Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.284.590/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/517258/HAZA 12-607
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 juni 2022
inzake
[X] B.V,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. A.H. Beekhuizen te Amsterdam,
tegen
1.[geïntimeerde sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2. [geïntimeerde sub 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. G.E. Star Busmann te Amsterdam.
1.Het geding
De partijen worden hierna [X] en [geïntimeerden] (geïntimeerden afzonderlijk [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ) genoemd.
Bij exploot van 2 oktober 2020 heeft [X] [geïntimeerden] gedagvaard voor dit hof.
Bij met de dagvaarding overeenstemmende memorie van eis heeft [X] bewijs aangeboden en geconcludeerd – kort gezegd – dat het hof, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, zijn arrest van 11 november 2014 onder zaaknummer 200.131.346/01 gewezen tussen Previa Onderhoud B.V. (hierna: Previa) als appellante en [geïntimeerden] als geïntimeerden zal herroepen, alsnog de vordering van [X] als rechtsopvolgster van Previa zal toewijzen en [geïntimeerden] zal veroordelen in de werkelijke kosten van dit geding en van het geding dat heeft geleid tot het te herroepen arrest.
Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] gereageerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot nietontvankelijkverklaring van [X] in haar vordering, althans afwijzing van die vordering, met veroordeling van [X] in de kosten van het geding, inclusief de nakosten.
Partijen hebben hun wederzijdse standpunten nader toegelicht bij memories van repliek en dupliek, waarbij [X] nog producties in het geding heeft gebracht.
Op 2 november 2021 hebben [geïntimeerden] een nadere productie ingediend ten behoeve van de mondelinge behandeling, die aanvankelijk was bepaald op 23 november 2021.
Op 5 april 2022 heeft in deze zaak een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waar partijen hun standpunten hebben doen toelichten door hun advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2.Feiten
2.1
Op 17 november 2009 is tussen Previa als aannemer en de besloten vennootschap Aan de Amstel Accountants B.V. (hierna: AA Accountants) als opdrachtgever een overeenkomst van aanneming van werk gesloten. Na 17 november 2009 hebben AA Accountants en Previa aanpassingen in de overeenkomst doorgevoerd.
2.2
De overeenkomst betrof werkzaamheden aan het pand aan de [adres] (hierna: het pand). Previa heeft werkzaamheden aan het pand verricht en aan AA Accountants € 82.013,93 (vermeerderd met kosten en rente) in rekening gebracht. AA Accountants heeft de vordering betwist, enerzijds wegens door haar gestelde gebreken, anderzijds met een beroep op verrekening.
2.3
[geïntimeerden] zijn gezamenlijk eigenaar van het pand. Bestuurder en enig aandeelhouder van AA Accountants is Well Trust Company B.V.
Bestuurders van Well Trust Company B.V. zijn [Y] Beheer B.V. en [Z] B.V., van welke laatstgenoemde vennootschappen [geïntimeerde sub 1] respectievelijk [geïntimeerde sub 2] bestuurder zijn.
2.4
Previa heeft gevorderd [geïntimeerden] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, te vermeerderen met rente, buitengerechtelijke incassokosten en (beslag)kosten. Zij heeft haar vordering gegrond op onrechtmatig handelen van [geïntimeerden] in hun hoedanigheid van (indirect) bestuurders van AA Accountants en op ongerechtvaardigde verrijking van [geïntimeerden] als eigenaren van het pand.
2.5
De rechtbank heeft de vordering op beide grondslagen afgewezen.
2.6
Ten aanzien van de grondslag onrechtmatige daad heeft de rechtbank geoordeeld dat Previa te weinig heeft gesteld om hierop aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van een bestuurder van een vennootschap te kunnen baseren.
2.7
Ten aanzien van de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking heeft de rechtbank overwogen dat voor toewijzing nodig is dat de gedaagde partij zonder rechtvaardiging is verrijkt ten koste van de eisende partij en dat het redelijk is dat de verrijkte partij aan de verarmde partij de schade vergoedt. De vraag of daarvan sprake is kan pas worden beantwoord als in rechte is vastgesteld of erkend dat AA Accountants een betalingsverplichting ten opzichte van Previa heeft en AA Accountants aan die verplichting niet voldoet of niet kan voldoen. Deze verplichtingen dienen te worden vastgesteld in een arbitrageprocedure tussen Previa en AA Accountants, aldus de rechtbank.
2.8
In een door Previa tegen AA Accountants gevoerde arbitrale procedure heeft de arbiter AA Accountants veroordeeld tot betaling aan Previa tot een bedrag van
€ 88.274,51, te vermeerderen met rente en kosten. Tegen het arbitrale vonnis heeft AA Accountants zowel een procedure tot vernietiging als een procedure tot herroeping ingesteld. Die vorderingen zijn door het hof Den Bosch afgewezen bij arrest van 19 januari 2016. Tegen dit arrest is geen beroep in cassatie ingesteld.
2.9
Tegen het vonnis van de rechtbank en de daaraan ten grondslag liggende motivering heeft Previa hoger beroep ingesteld bij dit hof. Previa heeft één grief aangevoerd, waarin zij betoogde dat de rechtbank ten onrechte haar vordering uit ongerechtvaardigde verrijking niet op haar merites heeft beoordeeld, maar afhankelijk heeft gesteld van de vraag of AA Accountants een betalingsverplichting heeft jegens Previa. Previa heeft aangevoerd dat zij de werkzaamheden naar behoren heeft uitgevoerd, maar desondanks niet betaald heeft gekregen, AA Accountants zich in allerlei bochten heeft gewrongen om onder haar betalingsverplichting uit te komen en [geïntimeerden] zich daarachter trachten te verschuilen. Volgens Previa hadden en hebben [geïntimeerden] in hoedanigheid van (indirect) leidinggevenden van AA Accountants het in hun macht ervoor zorg te dragen dat AA Accountants overgaat tot betaling van de verrichte werkzaamheden en profiteren zij daarbij in hun hoedanigheid van eigenaren van het pand van de door Previa uitgevoerde werkzaamheden, zonder daarvoor een vergoeding te hebben betaald. Aldus hebben [geïntimeerden] zich ten koste van Previa verrijkt en zijn zij naast AA Accountants hoofdelijk aansprakelijk voor de door Previa geleden schade, aldus nog steeds Previa.
2.1
Bij voornoemd arrest van 11 november 2014 heeft dit hof de gronden die Previa in hoger beroep tot vernietiging van het tussen partijen gewezen vonnis had aangevoerd, verworpen en dat vonnis bekrachtigd.
2.11
Previa heeft haar vordering op AA Accountants en [geïntimeerden] overgedragen aan [X] bij akte van 30 januari 2012.
2.12
In een nieuwe dagvaardingsprocedure hebben AA Accountants gevorderd: (i) een verklaring voor recht dat de cessie van de vorderingen van Previa op AA Accountants aan [X] nietig is; (ii) veroordeling van [X] tot vergoeding van de schade die AA Accountants als gevolg van de nietige cessie heeft geleden; en (iii) een verklaring voor recht dat de vordering van Previa is verrekend met de vorderingen van AA Accountants op onder meer Previa. Partijen hebben daarover geprocedeerd bij de rechtbank Amsterdam, in hoger beroep bij dit hof, in cassatie bij de Hoge Raad, bij het verwijzingshof Den Haag en wederom in cassatie bij de Hoge Raad.
2.13
De Hoge Raad heeft in het arrest van 23 maart 2018 het cassatieberoep van AA Accountants dat zag op de nietigheid van de cessie, verworpen. Daarmee heeft de Hoge Raad het arrest van dit hof van 16 november 2016, waarin is geoordeeld dat de cessie rechtsgeldig was, in stand gelaten.
2.14
Bij arrest van 29 mei 2020 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep van AA accountants dat zag op de verrekening met de vermeende tegenvordering op Previa,
eveneens verworpen. De beslissing van het hof Den Haag van 26 februari 2019 tot verwerping van het beroep op verrekening, is daarmee in stand gelaten.
3.Beoordeling
3.1
[X] heeft aan zijn vordering tot herroeping het volgende ten grondslag gelegd.
3.1.1
Previa had zich in de procedure die heeft geleid tot het arrest van 11 november 2014 (hierna: het arrest) op het standpunt gesteld dat AA accountants niet wilde betalen en dat [geïntimeerden] daarvoor verantwoordelijk waren en hun daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kon worden gemaakt. Ter zitting heeft de gemachtigde namens [geïntimeerden] verklaard dat, indien voor de vennootschap een betalingsverplichting bestaat, wat het geval zou zijn als het arbitraal vonnis onherroepelijk zou zijn, de vennootschap aan die verplichting zou voldoen. Mede op grond van die toezegging heeft het hof geoordeeld dat betalingsonwil niet aan de orde was.
3.1.2
Nadat [X] kennis had gekregen van het arrest van de Hoge Raad van 29 mei 2020, heeft zij aan de vennootschap en aan [geïntimeerden] het verzoek gedaan te betalen, een en ander conform de toezegging die mr. Star Busmann namens [geïntimeerden] had gedaan ter zitting van het hof. Op 2 juli 2020 heeft de advocaat van [geïntimeerden] daarop als volgt gereageerd:
“Uw mail van 25 juni besprak ik met cliënte. Zij ziet uw verdere stappen wel tegemoet waarbij zij opmerkt dat van een betalingsverplichting van (oud) bestuurders geen sprake is. Rechtbank en Hof hebben de vordering t.a.v. deze bestuurders uitdrukkelijk afgewezen.”
3.1.3
In deze reactie gaat de advocaat van [geïntimeerden] eraan voorbij dat hij namens zijn cliënten ( [geïntimeerden] ) heeft toegezegd dat zou worden betaald als de veroordeling van de vennootschap definitief zou zijn. Op die toezegging berust ook het arrest. [geïntimeerden] hebben zich in de procedure die heeft geleid tot het arrest dus oneerlijk en misleidend opgesteld. Het arrest berust op dit bedrog door [geïntimeerden] in het geding gepleegd als bedoeld in art. 382 aanhef Pro en sub a Rv, aldus nog steeds [X] .
3.2
[geïntimeerden] hebben zich voor alles op het standpunt gesteld dat [X] niet ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering tot herroeping, omdat die vordering niet binnen de in het eerste lid van artikel 383 Rv Pro genoemde termijn is ingesteld. Zij hebben ook de herroepingsgrond betwist.
Ontvankelijkheid
3.3
Het hof stelt het volgende voorop. Ingevolge artikel 383 lid 1 Rv Pro moet het rechtsmiddel van herroeping worden aangewend binnen drie maanden nadat de grond voor herroeping is ontstaan en de eiser ermee bekend is geworden, waarbij de termijn niet eerder aanvangt dan nadat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. In geval van bedrog in het geding (artikel 382 sub a Rv Pro) loopt de termijn vanaf de ontdekking daarvan. In beginsel is het bedrog eerst ontdekt, als en zodra de partij die is bedrogen beschikt over bewijs dat het is gepleegd. Voordien zal in het algemeen slechts kunnen worden gesproken van een gerezen verdenking. Dit betekent enerzijds niet dat de termijn van artikel 383 lid 1 Rv Pro pas gaat lopen als de partij die zich bedrogen acht in staat is het bedrog overtuigend aan te tonen, maar anderzijds ook niet dat iedere verdenking van bedrog al voldoende grond is voor heropening van het geding en daarmee voor het gaan lopen van de termijn. Het komt erop aan dat na afloop van het voorgaande geding feiten en omstandigheden bekend zijn geworden, die tezamen de kwalificatie van het gedrag van de wederpartij als bedrieglijk wettigen. Het moet daarbij gaan om feiten en omstandigheden die zozeer de verdenking rechtvaardigen van bedrog dat de partij die zich bedrogen acht, langs de weg van heropening van het geding de gelegenheid behoort te krijgen de zaak nogmaals aan de rechter voor te leggen opdat die met inachtneming van deze feiten en omstandigheden de zaak opnieuw beoordeelt. De partij die van deze feiten en omstandigheden kennis neemt wordt daardoor, in de zin van art. 383 lid 1 Rv Pro, bekend met de grond voor herroeping en zal het daarop gebaseerde rechtsmiddel dus binnen de termijn van drie maanden moeten aanwenden.
3.4
Het door [X] gestelde in de procedure gepleegde bedrog komt in feite erop neer dat [geïntimeerden] ter zitting een betalingstoezegging hebben gedaan die zij niet van zins waren na te komen. Naar het oordeel van het hof is [X] pas op 2 juli 2020 erachter gekomen dat [geïntimeerden] de betalingstoezegging niet gestand zouden doen. Hoewel uit de door [geïntimeerden] overlegde correspondentie uit 2016 en 2017 volgt dat [X] toen al betalingsonwil aan de zijde van [geïntimeerden] had kunnen vermoeden, is het alleszins begrijpelijk dat [X] pas weer heeft aangedrongen op betaling en nakoming van de betalingstoezegging, toen het laatste cassatieberoep van AA Accountants bij arrest van 29 mei 2020 was verworpen. Pas op dat moment stond vast dat AA Accountants aan [X] moest betalen, omdat bij dat arrest het door AA Accountants gedane beroep op verrekening is verworpen. Het hof volgt [X] dan ook in haar betoog dat het arbitrale vonnis toen pas
effectiefonherroepelijk is geworden, omdat AA Accountants en [geïntimeerden] zich op dat moment niet meer aan de gevolgen van het arbitrale vonnis konden onttrekken. [geïntimeerden] zijn door [X] op 2 oktober 2020 en dus tijdig gedagvaard, met als gevolg dat [X] in haar vordering tot herroeping ontvankelijk is.
effectiefonherroepelijk is geworden, omdat AA Accountants en [geïntimeerden] zich op dat moment niet meer aan de gevolgen van het arbitrale vonnis konden onttrekken. [geïntimeerden] zijn door [X] op 2 oktober 2020 en dus tijdig gedagvaard, met als gevolg dat [X] in haar vordering tot herroeping ontvankelijk is.
Bedrog
3.5
Gegrondbevinding van de voor herroeping aangevoerde grond leidt niet onmiddellijk tot herroeping van het bestreden arrest. Volgens art. 387 Rv Pro heropent de rechter het geding als hij de voor herroeping aangevoerde grond of gronden juist bevindt. De rechter zal pas in het heropende geding ten gronde behoeven te onderzoeken of werkelijk bedrog in het voorgaande geding is gepleegd.
Voor heropening is in het licht van het hiervoor in 3.3 overwogene voldoende dat de eisende partij stelt dat de aangewezen feiten en gedragingen kunnen worden gekwalificeerd als een van de gronden behorende tot de opsomming in art. 382 Rv Pro en dat deze in het voorliggende geval tot een zodanige twijfel omtrent de juistheid van de in de uitspraak aangenomen feiten (de totstandkoming van dit oordeel) en de daarop gebaseerde beslissing leiden, dat de klagende partij via heropening van het geding een herkansing moet krijgen de uitkomst van het geding in haar voordeel om te buigen. Er moet dus een processueel causaal verband zijn tussen de als grond voor herroeping aangewezen gedragingen of feiten en de als gevolg daarvan in twijfel getrokken juistheid van de in de uitspraak aangenomen feiten althans van de totstandkoming van het desbetreffende oordeel, en vervolgens tussen de aldus in twijfel getrokken feiten en de daarop genomen beslissing. Als de feiten en omstandigheden die grond kunnen opleveren voor herroeping in het gegeven geval van dien aard waren dat gezegd kan worden dat zij de (totstandkoming van de) beslissing daadwerkelijk hebben beïnvloed, dan is het vereiste verband gegeven.
3.6
De betalingstoezegging tijdens het pleidooi op 26 september 2014 is door het hof in aanmerking genomen bij de beantwoording van de vraag of aan de zijde van [geïntimeerden] betalingsonwil bestond. Het hof heeft dit beoordeeld in het kader van het bij pleidooi door Previa gedane beroep op bestuurdersaansprakelijkheid. In de desbetreffende overweging van het arrest is uitdrukkelijk “daargelaten” of de grief over de bestuurdersaansprakelijkheid moest worden aangemerkt als een nieuwe grief en om die reden buiten beschouwing moest worden gelaten. Het hof kon het antwoord op die vraag in het midden laten omdat het tot het oordeel kwam dat die grief faalde.
3.7
Als het hof de zaak zou heropenen omdat het de voor herroeping aangevoerde grond juist bevindt, zou in het heropende geding alsnog moeten worden beoordeeld of de grief over bestuurdersaansprakelijkheid tardief was. Deze strikt processuele vraag dient naar het oordeel van het hof echter reeds in de eerste fase van deze herroepingsprocedure te worden beoordeeld, omdat een bevestigende beantwoording van die vraag tot de conclusie moet leiden dat het hierboven bedoelde verband tussen het gestelde bedrog en de beslissing in het arrest ontbreekt. Met het oog hierop heeft het hof op de zitting van 5 april 2022 partijen reeds in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of de grief over de bestuurdersaansprakelijkheid tardief was.
3.8
In de memorie van grieven heeft Previa slechts één grief aangevoerd, die inhield dat de rechtbank de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking ten onrechte niet op haar mérites had beoordeeld. Deze grief had dus geen betrekking op de grondslag bestuurdersaansprakelijkheid. Pas tijdens het pleidooi op 26 september 2014 heeft Previa zich weer op die grondslag beroepen. [geïntimeerden] hebben toen echter niet ondubbelzinnig ermee ingestemd dat de rechtsstrijd in hoger beroep zou worden uitgebreid met een nieuwe grief over de bestuurdersaansprakelijkheid. Die grief is dus tardief aangevoerd. Dit betekent dat die grief niet kan worden beoordeeld en daarom hoe dan ook niet tot vernietiging van het bestreden vonnis van de rechtbank kan leiden.
3.9
Tijdens de mondelinge behandeling op 5 april 2022 heeft [X] nog betoogd dat de volgens haar bedrieglijke betalingstoezegging ook van belang is in het kader van het oordeel van het hof over het beroep op ongerechtvaardigde verrijking. Dit is echter niet juist. Bij de verwerping van het beroep op ongerechtvaardigde verrijking in het arrest heeft de betalingstoezegging geen rol gespeeld, zoals blijkt uit de desbetreffende overwegingen.
3.1
De slotsom is dat de vordering tot herroeping van het arrest van 11 november 2014 zal worden afgewezen. [X] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de herroepingsprocedure.
4.Beslissing
Het hof:
wijst af de vordering tot herroeping van zijn arrest met het zaaknummer 200.131.346/01 van 11 november 2014;
verwijst [X] in de kosten van dit geding en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerden] gevallen, op € 332,00 aan verschotten en
€ 3.342,00 voor salaris;
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, E.M. Polak en A.E. Oderkerk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2022.