ECLI:NL:GHAMS:2022:1736

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.305.671/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 8 juni 2022

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AH BEHEER WEERT B.V.,

gevestigd te Weert,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. S.H.O. Abenen
mr. M.A. Vles, beiden kantoorhoudende te Weert,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CLOUD SOLUTIONS + B.V.,

gevestigd te Weert,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. V.H. Jurgensen
mr. M. Goorts, beiden kantoorhoudende te Eindhoven,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CSPLUS B.V.,

gevestigd te Den Haag,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. Jurgensen
mr. Goortsvoornoemd,

e n t e g e n

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LUTRALUTRA HOLDING B.V.,

gevestigd te Velden (gemeente Venlo),

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. Jurgensen
mr. Goortsvoornoemd,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

2ND LEVEL B.V.,

gevestigd te Eersel,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. Jurgensen
mr. Goortsvoornoemd.

Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster als AH Beheer;
verweerster sub 1 als de Cloud Solutions;
verweerster sub 2 als de CSplus;
Cloud Solutions en CSplus gezamenlijk: CS;
belanghebbenden als LutraLutra en 2nd Level;
verweersters, LutraLutra en 2nd Level gezamenlijk als LutraLutra c.s.

1.Het verloop van het geding

1.1

AH Beheer heeft bij verzoekschrift van 25 januari 2022 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van CS over de periode vanaf 26 november 2018;

als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure

a. LutraLutra en 2nd Level te schorsen als bestuurders van Cloud Solutions en een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Cloud Solutions althans een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Cloud Solutions met de bepaling dat deze een doorslaggevende stem heeft;

b. de algemene vergadering van Cloud Solutions de bevoegdheid te ontnemen om bestuurders te benoemen, ontslaan of schorsen;

c. CS te verbieden de aandelen van AH Beheer in Cloud Solutions executoriaal te verkopen, althans te verbieden dat deze zullen worden verkocht zonder dat eerst de waarde daarvan door een onafhankelijke deskundige zal zijn bepaald;

d. een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

3. CS te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.2

LutraLutra c.s. hebben bij verweerschrift van 10 maart 2022 de Ondernemingskamer primair verzocht het verzoek van AH Beheer af te wijzen. Subsidiair hebben zij verzocht een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van CS over de periode vanaf 1 januari 2016 zonder dat voorzieningen worden getroffen. Meer subsidiair verzoeken zij dat de door AH Beheer gehouden aandelen in Cloud Solutions worden overgedragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder, een en ander onder veroordeling van AH Beheer in de kosten van de procedure.

1.3

Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 31 maart 2022. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van van tevoren toegestuurde nadere producties. Mr. Jurgens heeft bezwaar gemaakt tegen de overlegging van productie 78, omdat die buiten de daarvoor gestelde termijn was toegezonden en het een stuk betreft waarover overleg met de accountant nodig is, alvorens inhoudelijk kan worden gereageerd. Mr. Vles heeft aangevoerd dat de termijnoverschrijding slechts één dag betreft en het stuk nu eenmaal niet eerder beschikbaar was en dat dat wel tijdig was aangekondigd. De voorzitter heeft meegedeeld dat de Ondernemingskamer na de zitting bij beschikking op het bezwaar zal beslissen. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

1.4

Gelet op de hierna te nemen beslissing hebben LutraLutra c.s. geen belang bij honorering van hun bezwaar tegen de overlegging van productie 78; dit zal daarom worden afgewezen.

2.Inleiding en feiten

2.1

De drie aandeelhouders van Cloud Solutions, ieder met een gelijk belang, hebben besloten hun samenwerkingsverband te ontvlechten. Kort nadat tot die ontvlechting was besloten, is een van hen geschorst en vervolgens ontslagen als bestuurder van CS. De medeaandeelhouders stellen zich op het standpunt dat de ontslagen bestuurder/aandeelhouder grote bedragen aan CS heeft onttrokken. Vervolgens zijn tal van geschillen gerezen die tot dusverre in de weg staan aan de afwikkeling van het samenwerkingsverband. In dit enquêteverzoek voert de ontslagen bestuurder/aandeelhouder aan dat haar rechten als minderheidsaandeelhouder onvoldoende worden gerespecteerd, dat zij onvoldoende wordt geïnformeerd en dat de huidige bestuurders meer gewicht toekennen aan hun eigen belangen dan aan die van CS.

2.2

AH Beheer, LutraLutra en 2nd Level houden elk 1/3 van de aandelen in Cloud Solutions. Cloud Solutions is op haar beurt enig aandeelhouder van CSplus. LutraLutra en 2nd Level zijn op dit moment de enige (gezamenlijk bevoegde) bestuurders van zowel Cloud Solutions als CSplus. AH Beheer, LutraLutra en 2nd Level zijn de persoonlijke vennootschappen van [A] (hierna: [A] ), [B] (hierna: [B] ), respectievelijk [C] (hierna: [C] ).

2.3

Cloud Solutions is een houdstervennootschap en verricht beperkte activiteiten. CSplus drijft een onderneming die zich toelegt op het verlenen van (advies)diensten op het gebied van softwaretoepassingen. Deze diensten worden onder meer verricht door [A] , [B] en [C] . Ieder van hen heeft een eigen specialisme: [A] richt zich op softwaretoepassingen van het programma Exact, [B] specialiseert zich op het programma Accountview en [C] op het softwareprogramma Orbi.

2.4

[B] en [A] werken al lange tijd samen en zijn vanaf 2012 de enige (indirecte) aandeelhouders van CSplus geworden. Op 15 augustus 2013 hebben zij via AH Beheer en LutraLutra Cloud Solutions opgericht en daarin de aandelen in CSplus ingebracht. AH Beheer en LutraLutra hielden aanvankelijk ieder 50% van de aandelen in Cloud Solutions. Beiden waren bestuurders in CS. 2nd Level is op 1 juni 2015 als aandeelhouder van Cloud Solutions toegetreden en is bij die gelegenheid tot bestuurder van Cloud Solutions benoemd. AH Beheer, LutraLutra en 2nd Level hebben elk een (mondelinge) managementovereenkomst met CS gesloten.

2.5

Op 1 juli 2018 heeft [A] met twee werknemers van CSplus Datakings B.V. opgericht (hierna: Datakings). Deze werknemers waren hoofdzakelijk werkzaam voor [A] en hielden zich bezig met het programma Exact. De werknemers, die een relatiebeding met CSplus hadden afgesloten, hebben hun arbeidsovereenkomst met CSplus opgezegd met ingang van 1 juli 2018, respectievelijk 1 september 2018. Exact-klanten van CSplus werden voortaan bediend door Datakings. Deze factureerde daartoe aan CSplus. [A] heeft bij oprichting 92% van de aandelen verkregen en is de enige bestuurder van Datakings. De werknemers verkregen ieder 4% van de aandelen.

2.6

Op 8 november 2018 heeft AH Beheer aan LutraLutra en 2nd Level laten weten dat zij de aandelenverdeling wilde wijzigen. Op basis van de door haar gegenereerde omzet stelde AH Beheer zich op het standpunt dat zij aanspraak kon maken op 51% van de aandelen. Toen LutraLutra en 2nd Level daarmee niet akkoord gingen, heeft AH Beheer hen laten weten dat zij de samenwerking met ingang van 1 januari 2019 wilde beëindigen. LutraLutra en 2nd Level hebben daarmee ingestemd. De aanstaande beëindiging van de samenwerking is op 12 november 2018 aan de werknemers van CSplus gecommuniceerd.

2.7

Op 16 november 2018 hebben LutraLutra en 2nd Level, handelend als bestuurder van Cloud Solutions, die op haar beurt handelde als enig aandeelhouder van CSplus, besloten om AH Beheer met onmiddellijke ingang voor de duur van ten hoogste drie maanden te schorsen als bestuurder van CSplus. Tegelijk is 2nd Level benoemd tot bestuurder van CSplus. Blijkens het aandeelhoudersbesluit vermoedt Cloud Solutions dat AH Beheer gelden aan Cloud Solutions heeft onttrokken. De schorsing strekt ertoe om een nader onderzoek in te stellen gedurende de schorsing, alvorens te besluiten over de opheffing van de schorsing of het ontslag van AH Beheer als bestuurder van CSplus.

2.8

Op 26 november 2018 heeft een algemene vergadering van Cloud Solutions plaatsgevonden. AH Beheer is tijdens die vergadering geschorst als bestuurder van Cloud Solutions.

2.9

De tarieven die Datakings aan CSplus in rekening bracht voor klanten die via Datakings werden bediend, zijn eind 2018 verhoogd. Daarmee kwam een einde aan de bediening van klanten van CSplus via Datakings.

2.1

Op 5 april 2019 hebben LutraLutra en 2nd Level Funky Freubels B.V. opgericht, op 9 september 2021 hernoemd in Cloud Services + BV (hierna, ook na deze naamswijziging: Funky Freubels). LutraLutra en 2nd Level houden ieder de helft van de aandelen en zijn beide bestuurder van Funky Freubels. Eveneens op 9 september 2021 hebben LutraLutra en 2nd Level CS Beheer B.V. opgericht en daarin de aandelen in Funky Freubels ingebracht (Funky Freubels en CS Beheer B.V. hierna gezamenlijk: de nieuwe vennootschappen). De nieuwe vennootschappen hebben tot doel het ontwikkelen en adviseren op het gebied van IT-processen en applicaties.

2.11

Op 9 juli 2020 heeft (de advocaat van) AH Beheer CS verzocht te worden geïnformeerd over de actuele situatie in CS, bijvoorbeeld door toezending van de jaarrekeningen over 2019 en een opgaaf van tussentijdse cijfers over het eerste halfjaar van 2020 en van het aantal FTE’s dat bij CS werkzaam is.

2.12

Bij brief van 15 juli 2020 heeft (de advocaat van) CS geantwoord dat AH Beheer geen recht en belang heeft om te weten wat de actuele situatie van CS is, dat Cloud Solutions niet gehouden is om buiten de algemene vergadering een individuele aandeelhouder van informatie te voorzien en dat eventuele vragen tijdens de algemene vergadering kunnen worden gesteld. Verder is AH Beheer gevraagd op welke grond zij recht meent te hebben op informatie over (de onderneming van) CSplus, nu zij niet rechtstreeks aandeelhouder van CSplus is. In de brief wordt aangekondigd dat de jaarrekening 2019, zodra deze gereed is, voorafgaand aan de algemene vergadering ter inzage zal worden gelegd. Als AH Beheer de jaarrekening 2019 wil inzien, wordt zij verzocht CS daarover te informeren opdat te zijner tijd
‘passende maatregelen kunnen worden getroffen.’

2.13

Tijdens de (digitale) algemene vergadering van Cloud Solutions van 24 december 2021 (welke vergadering op 3 januari 2022 is voortgezet), heeft AH Beheer zich erover beklaagd dat de jaarrekening van Cloud Solutions vanaf 2017 ten onrechte op basis van het microregime als bedoeld in artikel 2:395a BW was opgesteld. Bij e-mail van 6 januari 2022 heeft het bestuur van Cloud Solutions bericht dat dit inderdaad ten onrechte heeft plaatsgevonden. Dit heeft ertoe geleid dat CS heeft besloten dat de jaarrekeningen van CS over de boekjaren 2017 tot en met 2020 opnieuw worden opgesteld op basis van het regime voor kleine ondernemingen (artikel 2:396 BW) en met assistentie van een andere accountant.

2.14

Op 25 januari 2022 zijn de nieuwe conceptjaarrekeningen van Cloud Solutions aan AH Beheer toegezonden en is zij opgeroepen voor een algemene vergadering op 11 februari 2022.

2.15

Tijdens de algemene vergadering van Cloud Solutions van 11 februari 2022 is besluitvorming over de aangepaste jaarrekeningen aangehouden.

2.16

Bij e-mail van 4 maart 2022 zijn de jaarrekeningen van CSplus over de periode 2017-2020 aan AH Beheer toegezonden.

2.17

De ontvlechting van de samenwerking is gepaard gegaan met talrijke procedures tussen partijen en met aan hen verbonden personen. De volgende drie procedures zijn voor deze enquêteprocedure van belang:

a. CS hebben AH Beheer en [A] op diverse grondslagen aansprakelijk gesteld en hebben daartoe verschillende beslagen doen leggen. Bij vonnis van 16 juni 2021 heeft de rechtbank de vorderingen tegen [A] afgewezen. AH Beheer is veroordeeld tot betaling van een bedrag van (in hoofdsom) € 102.582,91, respectievelijk € 29.961,91 aan Cloud Solutions en CSplus. Verder is AH Beheer veroordeeld in de beslagkosten. De rechtbank heeft onder meer het volgende overwogen:

“(…)

4.4.

De rechtbank stelt vast dat AH [ [A] en AH Beheer – OK] voldoende hebben onderbouwd dat de medebestuurders van AH Beheer op de hoogte konden zijn van de betalingen die zij in deze procedure – namens CS – ter discussie stellen. LutraLutra en 2nd Level hadden zicht op de bankrekeningen van de ondernemingen (zo volgt uit de overgelegde Whatsapp gesprekken) en bovendien is onvoldoende gesteld noch gebleken dat de overboekingen, creditcard- en pinbetalingen verborgen zijn gehouden. AH voeren aan dat is overeengekomen dat zij meer geld uit de ondernemingen mochten halen dan LutraLutra en 2nd Level. De rechtbank kan uit het verweer van AH niet afleiden wanneer de bestuurders hebben afgesproken dat AH Beheer meer geld uit de ondernemingen mocht halen dan de andere bestuurders en evenmin tot welk bedrag dat dan zou mogen. Hoewel uit de overgelegde stukken en verklaringen niet voorshands bewezen kan worden geacht dat tussen de bestuurders expliciet is afgesproken dat AH Beheer meer uit de ondernemingen mocht halen dan de andere bestuurders, zoals AH stellen, geldt in ieder geval wel dat de andere bestuurders van die handelwijze van AH Beheer wisten (of ervan konden weten) en er niets aan deden. Onweersproken is dat alle bestuurders toegang hadden tot de administratie en dat zij allemaal inzicht hadden in de bankgegevens. De gang van zaken en het doen van creditcard- en pinbetalingen is (kennelijk) geaccepteerd. De rechtbank stelt in dit verband nog vast dat de accountant van CS op 9 november 2017 de drie bestuurders wijst op de omstandigheid dat AH Beheer meer managementvergoeding heeft ontvangen dan de andere twee bestuurders én dat onder ‘algemene kosten’ heel veel betalingen staan geboekt, waaronder een via de creditcard, waarvan de accountant niet kan beoordelen of die allen zakelijk zijn. De accountant adviseert de bestuurders om de boekingen door te nemen. AH hebben hiernaar ook verwezen in hun processtukken en CS hebben dit onweersproken gelaten. De rechtbank leidt hieruit af, als enerzijds gesteld en anderzijds niet weersproken, dat LutraLutra en 2nd Level bekend waren met de creditcarduitgaven. Ook uit overgelegde correspondentie (bijvoorbeeld productie 19 van AH, waarin de bestuurders per Whatsapp enkele uitgaven bespreken) blijkt dat alle bestuurders van CS toegang hadden tot de administratie en daar ook daadwerkelijk naar keken.

4.5.

Resumerend is dus sprake van een situatie waarin één bestuurder betalingen heeft verricht die (indirect) ten goede komen aan hemzelf, waarvan de andere bestuurders zich thans op het standpunt stellen dat die bedragen aan CS (terug) dienen te worden betaald. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank de stellingname van CS dat AH Beheer jarenlang zonder hun medeweten betalingen heeft verricht die ten goede kwamen aan AH Beheer en/of haar bestuurder [A] niet kan volgen. De vraag die zich dan aandient, is of AH Beheer wist of behoorde te weten dat CS bedragen terug zouden kunnen eisen.”

Ten aanzien van verschillende posten beantwoordt de rechtbank die vraag bevestigend. Daarbij gaat het onder meer om verschillende bedragen met een niet-zakelijk karakter die bij CS in rekening zijn gebracht en om ongerechtvaardigde verrijking ter zake van twee door Cloud Solutions aangeschafte auto’s. Alle partijen hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

Tot de onder 2.17 bedoelde beslagen behoort onder meer een beslag op de door AH Beheer gehouden aandelen in Cloud Solutions. Bij beschikking van 23 februari 2022 heeft de rechtbank Limburg aan Cloud Solutions verlof verleend om deze aandelen executoriaal te verkopen. De rechtbank heeft bepaald dat de deurwaarder de wijze van verkoop kan bepalen teneinde een zo hoog mogelijke opbrengst te verkrijgen.

AH Beheer heeft op 22 november 2021 in een uittredingsprocedure gevorderd dat haar aandelen op de voet van artikel 2:343 BW aan LutraLutra en 2nd Level worden overgedragen.

2.18

AH Beheer heeft bij brief van 14 januari 2022 haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van CS kenbaar gemaakt.

3.De gronden van de beslissing

3.1

AH Beheer heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van CS en dat de toestand van CS nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting heeft AH Beheer – samengevat – het volgende naar voren gebracht:

AH Beheer is op valse gronden ontslagen als bestuurder van CS. AH Beheer werd beticht van malversaties en fraude, terwijl uit het vonnis van 16 juni 2021 volgt dat hiervan geen sprake is. Gevolg van het ontslag is wel dat LutraLutra en 2nd Level zich buiten het zicht van AH Beheer hebben kunnen bevoordelen ten koste van CS.

De jaarrekeningen van Cloud Solutions over de boekjaren 2017-2020 zijn ten onrechte opgesteld op basis van het microregime.

AH Beheer wordt onvoldoende geïnformeerd over het wel en wee van CS. Zo heeft AH Beheer op 9 juli 2020 verzocht om de jaarrekening 2019 en tussentijdse cijfers over het eerste halfjaar 2020 van CS. Zij ontving echter slechts nietszeggende stukken. Er bestaat een verband tussen de gebrekkige informatievoorziening en de onjuist opgestelde jaarrekeningen. Volgens AH Beheer was de keuze voor het microregime ingegeven door de wens om aan AH Beheer inzicht in het resultaat en het vermogen van Cloud Solutions te onthouden. Ook over CSplus wordt AH Beheer onvoldoende geïnformeerd.

LutraLutra en 2nd Level onttrekken vermogen aan CS en stellen aldus hun eigen belang voorop in plaats van dat van Cloud Solutions. AH Beheer doelt daarbij op de oprichting van Funky Freubels waarover zij niet is geïnformeerd. Deze vennootschap is volgens AH Beheer opgericht om vermogen aan CS te onttrekken. Daarbij moet worden bedacht dat uit de jaarrekening 2017 van Cloud Solutions volgt dat de toename van de netto-omzet gelijk is aan de toename van de inkoopwaarde van de omzet. Uit de jaarrekening 2018 volgt echter dat de toename van de netto-omzet lager is dan de toename van de inkoopwaarde van de omzet. Cloud Solutions heeft dus relatief meer kosten gemaakt die, naar AH Beheer vermoedt, afkomstig zijn van Funky Freubels. Verder wijst AH Beheer op de naamswijziging van Funky Freubels in Cloud Services + B.V. met dezelfde doelomschrijving als die van CSplus. CS ontkennen een verband met Funky Freubels, maar AH Beheer wordt niet in staat gesteld dit te verifiëren. Nu op voorhand is gemeld dat AH Beheer uitsluitend inzage zal krijgen in de gecorrigeerde jaarrekeningen, is het vermoeden gerechtvaardigd dat wederom wordt getracht de relatie tussen Funky Freubels en CS te verhullen. Hieruit volgt dat het bestuur van Cloud Solutions haar eigen belang en niet dat van Cloud Solutions vooropstelt.

Binnen de algemene vergadering is geen redelijk overleg mogelijk, met als gevolg dat AH Beheer als minderheidsaandeelhouder ten opzichte van LutraLutra en 2nd Level wordt benadeeld, althans ongelijk wordt behandeld.

3.2

LutraLutra c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

Ontvankelijkheid

3.3

LutraLutra c.s. betoogt dat AH Beheer om twee redenen niet in haar verzoek kan worden ontvangen. In de eerste plaats is het verzoekschrift ingediend een week nadat de bezwarenbrief op 14 januari 2022 was uitgegaan. Weliswaar had Cloud Solutions toen al gereageerd, maar dat laat onverlet dat het bestuur al opdracht aan de accountant had gegeven om nieuwe conceptjaarrekeningen op te stellen. AH Beheer had in elk geval de algemene vergadering van 11 februari 2022 moeten afwachten alvorens het verzoekschrift in te dienen. Ten tweede heeft AH Beheer onvoldoende belang bij haar verzoek. Naar zij zelf stelt, beoogt AH Beheer met haar verzoek het verkrijgen van openheid van zaken en vaststelling van de verantwoordelijkheid voor mogelijk blijkend wanbeleid, alsmede herstel van de gezonde verhoudingen binnen Cloud Solutions. Die doelen kunnen in de gegeven constellatie niet worden bereikt. Gelet op het feit dat 2nd Level en LutraLutra kunnen instemmen met de door AH Beheer ingestelde uittredingsvordering zullen hun onderlinge verhoudingen definitief eindigen en heeft AH Beheer dus geen belang meer bij herstel van de gezonde verhoudingen.

3.4

De Ondernemingskamer verwerpt dit betoog. Het verzoekschrift is ingediend nadat LutraLutra c.s. binnen een week op de bezwarenbrief hadden gereageerd. AH Beheer was daarom niet gehouden nog te wachten op de uitkomst van de algemene vergadering alvorens het verzoekschrift in te dienen. Daar komt bij dat uit de overgelegde correspondentie tussen de (advocaten van) partijen genoegzaam blijkt dat LutraLutra c.s. op de hoogte waren van de bezwaren van AH Beheer tegen de gang van zaken bij CS, die niet alle zouden zijn weggenomen indien AH Beheer de algemene vergadering wel zou hebben afgewacht.

Wat de tweede aangevoerde grond betreft, memoreert de Ondernemingskamer dat tot de doeleinden van het enquêterecht ook behoort het verkrijgen van openheid van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid. Het gaat hier om zelfstandige doeleinden van het enquêterecht (vgl. HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BD5516). Dit betekent dat ook als duidelijk is dat de wegen van de aandeelhouders zich definitief zullen scheiden omdat geen verweer wordt gevoerd in de uittredingsprocedure, AH Beheer nog steeds een voldoende belang heeft bij haar enquêteverzoek. Ook dit ontvankelijkheidsverweer faalt daarom.

Valse ontslaggrond?

3.5

AH Beheer legt als eerste aan haar verzoek ten grondslag dat haar ontslag als statutair bestuurder van Cloud Solutions op valse gronden is gegeven. Dit betoog faalt. Het ontslag van AH Beheer werd ingegeven door een vertrouwensbreuk die zijn oorsprong vindt in onttrekkingen door AH Beheer. Ook de rechtbank Limburg heeft in haar vonnis van 16 juni 2021 als onvoldoende bestreden aangenomen dat AH Beheer middelen aan Cloud Solutions had onttrokken en verschillende onttrekkingen als niet-zakelijk en als ongerechtvaardigde verrijking van AH Beheer bestempeld (zie 2.17 onder a). De omstandigheid dat de rechtbank Limburg niet dezelfde bewoordingen bezigt als LutraLutra en 2nd Level en dat zij de onttrekkingen niet aanmerkt als financiële malversaties of fraude, maakt niet dat het ontslag een gegronde reden oplevert voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken. Voor zover AH Beheer in het vonnis leest dat AH Beheer transparant heeft gehandeld en dat daardoor de onttrekkingen geen reden voor ontslag kunnen zijn, mist haar betoog feitelijke grondslag. Dat heeft de rechtbank immers niet geoordeeld.

Onjuiste verslaggeving

3.6

LutraLutra c.s. erkennen dat de jaarverslagen van Cloud Solutions over de boekjaren 2017 tot en met 2020 ten onrechte zijn opgesteld op basis van het microregime. [A] , die overigens tot zijn schorsing als bestuurder van Cloud Solutions op 26 november 2018 medeverantwoordelijk was voor het opstellen van de jaarrekening 2017, heeft LutraLutra c.s. daarop gewezen tijdens de algemene vergadering van 24 december 2021/3 januari 2022. Nadat LutraLutra c.s. daarover met de accountant hadden overlegd, hebben zij geconcludeerd dat [A] het bij het juiste eind had. Op korte termijn zijn vervolgens nieuwe jaarverslagen opgesteld. Na het gereedkomen van de nieuwe jaarrekeningen met bijbehorende accountantsverklaringen is een nieuwe algemene vergadering gepland en gehouden. Aldus is een aanvankelijke fout in de jaarverslaggeving op adequate wijze geadresseerd zodat in zoverre geen twijfel rijst over een juist beleid en een juiste gang van zaken.

Schending informatieplicht in besloten verhoudingen

3.7

Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan artikel 2:8 BW meebrengen dat het bestuur in besloten verhoudingen gehouden is uit eigen beweging of op vragen van de aandeelhouder ook buiten het verband van de algemene vergadering transparantie te betrachten en de aandeelhouder ruimhartig van informatie te voorzien over de vennootschap, haar groepsmaatschappijen en de daarmee verbonden onderneming.

3.8

In dit geval bevond AH Beheer zich vanaf haar schorsing als bestuurder van CSplus en Cloud Solutions in een andere positie dan LutraLutra en 2nd Level. Als enige van de drie aandeelhouders met een gelijk belang was zij immers niet langer in het bestuur van deze vennootschappen vertegenwoordigd en beschikte zij niet langer over dezelfde informatie als haar medeaandeelhouders. Gelet op de aard van de aan CS verbonden onderneming en de besloten verhoudingen brengt het bepaalde in artikel 2:8 BW onder die omstandigheden mee dat het bestuur van Cloud Services, AH Beheer in beginsel ruimhartig van informatie dient te voorzien over de vennootschap, haar groepsmaatschappijen en de daarmee verbonden onderneming. Gelet op het conflict tussen partijen en de omstandigheid dat de bestuurder van AH Beheer inmiddels (indirect) buiten het verband van de gezamenlijke ondernemingen van CS om diensten verleende die voorheen via CS werden verleend, ging die informatieplicht echter niet zo ver dat het bestuur van Cloud Services op detailniveau informatie aan AH Beheer diende te verstrekken. Haar informatieplicht strekte zich in de gegeven conflictueuze situatie ook niet uit tot concurrentiegevoelige informatie, met dien verstande dat het in zoverre wel op de haar weg had gelegen om (i) een weigering om informatie te verstrekken op die grond te motiveren en (ii) AH Beheer voor zover mogelijk de desbetreffende informatie geschoond van concurrentiegevoelige of anderszins vertrouwelijke elementen te verstrekken.

3.9

Bij brief van 9 juli 2020 heeft AH Beheer verzocht dat zij op hoofdlijnen zou worden geïnformeerd over de financiële situatie van CS. Concreet verzocht zij dat de jaarrekening 2019 zou worden overgelegd, dat opgaaf zou worden gedaan van tussentijdse cijfers over het eerste halfjaar 2020 en van het aantal FTE’s dat bij CS werkzaam is. Het gaat daarbij om informatie waarop AH Beheer in de gegeven constellatie in beginsel aanspraak kan maken. Het had op de weg van het bestuur van Cloud Solutions gelegen om AH Beheer die informatie te verstrekken zodra deze gereed zou zijn (al dan niet geschoond van concurrentiegevoelige elementen). Dat geldt niet alleen voor informatie met betrekking tot Cloud Solutions, maar ook voor haar dochtervennootschap CSplus. Ook na de briefwisseling in juli 2020 is het bestuur te terughoudend geweest in de informatieverstrekking. De handelwijze van het bestuur van Cloud Solutions draagt op dit punt bij aan twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken, in elk geval voor zover het betreft de periode tot 25 januari 2022, het moment waarop de nieuw opgestelde jaarrekeningen van Cloud Solutions aan AH Beheer zijn toegestuurd.

Onttrekking vermogen?

3.1

AH Beheer spreekt het vermoeden uit dat LutraLutra en 2nd Level via de nieuwe vennootschappen vermogen onttrekken aan CS. AH Beheer heeft haar betoog evenwel niet van een concrete onderbouwing voorzien. Dat had wel op haar weg gelegen in het licht van het gemotiveerde verweer van LutraLutra c.s. Deze hebben uiteengezet dat de nieuwe vennootschappen zijn opgericht met het oog op de toekomstige situatie waarin AH Beheer niet langer medeaandeelhouder van Cloud Solutions zal zijn en dat de nieuwe vennootschappen tot die tijd nog geen activiteiten verrichten. De Ondernemingskamer heeft geen aanwijzingen dat dit onjuist zou zijn. Het enkele verder niet gesubstantieerde vermoeden van AH Beheer dat wordt getracht de contractuele relaties tussen CS en Funky Freubels te verhullen en dat ten behoeve van Funky Freubels gemaakte kosten door CS worden gedragen, is daartoe onvoldoende. Ook anderszins zijn er geen concrete aanwijzingen dat LutraLutra en 2nd Level zich laten leiden door andere belangen dan die van CS. De stellingen van AH Beheer zijn ook op dit punt niet concreet genoeg.

Geen redelijk overleg mogelijk?

3.11

Partijen zijn het erover eens dat hun onderlinge verhoudingen grondig zijn verstoord. Ook zijn zij het erover eens dat de verstoorde verhoudingen een wissel trekken op het overleg binnen de algemene vergadering van Cloud Solutions. Intussen leiden de verstoorde verhoudingen niet tot een patstelling, terwijl ook anderszins onvoldoende aanwijzingen bestaan dat CS en hun ondernemingen hieronder lijden. De problemen strekken zich niet uit tot het bestuur van CS. Tegelijk blijkt dat belangrijke tegenwerpingen van AH Beheer in de algemene vergadering van Cloud Solutions, bijvoorbeeld met betrekking tot het te hanteren regime bij het opstellen van de jaarrekening, wel degelijk serieus worden genomen. Ook deze grond kan niet slagen.

Vragen over herziene jaarrekeningen

3.12

Ter zitting heeft AH Beheer nog verschillende vragen over de herziene jaarrekeningen van Cloud Solutions en CSplus gesteld. Daargelaten dat het hier gaat om klachten die niet in het verzoekschrift aan de orde zijn gesteld, gaat het hier om onderwerpen die zich ertoe lenen te worden besproken op de algemene vergadering. Het gaat hier niet om onderwerpen die grond voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken opleveren.

Belangenafweging

3.13

Slotsom is dat de ondermaatse informatievoorziening aan AH Beheer doet twijfelen aan een juist beleid en juiste gang van zaken. De overige gronden die AH Beheer aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd leveren geen grond voor twijfel op. Een volgende vraag is of in dit geval een onderzoek moet worden gelast. Deze vraag moet worden beantwoord op basis van een afweging van belangen. In die belangenafweging worden naast de doeleinden van het enquêterecht ook de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van enquête in aanmerking genomen, alsmede de aard van het geschil tussen partijen (HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BD5516).

3.14

De Ondernemingskamer concludeert op basis van een belangenafweging dat op dit moment van een onderzoek moet worden afgezien. De belangen van partijen zijn voornamelijk ermee gediend dat AH Beheer op de zo kort mogelijke termijn afscheid neemt als aandeelhouder, zo mogelijk via een minnelijke regeling, of anders via de lopende uittredingsprocedure of desnoods via de executie van het beslag op de aandelen van AH Beheer. Gelet op de talrijke lopende procedures lijkt een enquête-onderzoek eerder een belemmering te vormen voor een spoedige exit van AH Beheer dan dat een onderzoek die exit naderbij brengt. Verder weegt mee dat CS met de nieuw opgestelde jaarrekeningen van Cloud Solutions de informatieachterstand van AH Beheer in elk geval voor een belangrijk deel heeft rechtgetrokken. Vooralsnog ervan uitgaande dat AH Beheer in de toekomst voldoende ruimhartig zal worden geïnformeerd over de gang van zaken bij CS, bestaat althans op dit moment onvoldoende grond om een onderzoek te gelasten. Het enquêteverzoek zal daarom worden afgewezen. Daarmee bestaat ook geen grond voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen.

3.15

In de gebrekkige informatievoorziening ziet de Ondernemingskamer wel aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van AH Beheer B.V. af;

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. A.J. Wolfs, mr. J.M. de Jongh, raadsheren, en drs. P.G. Boumeester en dr. M.J.R. Broekema RV, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.W.H. Vink op 8 juni 2022.