ECLI:NL:GHAMS:2022:1668

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.305.971/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 2 juni 2022

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GIOVANNI DI PRIMAVERA B.V.,

gevestigd te Genemuiden,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. J. Verhoeven, kantoorhoudende te Alphen aan den Rijn,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BETAP HOLDING B.V.,

gevestigd te Genemuiden,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BETAP OPERATIONS B.V.,

gevestigd te Genemuiden,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BETAP EQUIPMENT B.V.,

gevestigd te Genemuiden,

4 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BETAP PROPERTY B.V.,

gevestigd te Genemuiden,

5 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SELECT-YARNS B.V.,

gevestigd te Genemuiden,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BETAP B.V.,

gevestigd te Genemuiden,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BETAP TUFTING B.V.,

gevestigd te Genemuiden,

8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BETAP NONWOVENS B.V.,

gevestigd te Genemuiden,

9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BETAP TUFTING ONROERENDE ZAAK B.V.,

gevestigd te Genemuiden,

10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BETAP ONROERENDE ZAAK B.V.,

gevestigd te Genemuiden,

11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SELECT-YARNS ONROERENDE ZAAK B.V.,

gevestigd te Genemuiden,

12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BETAP NONWOVENS ONROERENDE ZAAK B.V.,

gevestigd te Genemuiden,

VERWEERSTERS,

niet verschenen,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RORA B.V.,

gevestigd te Genemuiden,

2.
[A],

wonende te [....] ,

3. de stichting

STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR BETAP,

gevestigd te Genemuiden,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. L.P. Quist, kantoorhoudende te Dordrecht,

4.
[B] ,

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. J. Verhoeven, kantoorhoudende te Alphen aan den Rijn.

In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster met Giovanni;
verweerster sub 1 met Betap Holding;
verweersters sub 1 tot en met 12 met Betap Holding c.s. of het Betap-concern;
verweersters sub 2 tot en met 12 met Betap c.s.;
belanghebbende sub 1 met Rora;
belanghebbende sub 2 met [A] ;
belanghebbende sub 3 met de STAK;
belanghebbenden sub 1 tot en met 3 met Rora c.s.; en
belanghebbende sub 4 met [B] .

1.Het verloop van het geding

1.1

Giovanni heeft bij verzoekschrift met producties van 31 januari 2022 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Betap Holding c.s.;

als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure

a. primair [A] te schorsen als bestuurder van Betap Holding c.s. al dan niet met benoeming van een derde persoon tot bestuurder van Betap Holding c.s. althans een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Betap Holding c.s. met de bepaling dat deze bestuurder een doorslaggevende stem heeft;

b. de door de STAK gehouden aandelen in Betap Holding over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder;

c. een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

3. Betap Holding c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.2

Rora c.s. hebben bij verweerschrift met producties van 24 maart 2022 de Ondernemingskamer verzocht Giovanni niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek dan wel dit verzoek af te wijzen en Giovanni te veroordelen in de kosten van de procedure, de nakosten daaronder begrepen. Zelf hebben zij ook een voorwaardelijk verzoek gedaan - voor het geval de Ondernemingskamer het verzoek van Giovanni mocht toewijzen - namelijk om, samengevat, de volgende onmiddellijke voorzieningen te treffen:

a. Giovanni en/of [B] te veroordelen aan [A] althans Betap Holding c.s. en/of Rora c.s. de volgende stukken te verstrekken op straffe van verbeurte van een dwangsom ad € 10.000 per dag dat zij in gebreke mocht(en) blijven;

i. alle informatie over de aanstelling, het functioneren en de genomen beslissingen door het Management Team (hierna: MT) dan wel de individuele MT-leden die vanaf 1 januari 2019 tot heden werkzaam zijn (geweest) binnen Betap Holding c.s.;

ii. alle rapporten die [E] en [F] aan Betap Holding c.s./ [B] hebben verstrekt;

b. Giovanni en/of [B] te schorsen als bestuurder van Betap Holding c.s., al dan niet met benoeming van een derde persoon tot bestuurder van Betap Holding c.s.;

c. de door de STAK gehouden aandelen in Betap Holding over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder;

d. een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

2. Betap Holding c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.3

Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 14 april 2022. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.Inleiding

2.1

Deze zaak gaat over het familiebedrijf Betap van de [familie D] . De broers [A] en [B] houden ieder in de vorm van certificaten van aandelen een belang van 50% in de onderneming en zijn beide (indirect) bestuurder van het concern. Hun onderlinge verstandhouding is ernstig verstoord.

2.2

Giovanni had vorig jaar een enquêteverzoek ingediend, in verband met haar dreigende ontslag als bestuurder van Betap Holding. Dit verzoek is op 18 maart 2021 door de Ondernemingskamer behandeld. Op 28 maart 2021 is de heer [C] (hierna: [C] ) de vader van [A] en [B] en destijds bestuurder van de STAK overleden. Hierop heeft Giovanni haar verzoeken ingetrokken. Bij beschikking van 31 maart 2021 is die intrekking door de Ondernemingskamer bevestigd.

2.3

Het overlijden van [C] heeft geen verandering gebracht in de onderlinge verhoudingen. Nog steeds is de relatie tussen [A] en [B] ernstig verstoord en op 31 januari 2022 heeft [B] een nieuw verzoekschrift bij de Ondernemingskamer ingediend.

3.Feiten

3.1

Het familiebedrijf Betap is in 1957 opgericht. Het Betap-concern houdt zich thans bezig met de ontwikkeling, productie en wereldwijde verkoop van tapijten. Er zijn meer dan 230 werknemers in dienst. De gemiddelde jaaromzet over de afgelopen drie jaren bedraagt € 131,5 miljoen.

3.2

Op 7 augustus 1997 is Betap Holding door (persoonlijke holdingvennootschappen van) [C] , [A] en [B] opgericht. Sindsdien is Betap Holding de moedervennootschap van het Betap-concern. Eveneens op 7 augustus 1997 zijn Giovanni, de persoonlijke holdingvennootschap van [B] , en Rora, de persoonlijke holdingvennootschap van [A] , opgericht.

3.3

Op 27 juli 2005 hebben [C] , [A] en [B] de STAK opgericht. De STAK is sinds haar oprichting enig aandeelhouder van Betap Holding. Giovanni en Rora houden sindsdien ieder 50% van de certificaten van aandelen in het kapitaal van Betap Holding. De oprichtingsakte bepaalt in artikel 3 dat het bestuur van de STAK uit drie leden bestaat, onderscheiden in bestuurder A, B en C en in de slotverklaring dat [B] , [A] en [C] bestuurder zijn. Tot aan zijn overlijden op 28 maart 2021 vervulde [C] de functie van bestuurder C.

3.4

De inschrijving van Betap Holding in de Kamer van Koophandel vermeldt dat [A] en [B] sinds 1 december 2005 samen het bestuur van Betap Holding vormen en dat zij gezamenlijk bevoegd zijn de vennootschap te vertegenwoordigen.

3.5

Betap Holding houdt alle geplaatste aandelen in het kapitaal van haar dochtervennootschapen Betap Operations B.V., Betap Equipment B.V. en Betap Property B.V.

3.6

Betap Operations B.V. houdt alle geplaatste aandelen in Select Yarns B.V., Betap B.V., Betap Tufting B.V. en Betap Nonwovens B.V.

3.7

Betap Property houdt alle geplaatste aandelen in het kapitaal van Betap Tufting Onroerende Zaak B.V., Betap Onroerende Zaak B.V., Select-Yarns Onroerende Zaak B.V. en Betap Nonwovens Onroerende Zaak B.V.

3.8

Het bestuur van de (klein)dochtervennootschappen van Betap Holding, Betap c.s., bestaat uit [A] en [B] . [A] en [B] zijn gezamenlijk bevoegd om Betap c.s. te vertegenwoordigen.

3.9

Op 1 december 2010 hebben [A] /Rora en [B] /Giovanni een aandeelhoudersovereenkomst gesloten.

3.1

Op enig moment zijn er tussen [A] (en bij leven [C] ) enerzijds en [B] anderzijds spanningen ontstaan. Eind 2018 leidde dit tot een escalatie in de familieverhoudingen. Deze escalatie was de aanleiding om als bestuur de zogenoemde raad van advies te verzoeken een onderzoek te doen en advies uit te brengen met betrekking tot de structuur, bemanning en inrichting van het Betap-concern.

3.11

De spanningen tussen [C] en [A] enerzijds en [B] anderzijds hebben tevens geleid tot gezondheidsklachten aan de zijde van [A] met als gevolg dat [A] in het voorjaar van 2018 niet meer dagelijks binnen het Betap-concern aanwezig kon zijn.

3.12

Een verslag en advies van de raad van advies van 1 oktober 2018 vermeldt onder meer dat de bijgevoegde actiepuntenlijst ook moet worden beschouwd als een dringend advies en oproep aan de directie om:

“- de huidige situatie binnen Betap (o.m. geen logische organisatie, geen duidelijke strategie, geen afdelingsplannen, geen duidelijke aansturing, matige tot slechte samenwerking, onvoldoende communicatie) te doorbreken

- te komen tot een professioneel ingerichte en geleide organisatie en

- te komen tot een kwalitatief goed bemande organisatie met de juiste man/vrouw op de juiste plaats, die vol vertrouwen de toekomst tegemoet kan treden.”

Het advies van de raad van advies gaat vergezeld van concrete actiepunten en voorstellen/aanbevelingen. Deze hielden onder meer in dat [A] zich zou terugtrekken uit de operatie.

3.13

Eind 2018 hebben [C] en [A] het vertrouwen in de raad van advies opgezegd.

3.14

Op 21 maart 2019 hebben [C] en [A] een oproeping voor een bestuursvergadering van de STAK aan [B] gestuurd. In een bij deze oproeping gevoegde brief van [C] wordt aangestuurd op (besluitvorming tot) schorsing van [B] als bestuurder van Betap Holding, als hij niet bereid is in te stemmen met de door [C] en [A] voorgestelde werkwijze, die de benoeming van een door [C] en [A] aangewezen interimmanager omvat.

3.15

[B] heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat de STAK geen bevoegd bestuur heeft, zodat voornoemde vergadering niet zou kunnen plaatsvinden. Na een door [C] en [A] gestarte gerechtelijke procedure heeft de rechtbank Overijssel bij vonnis van 16 december 2020 voor recht verklaard dat de STAK een geldig bestuur heeft, bestaande uit [C] , [A] en [B] . Het hiertegen door [B] ingestelde hoger beroep is na het overlijden van [C] ingetrokken, waarmee het vonnis onherroepelijk is geworden.

3.16

Op 28 januari 2021 heeft Rora het bestuur van Betap Holding verzocht een aandeelhoudersvergadering van Betap Holding bijeen te roepen. In het verzoek staat dat Rora een voorstel tot ontslag van Giovanni althans [B] als bestuurder van Betap Holding en opzegging/beëindig van diens managementovereenkomst wil agenderen. Als redenen voor het ontslag heeft Rora genoemd (a) onvoldoende kwaliteit van verbindend en integraal leidinggeven aan de Betap-organisatie door [B] , (b) het ontbreken van een integrale visie op markt en bedrijfsvoering ten behoeve van noodzakelijke veranderingen binnen de Betap-organisatie, (c) de (ernstige) beschadigde werkrelatie tussen de bestuurders [A] en [B] die voor aanhoudende onrust zorgt binnen de organisatie en eenduidige en daadkrachtige besluitvorming op belangrijke punten binnen de Betap-organisatie blokkeert en (d) het (ernstig) aangetaste vertrouwen tussen Giovanni/ [B] enerzijds en (vertegenwoordigers van) de STAK als aandeelhouder van Betap Holding anderzijds.

3.17

Gelet op deze concrete dreiging van zijn ontslag heeft [B] op 19 februari 2021 een verzoekschrift bij de Ondernemingskamer ingediend. Hangende de enquêteprocedure heeft [A] op 11 maart 2021 een algemene vergadering van Betap Holding laten uitschrijven met als één van de agendaonderwerpen het ontslag van [B] . Het enquêteverzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 18 maart 2021. Op 28 maart 2021, daags voordat de Ondernemingskamer beschikking zou wijzen, overleed [C] , destijds bestuurder C van de STAK. Hiermee bestond niet langer de dreiging van het ontslag van [B] , nu het bestuur van de STAK vanaf dat moment uit twee bestuurders bestond te weten [A] en [B] en bij het staken der stemmen in het bestuur van de STAK in de aandeelhoudersvergadering van Betap Holding geen ontslagbesluit genomen zou kunnen worden. Giovanni heeft vervolgens haar verzoekschrift ingetrokken. Bij beschikking van 31 maart 2021 heeft de Ondernemingskamer Giovanni niet ontvankelijk verklaard in haar verzoek.

3.18

Op basis van artikel 3 lid 3 aanhef onder c van de statuten van de STAK dient bestuurder C van de STAK te worden benoemd door bestuurder A en bestuurder B tezamen. Als bestuurder A en bestuurder B niet gezamenlijk tot een benoeming komen, schrijft artikel 3 lid 3 van de statuten het volgende voor:

“Zijn binnen drie maanden na het ontstaan van een vacature de overige bestuursleden niet tot overeenstemming gekomen betreffende de benoeming van bestuurder C, dan zal op verzoek van de meest gerede partij daaronder mede verstaan een bestuurder en/of certificaathouder en/of de vennootschap, in de vacature worden voorzien door de kantonrechter, binnen het kanton van wie de stichting statutair haar zetel heeft zulks met inachtneming van het bepaalde in lid 7.”

3.19

[A] en [B] zijn sinds het overlijden van [C] de bestuurders van de STAK. Zij zijn niet gezamenlijk tot een benoeming van bestuurder C gekomen. Bij verzoekschrift van 6 juli 2021 heeft Giovanni zich tot de kantonrechter te Zwolle gewend met het verzoek om een bestuurder C bij de STAK te benoemen. Rora/ [A] hebben bij verweerschrift van 4 oktober 2021 verweer gevoerd. Nadat de kantonrechter bij tussenbeschikking van 7 december 2021 had vastgesteld dat was voldaan aan artikel 3 van de statuten en had overwogen dat het verzoek een welwillendheidsbeslissing betreft, heeft zij bij beschikking van 28 december 2021 het verzoek afgewezen, omdat Rora/ [A] te kennen had(den) gegeven niet akkoord te gaan met een welwillendheidsbeslissing en partijen aldus geen gezamenlijke wil hebben tot benoeming van bestuurder C. Vervolgens is op 8 februari 2022 door [B] bij de Rechtbank Overijssel een verzoekschrift ex artikel 2:299 BW ingediend, met het primaire verzoek om mr. H.F. Doeleman te benoemen als bestuurder C van de STAK. Dit verzoek zal op 24 mei 2022 door de rechtbank worden behandeld. Op dit moment zijn nog steeds alleen [A] en [B] bestuurders van de STAK.

3.2

Parallel aan dit traject hebben partijen vanaf oktober 2021 gesprekken gevoerd om mogelijke finale oplossingen te inventariseren. Deze gesprekken vonden plaats tussen de adviseurs van partijen, Ten Hoff en Smits. Deze gesprekken zijn op niets uitgelopen.

3.21

Sinds april/mei 2021 verschijnt [A] weer drie à vier ochtenden in de week op het kantoor van Betap Holding. In het kader van zijn terugkeer voert [A] zogeheten thermogesprekken met medewerkers binnen de organisatie. Hiervoor zijn ‘huisregels’ vastgelegd tussen [A] en [E] , COO van Betap. Zo dient er afstemming plaats te vinden over de vraag welke medewerkers [A] voor een gesprek benadert. Op 10 juni 2021 is [A] rechtstreeks in gesprek gegaan met een aantal medewerkers. Op 11 juni 221 schreef [E] daarover het volgende aan [A] :

“Gisteren (donderdag 10 juni j.l.) ben je in gesprek gegaan met een aantal medewerkers van Betap (die niet op jouw namenlijst stonden), die daarna duidelijk hebben gemaakt bij [B] en MT leden, zich zeer onveilig en ongemakkelijk te voelen hierdoor, wat hun normale en goed functioneren ernstig in gevaar brengt.”

3.22

Ook na de terugkeer van [A] op kantoor vindt tussen de beide bestuurders van Betap Holding c.s. geen overleg plaats. [A] zit op zijn eigen kamer en wordt door [B] niet bij de beraadslaging en de besluitvorming binnen het managementteam betrokken.

3.23

Tot op heden is de definitieve jaarrekening 2020 niet vastgesteld. Partijen hebben geen overeenstemming kunnen bereiken over het directieverslag. Op 6 juli 2021 heeft een gesprek plaatsgevonden met EY, de huisaccountant van het Betap-concern. In dat gesprek is ter sprake gekomen hoe het bedrijfsresultaat 2020 moet worden geduid. [A] heeft in dat gesprek aangekondigd een inkoopanalyse te zullen (laten) maken en die te zullen delen met [B] .

3.24

Lopende de discussie over de vaststelling van de jaarrekening 2020 heeft [A] een externe partij, Schuiteman Accountants en Adviseurs (hierna: Schuiteman Accountants) opdracht gegeven een analyse te maken van het door Betap Holding c.s. genoten inkoopvoordeel in 2020. [B] heeft bij brief van mr. Verhoeven van 15 september 2021 aan mr. Quist medegedeeld deze gang van zaken onacceptabel te vinden:

“Uw cliënt is om hem moverende redenen – en voor cliënt niet bekende – redenen zijn toezegging tot het sturen van een inkoopanalyse niet nagekomen. Maar hij heeft in plaats daarvan Schuiteman Accountants benaderd en gevraagd een onderzoek te verrichten. Het is voor cliënt onbegrijpelijk en onaanvaardbaar dat uw cliënt, zonder overleg met cliënt, laat staan met zijn instemming, opdracht heeft gegeven aan een derde partij en deze partij – naar client aanneemt – voorzien heeft van gegevens uit de financiële administratie van cliënte. Een dergelijke actie is niet afgestemd en zelfs niet aangekondigd. Het is voor cliënt onaanvaardbaar dat op deze wijze derden worden betrokken bij een intern proces, dat behoort tot de verantwoordelijkheid van uw cliënt en mijn cliënt als bestuurders.”

3.25

Op 16 december 2021 heeft mr. Quist een brief aan mr. Verhoeven gestuurd, met daarin - op hoofdlijnen - de bevindingen van Schuiteman Accountants opgesomd. Vervolgens is tussen [A] en [B] discussie ontstaan over de vraag of de bevindingen van Schuiteman Accountants relevante informatie bevat voor de accountant van Betap Holding c.s. Gedurende deze discussie ontving [B] op 3 januari 2022 van [A] het bericht dat hij de voorlopige jaarcijfers van Betap Holding en Betap Operations had gedeponeerd. Bij e-mail van 6 januari 2022 heeft [B] aan [A] hierover zijn ongenoegen geuit:

“Je hebt op vrijdag 31 december 2021 de voorlopige jaarcijfers 2020 van Betap holding en van Betap operations gedeponeerd. Een bijzondere verassende actie in het licht van je eerdere tegenwerking bij het vaststellen van de jaarstukken in het bijzonder van het directie verslag. (…)

Bij de door jou zelf opgeworpen discussies en het vertragen van het proces om de jaarcontrole af te ronden is het voor mij onbegrijpelijk dat je zonder overleg […]concept stukken hebt gedeponeerd. Je hebt je lange tijd totaal niet bekommerd, ondanks herhaalde verzoeken, om de consequenties van de vertraging van de vaststelling en deponering van de jaarcijfers. Door je eenzijdige actie en door de brief van mr Quist is een situatie ontstaan die EY aanleiding geeft om verder onderzoek te doen.”

4.De gronden van de beslissing

4.1

Giovanni heeft aan haar verzoek om een concernenquête te gelasten ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Betap Holding c.s. en dat de toestand van de vennootschappen nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting heeft Giovanni - samengevat - het volgende naar voren gebracht. De persoonlijke en zakelijke verhoudingen tussen [A] en [B] zijn ernstig verstoord en er is geen zicht op herstel van de verhoudingen. De verstoorde familieverhoudingen hebben een impasse op het bestuursniveau van Betap Holding c.s. tot gevolg die in negatieve zin zijn weerslag heeft op de gang van zaken van het Betap-concern. Zo kan geen eenduidige strategie worden vastgesteld, is overleg op bestuurlijk niveau niet mogelijk, kan de jaarrekening 2020 niet worden vastgesteld en zorgen de problemen binnen het bestuur inmiddels voor spanningen op de werkvloer. Daarnaast bestaat een impasse op aandeelhoudersniveau nu het bestuur van de STAK, sinds het overlijden van [C] in maart vorig jaar, slechts uit twee bestuurders ( [A] en [B] ) bestaat. Zolang geen derde bestuurder is benoemd, kan de STAK en daarmee ook de algemene vergadering van Betap Holding niet naar behoren functioneren.

4.2

Rora c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op het verweer ingaan.

4.3

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

Ontvankelijkheidsverweren

4.4

Mr. Quist heeft mede namens de STAK en namens Betap Holding c.s. verweer gevoerd. Mr. Verhoeven heeft zich hiertegen namens Giovanni verzet nu de bestuurders slechts gezamenlijk bevoegd zijn tot vertegenwoordiging van de STAK en een (gezamenlijk) bestuursbesluit ontbreekt dat ertoe strekt mr. Quist of een andere advocaat opdracht te geven om namens de STAK op te treden. Voor zover dit standpunt ertoe strekt de STAK niet-ontvankelijk te verklaren in de gevoerde verweren overweegt de Ondernemingskamer als volgt.

4.5

Ingevolge de statuten van de STAK zijn de bestuurders gezamenlijk, althans minimaal met zijn tweeën, vertegenwoordigingsbevoegd. [A] en [B] zijn de bestuurders van de STAK, zodat de STAK in beginsel slechts kan worden vertegenwoordigd door [A] en [B] gezamenlijk. De strekking van het enquêterecht brengt echter mee dat een gezamenlijk bevoegd bestuurder zelfstandig namens (in dit geval) de STAK een verweerschrift kan indienen, omdat de STAK in een enquêteprocedure wordt betrokken waarin het verzoek om een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Betap Holding c.s., waarvan de STAK (indirect) aandeelhouder is, is gedaan door de ene bestuurder, [B] , en de andere bestuurder, [A] , verweer namens de STAK noodzakelijk acht. Een andere benadering zou meebrengen dat de STAK geen verweer zou kunnen voeren. De Ondernemingskamer zal derhalve het op dit punt gevoerde verweer verwerpen.

4.6

Rora c.s. hebben een aantal ontvankelijkheidsverweren gevoerd. De Ondernemingskamer zal deze hieronder bespreken.

4.7

Giovanni heeft volgens Rora c.s. niet voldaan aan de klachtplicht, zoals vervat in artikel 2:349 lid 1 BW. Giovanni heeft voorafgaand aan het verzoek niet haar vermeende bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken kenbaar gemaakt aan het bestuur van Betap Holding c.s., aldus Rora c.s.

4.8

Het verweer wordt verworpen. In het licht van de in maart 2021 tussen partijen gevoerde enquêteprocedure, en de daarop volgende correspondentie, waaronder de brieven van mr. Verhoeven aan mr. Quist van 20 juli 2021 en van 10 september 2021, moeten een groot deel van de door Giovanni aangevoerde bezwaren bij Rora c.s. bekend zijn geweest. Daarbij is naar aanleiding van de in het verzoekschrift vermelde bezwaren niet het verweer gevoerd dat organen van Betap Holding c.s. als deze bezwaren eerder kenbaar waren gemaakt de bezwaren hadden willen onderzoeken en naar aanleiding daarvan maatregelen hadden willen nemen. Het ontbreken van een formele bezwarenbrief staat onder die omstandigheden niet aan de ontvankelijkheid van het verzoek in de weg.

4.9

Volgens Rora c.s. dient verder het niet volgen van de impasseregeling zoals opgenomen in artikel 4 van de aandeelhoudersovereenkomst ertoe te leiden dat Giovanni niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verzoek. Ook dit verweer wordt verworpen. De impasseregeling geldt op grond van artikel 18 van de aandeelhoudersovereenkomst slechts tussen [B] en [A] als certificaathouders en ziet niet op het beleid en de gang van zaken van Betap Holding c.s. zoals dat met het enquêteverzoek aan de orde wordt gesteld.

4.1

De Ondernemingskamer verwerpt derhalve de ontvankelijkheidsverweren van Rora c.s.

Inhoudelijke beoordeling van het geschil

4.11

Niet in geschil is dat een ernstig conflict bestaat binnen de [familie D] . De verhouding tussen [A] en [B] is ernstig verstoord, zoals ook ter zitting indringend duidelijk is geworden; de beide broers spreken niet meer met elkaar zonder de aanwezigheid van een adviseur.

4.12

Als gevolg van de langdurig en diepgewortelde verstoorde verhouding tussen [A] en [B] functioneert het bestuur van Betap c.s. niet meer naar behoren. Van collegiaal bestuur is geen sprake; bestuurlijk overleg is er niet. Er is geen (persoonlijk) contact meer tussen [A] en [B] . Besluitvorming komt moeizaam tot stand, in ieder geval niet als vrucht van volwaardig bestuurlijk overleg, en beleidsplannen kunnen niet worden ontwikkeld. [A] wordt niet toegelaten tot het overleg in het MT en hij wordt, ondanks dat hij nog steeds bestuurder is van Betap Holding c.s. slechts beperkt van informatie voorzien en op de hoogte gehouden van de dagelijkse gang van zaken binnen de onderneming. Tot een gezamenlijke deponering van de jaarrekening 2020 is het nog niet gekomen, nu de bestuurders het niet eens kunnen worden over de inhoud van het directieverslag. Feitelijk is [B] de enige van de twee bestuurders die leiding geeft aan de dagelijkse gang van zaken. [A] volgt de onderneming vanaf enige afstand. Sinds zijn terugkeer op de werkvloer, begin 2021, neemt [A] echter ook besluiten zonder daartoe met zijn medebestuurder [B] te overleggen. Het disfunctioneren van het bestuur speelt op alle niveaus binnen het Betap-concern.

4.13

Giovanni heeft aangevoerd dat deze verstoorde verhouding tussen [A] en [B] , met name sinds de terugkeer van [A] op de werkvoer vanaf april/mei 2021, ook zijn uitwerking heeft op de werkvloer en de bedrijfsvoering negatief beïnvloedt. Daartoe heeft Giovanni onder andere een verklaring van leden van het MT van januari 2022 overgelegd waaruit het volgende blijkt:

“ [A] heeft besloten sinds april/mei 2021, na een afwezigheid van ca. 3 jaar, weer dagelijks van 9-12 uur op kantoor te verschijnen op de etage waar ook zijn broer en medebestuurder [B] , dagelijks aanwezig is. Bij het personeel en ook de verschillende MT leden wordt deze dagelijkse aanwezigheid regelmatig als intimiderend ervaren. Bestuurders zitten op nog geen 10 meter afstand van elkaar, waarmee het bestaande bestuursconflict fysiek en visueel wordt geïnstitutionaliseerd: het bestuursconflict is dagelijks zichtbaar en voelbaar op de werkvloer voor iedereen die bij Betap werkt.”

“Zolang er geen eenheid van strategie en beleid is, zal elke voorgestelde substantiële investering leiden tot een conflict en herhaaldelijke patstelling.”

“Het ontbreken van eenheid van beleid en strategie verstoort in hoge mate het aantrekken en benoemen van sleutelpersoneel.’

“Het MT van Betap ervaart het lopende bestuursconflict als ‘dagelijks opereren met de handrem erop’. Over alle noodzakelijke belangrijke besluiten en investeringen is geen eenheid van beleid.”

4.14

Rora c.s. hebben daartegenover aangevoerd dat de leden van het MT allemaal eenzijdig door [B] zijn benoemd, dat zij voor hun positie van hem afhankelijk zijn en dat daarom aan de verklaring geen grote waarde kan worden gehecht. Dat de verklaring van het MT ook inhoudelijk niet juist zou zijn en dat de daarin genoemde problemen zich binnen de onderneming van Betap Holding c.s. niet zouden voordoen, hebben Rora c.s. echter niet concreet gesteld of toegelicht.

4.15

Niet alleen in het bestuur maar ook op aandeelhoudersniveau stagneert de besluitvorming. Met het overlijden van [C] bestaat het bestuur van de STAK uit [A] en [B] . De ernstig verstoorde verhouding tussen de broers staat eraan in de weg dat het bestuur van de STAK een eenduidig standpunt inneemt ten aanzien van de positie van de STAK als enig aandeelhouder van Betap Holding, met als gevolg dat ook in de algemene vergadering van Betap Holding geen besluiten genomen kunnen worden. Het voortbestaan van deze impasse schaadt de belangen van Betap Holding en de met haar verbonden onderneming.

4.16

De Ondernemingskamer acht het om de hiervoor weergegeven redenen aannemelijk dat de aanhoudende conflictueuze situatie binnen de familie in de weg staat aan het adequaat functioneren van het bestuur en de algemene vergadering als organen van Betap Holding en dat dit een gevaar vormt voor de continuïteit van de onderneming. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat het hier gaat om een concern van betekenis, met meer dan 230 werknemers. De verhoudingen zijn inmiddels zodanig verstoord dat het geschil tussen de broers [A] en [B] een negatieve uitwerking heeft op het functioneren van het MT, de onderneming van Betap Holding c.s. en dat dit ook de werknemers niet onberoerd laat.

4.17

Er zijn derhalve gegronde redenen om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Betap Holding c.s. te twijfelen. De Ondernemingskamer zal een onderzoek gelasten naar het beleid en de gang van zaken van Betap Holding c.s. als bedoeld onder 4.16, vanaf 1 januari 2018, met dien verstande dat eerdere gebeurtenissen in het onderzoek kunnen worden betrokken voor zover zij licht werpen op de periode vanaf 1 januari 2018.

4.18

Rora c.s. hebben betoogd dat het verzoek om een concernenquête dient te worden afgewezen, omdat niet aan het tweede vereiste van de SNS-beschikking is voldaan (de moedervennootschap moet het beleid of de gang van zaken van de (klein)dochters mede hebben bepaald ten aanzien van de onderwerpen die aan het enquêteverzoek ten grondslag zijn gelegd, HR 3 april 2020, ECLI:NLHR:2020:478 (SNS)).

4.19

Aan het enquêteverzoek is onder meer het bezwaar ten grondslag gelegd dat het bestuur van Betap Holding c.s. niet functioneert vanwege het conflict tussen [A] en [B] . Hiervoor is gebleken dat de Ondernemingskamer dit gegrond acht. Het bestuur van de (klein)dochtervenootschappen wordt steeds gevormd door [A] en [B] . De moedervennootschap(pen) hebben de ondeugdelijke samenstelling van het bestuur in stand gelaten. Aldus is voldaan aan het tweede SNS-vereiste. Dat Betap Holding c.s. en haar (klein)dochtervennootschappen in een groep in de zin van artikel 2:24b BW met elkaar zijn verbonden (het eerste SNS-vereiste) is niet in geschil.

4.2

Omdat de verstoorde verhoudingen tussen [A] en [B] en de strijd over de zeggenschap binnen het Betap-concern de oorzaak van de problemen is, is het in het belang van Betap Holding c.s. om een en ander niet verder te laten escaleren. De Ondernemingskamer acht het daarom met het oog op de toestand van Betap Holding c.s. noodzakelijk de navolgende onmiddellijke voorzieningen te treffen.

4.21

De Ondernemingskamer zal en zowel [A] als [B] schorsen als bestuurder van Betap c.s. Voor het geval niet [A] respectievelijk [B] , maar Rora respectievelijk Giovanni thans bestuurder van Betap Holding zijn, zal de Ondernemingskamer subsidiair Rora respectievelijk Giovanni schorsen als bestuurder van Betap Holding.

4.22

[A] /Rora functioneert al geruime tijd op afstand en heeft zich (in ieder geval tot april 2021) teruggetrokken uit de operationele kant van de bedrijfsvoering en functioneert in zoverre ook feitelijk niet meer als bestuurder van Betap Holding en Betap c.s. Anderzijds is [A] /Rora steeds formeel bestuurder gebleven en heeft [B] /Giovanni, [A] /Rora met name na diens terugkeer op de werkvloer in april/mei 2021 ten onrechte buiten de besluitvorming in het bestuur en het overleg met het MT gehouden. Gelet op de huidige verhoudingen tussen de broers en hun uiteenlopende belangen vergt het belang van Betap Holding c.s. en de door hen gedreven onderneming, waaronder de belangen van de 230 medewerkers, dat het conflict tussen de broers buiten de onderneming wordt geplaatst om te voorkomen dat het de dagelijkse gang van zaken binnen de onderneming en op de werkvloer van het Betap-concern negatief blijft beïnvloeden.

4.23

De Ondernemingskamer zal verder een onafhankelijke bestuurder bij Betap Holding c.s. benoemen om herstel van normale verhoudingen en een goede
governancete bevorderen. De te benoemen bestuurder kan zich bij de vervulling van zijn taken naar eigen inzicht laten bijstaan door [B] en/of [A] en de leden van het MT. De te benoemen bestuurder mag het ook tot zijn taak rekenen te bezien of een minnelijke regeling tussen partijen kan worden bereikt. In de eerste plaats zal het daarbij aankomen op het vinden van een governance structuur waarin de belangen van alle stakeholders worden weerspiegeld en die voldoende tegenwicht kan bieden aan de persoonlijke drijfveren van de aandeel- en certificaathouders en daarmee de continuïteit van het familiebedrijf waarborgt.

4.24

De Ondernemingskamer zal verder de aandelen in Betap Holding ten titel van beheer overdragen aan een door haar te benoemen beheerder. Het functioneren van de algemene vergadering wordt eveneens overschaduwd door de slechte verhouding tussen [A] en [B] waardoor het functioneren van de STAK als enig aandeelhouder is gemankeerd. Deze beheerder zal derhalve tijdelijk in plaats van de STAK de bevoegdheden van de aandeelhoudersvergadering van Betap Holding uitoefenen.

4.25

Voor het treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer vooralsnog geen aanleiding.

4.26

De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker voorlopig aanhouden om te bezien of door de te treffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder van partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder of de beheerder kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen.

4.27

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder en beheerder voor rekening brengen van Betap Holding c.s. De Ondernemingskamer zal het bedrag dat het onderzoek maximaal mag kosten niet meteen vaststellen. Indien het komt tot aanwijzing van een onderzoeker, zal de Ondernemingskamer de onderzoeker vragen om binnen zes weken een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het onderzoeksbudget vaststellen.

4.28

Gelet op de familieband tussen partijen ziet de Ondernemingskamer aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

5.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Betap Holding c.s. (verweerster sub 1 tot en met 12) over de periode vanaf 1 januari 2018;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon om het onderzoek te verrichten;

houdt in verband met het bepaalde in 4.26 en 4.27 de vaststelling van het onderzoeksbudget aan;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Betap Holding c.s. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor het begin van zijn/haar werkzaamheden zekerheid moeten stellen;

benoemt mr. C.C. Meijer tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van de procedure, met ingang van heden [B] , althans Giovanni di Primavera B.V., en [A] , althans Rora B.V., als bestuurders van Betap Holding B.V. en schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van de procedure, met ingang van heden [B] en [A] als bestuurders van Betap c.s. (verweerster sub 2 tot en met 12);

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure - voor zover nodig in afwijking van de statuten - mr. J.C. Jaakke te Amsterdam tot bestuurder van Betap Holding c.s.;

bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat de aandelen in Betap Holding B.V. met ingang van heden ten titel van beheer zijn overgedragen aan mr. M.W.E. Evers te Amsterdam;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder en van de beheerder van aandelen voor rekening komen van Betap Holding c.s. en bepaalt dat Betap Holding c.s. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder respectievelijk de beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van hun werkzaamheden;

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. C.C. Meijer, en mr. D. Kingma, raadsheren, en prof. dr. mr. S. ten Have en prof. dr. A.J.C.C.M. Loonen, raden, in tegenwoordigheid van mr. N.E.M. Keereweer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2022.

Onderzoek naar beleid en gang van zaken binnen Betap Holding c.s. en schorsing bestuurders

Uitspraak

1.Het verloop van het geding

2.Inleiding

3.Feiten

4.De gronden van de beslissing

5.De beslissing