meer een waarderingsrapport van 30 juli 2021 van New Financials Consulting B.V. overgelegd, waarin wordt geconcludeerd dat de waarde van de aandelen met als peildatum 30 juni 2021 nihil is. Blijkens het rapport is de waardering onder meer gebaseerd op de door [A] opgestelde jaarrekeningen van [C] over 2018 tot en met 2020, de geconsolideerde jaarstukken van 3B Horeca 2018 tot en met 2020 en de jaarrekeningen van de dochtervennootschappen van 3B Horeca over 2020. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft [A] producties toegezonden, te weten herziene, door New Financials B.V. opgestelde versies van de (geconsolideerde) jaarrekeningen van [C] en 3B Horeca over 2019 en 2020, halfjaar cijfers over 2021 en de concept-jaarrekeningen over 2021, die, wat 3B Horeca betreft, zijn voorzien van een beoordelingsverklaring door A. Van Zwienen AA van New Financials B.V. [A] stelt zich op het standpunt dat ook op basis van de herziene cijfers de waarde van de aandelen nihil moet worden geacht.
3.7
[B] heeft bezwaar gemaakt tegen de primair en subsidiair gevorderde prijs. [B] heeft in dat kader aangevoerd dat de door [A] ter onderbouwing van zijn vordering overgelegde informatie onjuistheden en onregelmatigheden bevat, waardoor [B] mogelijk een te lage prijs voor haar aandelen zou ontvangen. [A] belemmert [B] de door [A] opgestelde financiële gegevens van [C] en haar onderneming te controleren, terwijl zij daar als bestuurder en aandeelhouder recht op heeft. Voorts heeft [A] handelingen verricht waarmee hij zichzelf heeft bevoordeeld en [C] en [B] heeft benadeeld. Deze benadelende handelingen van [A] moeten worden verdisconteerd in de waarde van de aandelen in [C] . [B] heeft in dit kader gewezen op onder meer de volgende (gestelde) onregelmatigheden in de (herziene) financiële gegevens van [C] en haar deelneming 3B Horeca:
a) Blijkens de (concept-)jaarrekeningen 2020 en 2021 van 3B Horeca bedraagt de management fee van [C] € 237.984 (2020), respectievelijk € 240.000 (2021). Deze bedragen komen echter niet als opbrengst terug in de (concept) jaarrekeningen 2020 en 2021 van [C] .
b) De vermeldingen die in de afzonderlijke jaarrekeningen onder de post langlopende verplichtingen zijn opgenomen inzake een achtergestelde lening van [C] aan 3B Horeca corresponderen niet met elkaar. Zo vermeldt de herziene jaarrekening 2020 van 3B Horeca per 31 december 2019 een bedrag van € 450.000, terwijl dezelfde post in de (oude) geconsolideerde jaarrekening 2020 van 3B Horeca per 31 december 2019 € 900.000 bedraagt. In de concept-jaarrekening 2021 van 3B Horeca bedraagt deze post per 31 december 2021 € 518.000 terwijl deze post in de concept-jaarrekening 2021 van [C] per 31 december 2021 € 0 zou bedragen.
c) De posten ‘resultaat na belastingen’, ‘verrekenbaar verlies uit 2020’ en ‘schulden aan kredietinstellingen’ zijn in de herziene versie van de jaarrekening 2020 van 3B Horeca aangepast zonder dat is toegelicht waar deze aanpassingen op gebaseerd zijn.
Wat betreft de kosten van de benoeming van (een) deskundige(n) heeft [B] aangevoerd dat het op de weg van [A] ligt om in het kader van deze procedure afdoende informatie te verschaffen op basis waarvan de Ondernemingskamer in staat is zelfstandig de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen. Nu hij daarin niet is geslaagd, dienen de kosten van de te benoemen deskundige(n) voor rekening van [A] te komen.
Tot slot heeft [B] naar voren gebracht dat het moment van de aanvraag van de echtscheiding, te weten 28 augustus 2019, als peildatum moet worden gehanteerd. Per die datum is het door [A] gestelde doel van de overdracht van aandelen aan [B] komen te vervallen, aldus [B] .
3.8
De Ondernemingskamer overweegt inzake de prijs van de over te dragen aandelen als volgt.
3.9
Als uitgangspunt in een uitkoopprocedure geldt dat de Ondernemingskamer de prijs van de aandelen vaststelt op de waarde die de aandelen op een gegeven peildatum hebben in het economische verkeer.
3.1
Overeenkomstig vaste jurisprudentie van de Ondernemingskamer in gevallen waarin aan de uitkoopprocedure geen openbaar bod is voorafgegaan, zal de Ondernemingskamer de peildatum vaststellen op de datum van het onderhavige tussenarrest. Hetgeen [B] heeft aangevoerd, is onvoldoende reden om in afwijking van die vaste jurisprudentie de peildatum in dit geval op 28 augustus 2019 vast te stellen.
3.11
Met de thans overgelegde stukken is de Ondernemingskamer niet voldoende voorgelicht om de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen. Gelet hierop zal de Ondernemingskamer een deskundigenonderzoek gelasten.
3.12
Volstaan kan worden met de benoeming van één deskundige. Het staat de te benoemen deskundige vrij om zo nodig de deskundigheid van (een) ander(en) in te roepen.
3.13
De te benoemen deskundige dient derhalve de waarde van de over te dragen aandelen te bepalen met als peildatum de datum van dit tussenarrest (14 juni 2022) of een andere daarbij zo dicht mogelijk gelegen, voor de hand liggende, datum, en met inachtneming van alle relevante feiten en omstandigheden. Indien de deskundige op grond van door hem vast te stellen gegevens – zonder een volledig onderzoek – constateert dat de waarde van de aandelen niet hoger is dan de primair gevorderde prijs van € 1 per aandeel, kan hij met die constatering en motivering daarvan volstaan.
3.14
Met betrekking tot de kosten van een deskundigenonderzoek heeft [A] aangevoerd dat deze door partijen voor gelijke delen gedragen moeten worden omdat [B] in de echtscheidingsprocedure een dergelijke kostenverdeling zou hebben voorgesteld. De Ondernemingskamer ziet in het feit dat [B] in een andere procedure heeft aangeboden een deel van de kosten van een deskundige voor haar rekening te nemen, mede gelet op haar stelling in deze procedure dat inschakeling van een deskundige niet nodig zou zijn geweest indien [A] afdoende informatie had verschaft (zie 3.7), onvoldoende aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt dat de uitkoper de kosten van het onderzoek in een uitkoopprocedure draagt. De Ondernemingskamer zal bepalen dat het voorschot op de kosten van het deskundigenonderzoek ten laste komt van [A] .
3.15
De Ondernemingskamer zal iedere verdere beslissing aanhouden.
Vordering in het incident
3.16
[B] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [A] haar onvoldoende stukken heeft verstrekt, waardoor het niet mogelijk is om de waarde van de over te dragen aandelen vast te stellen. Er is hier een rechtsbetrekking in de zin van artikel 843a Rv aan de orde nu [A] en [B] de enige aandeelhouders van [C] zijn, terwijl zij tot voor kort ook beiden bestuurder waren. Het gaat hier om voldoende bepaalbare bescheiden. [B] heeft ook een rechtmatig belang bij de gevorderde stukken: [A] heeft haar nooit van informatie voorzien, terwijl zij in het kader van de waardebepaling van de aandelen belang heeft bij het verkrijgen van de juiste en volledige documentatie op basis waarvan een reële en redelijke prijs van de aandelen kan worden vastgesteld, aldus nog altijd [B] .
3.17
[A] heeft de vordering bestreden.
3.18
De Ondernemingskamer is met [B] van oordeel dat zij in beginsel aanspraak kan maken op afschrift van de door haar gevorderde stukken. Tot voor kort was zij immers bestuurder en was zij in die hoedanigheid medeverantwoordelijk voor het bestuur en de administratie van [C] . Ook na haar ontslag als bestuurder dient [C] haar in beginsel ruimhartig van informatie te voorzien. In dit geval heeft [B] het belang bij haar vordering evenwel onvoldoende gestaafd. [B] heeft in de hoofdzaak zelf bepleit dat de Ondernemingskamer een deskundige benoemt om de waarde van de over te dragen aandelen te bepalen. Daarin volgt de Ondernemingskamer haar. De door de Ondernemingskamer te benoemen deskundige is op grond van artikel 2:201a lid 5 in verbinding met 2:351 lid 1 en 2 BW gerechtigd tot raadpleging van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van [C] en kan op verzoek worden gemachtigd tot het raadplegen van vorenbedoelde informatie van nauw met [C] verbonden vennootschappen, zoals 3B Horeca. Tegen die achtergrond had het op de weg van [B] gelegen om voldoende concreet te onderbouwen welk belang zij bij de gevorderde stukken heeft indien tot benoeming van een deskundige wordt overgegaan. Nu zij dat heeft nagelaten en ook overigens onvoldoende concreet heeft aangevoerd welk belang zij bij de gevorderde stukken heeft, zal de vordering in het incident worden afgewezen.
In de hoofdzaak en in het incident
3.19
De Ondernemingskamer zal iedere verdere beslissing in deze procedure, waaronder ten aanzien van de proceskosten, aanhouden.
4.De beslissing
De Ondernemingskamer:
in het incident
wijst de vordering af;
in de hoofdzaak
beveelt een onderzoek door nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon naar de waarde van de over te dragen aandelen in het geplaatste kapitaal van [C] , gevestigd te [....] , een en ander met inachtneming van hetgeen in dit arrest is overwogen;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 20.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat [A] ten genoegen van de deskundige vóór de aanvang van diens werkzaamheden voor de betaling van dat bedrag zekerheid dient te stellen;
bepaalt dat de deskundige, in het kader van zijn onderzoek, partijen in de gelegenheid dient te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijke bericht van het onderzoek dient te blijken dat aan dit voorschrift is voldaan;
bepaalt dat de griffier van de Ondernemingskamer onverwijld een afschrift van dit arrest en van het procesdossier aan de deskundige zal doen toekomen;
verwijst de zaak naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de Behandeling van Burgerlijke Zaken (rol van de Ondernemingskamer) van 28 juni 2022 voor de aanwijzing van een deskundige;
in het incident en de hoofdzaak:
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. J.M. de Jongh, voorzitter, mr. G.C.C. Lewin en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. P.G. Boumeester en mr. D.E.M. Aleman MBA, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2022.