ECLI:NL:GHAMS:2022:1625

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.305.392/01

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 31 mei 2022

inzake

BAM BOUW EN TECHNIEK B.V.,

gevestigd te Bunnik,

appellante,

advocaat: mr. J.A.M. Smeekens te Breda,

tegen:

A.Z. VASTGOED B.V.,

gevestigd te Alkmaar,

geïntimeerde,

aanvankelijk niet opgeroepen,

thans advocaat: mr. M.P. van Leeuwen te Rotterdam.

Partijen worden hierna BAM en AZ Vastgoed genoemd.

1.Procesverloop

BAM is bij beroepschrift, ingekomen bij de griffie van het hof op 18 januari 2022, in hoger beroep gekomen van een beschikking van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland van 19 oktober 2021, in deze zaak onder vermelding van zaaknummer / rekestnummer C/15/321275 / KG RK 21-554 gegeven tussen BAM als verzoekster en AZ Vastgoed als gerekwestreerde.

Bij het beroepschrift heeft BAM vijf grieven aangevoerd, haar in het beslagrekest geformuleerde eis verminderd en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en haar alsnog verlof conform het verzoek in het beslagrekest zoals thans verminderd zal verlenen.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep was bepaald op 29 april 2022. Gelet op de omstandigheden van het geval zoals deze zich toen voordeden, heeft het hof besloten de mondelinge behandeling niet te laten plaatsvinden en AZ Vastgoed op te (doen) roepen voor een latere zitting.

Op 12 mei 2022 heeft de mondelinge behandeling in aanwezigheid van AZ Vastgoed plaatsgevonden. Daarbij is, aan de hand van spreekaantekeningen die aan het hof zijn overgelegd, namens BAM het woord gevoerd door mr. M. Littooij, advocaat te Breda, en namens AZ Vastgoed door haar voornoemde advocaat. Vervolgens hebben partijen vragen van het hof beantwoord en aan de hand daarvan hun standpunten nader toegelicht.

Ten slotte is uitspraak bepaald.

2.Beoordeling

2.1.

BAM heeft met betrekking tot de aard en het beloop van de door haar gestelde geldvordering op AZ Vastgoed, kort gezegd, het volgende aangevoerd.

(i) BAM is een nationaal opererend aannemingsbedrijf. AZ Vastgoed is de eigenaar van het AFAS Stadion in Alkmaar. Op 19 mei 2020 heeft AZ Vastgoed BAM opdracht gegeven tot de renovatie van het AFAS stadion, meer in het bijzonder tot de realisatie van de (waterdichte) dakconstructie met bijbehorende werkzaamheden (verder: het Werk). Partijen hebben daartoe op genoemde datum een zogenoemde turn key overeenkomst (verder: TKO) gesloten.

(ii) Partijen zijn in de TKO overeengekomen dat het BAM vrijstaat om tot 22 mei 2020 bij de uitwerking van de staalconstructie die onderdeel uitmaakt van het Werk, het definitief ontwerp te optimaliseren, zoals uit te werken in de constructietekeningen en berekeningen die door BAM in overleg met AZ Vastgoed aan de gemeente ter goedkeuring moeten worden voorgelegd. Partijen zijn verder overeengekomen dat de datum van oplevering zou worden verlengd als de gemeente de uiterlijk op 22 mei 2020 ingediende tekeningen en berekeningen niet binnen drie tot acht weken na 22 mei 2020, derhalve uiterlijk op 17 juli 2020, zou hebben goedgekeurd. BAM heeft zich op het standpunt gesteld dat de bedoelde goedkeuring van de hoofdberekeningen en hoofdtekeningen niet tijdig (op 17 juli 2020) gereed was en dat de gemeente zelfs op 1 februari 2021 de hoofdberekeningen en hoofdtekeningen nog niet onvoorwaardelijk had goedgekeurd. De stukken waren echter wel zover beoordeeld dat BAM om vertraging en schade te beperken alvast mocht beginnen met de belangrijkste voorbereidingswerkzaamheden.

(iii) BAM stelt dat zij recht heeft op termijnverlenging en dat de uiterste opleverdatum van 17 februari 2021 is verschoven naar 25 augustus 2021. BAM heeft haar werkzaamheden uiteindelijk op 13 juli 2021 opgeleverd. AZ Vastgoed neemt volgens BAM ten onrechte het standpunt in dat BAM haar werkzaamheden te laat zou hebben opgeleverd en dientengevolge een korting op de aanneemsom (een boete) zou zijn verschuldigd op grond van de TKO. Deze ten onrechte ingehouden korting bedraagt € 2.093.000,00.

(iv) BAM vordert nakoming van de uit de TKO voortvloeiende betalingsverplichtingen van AZ Vastgoed, zowel die tot betaling van de volledige aanneemsom als die tot vergoeding van de door de bouwtijdverlenging veroorzaakte algemene bouwplaatskosten en vertragingsschade, in het beslagrekest becijferd op € 1.401.912,00 respectievelijk € 856.819,00. In totaal heeft BAM in het beslagrekest haar vordering aldus op een totaalbedrag van € 4.352.031,00 gesteld en de voorzieningenrechter verzocht haar vordering inclusief forfaitaire kosten te begroten op € 5.084.835,65 en haar verlof te verlenen voor dit bedrag beslag te leggen onder AZ N.V., AZ Holding B.V., AFAS Software B.V., negentien bij naam genoemde Skyboxhouders in het AFAS stadion en de Rabobank.

2.2.

De voorzieningenrechter heeft het door BAM gevraagde verlof om ten laste van AZ Vastgoed conservatoir derdenbeslag te leggen onder de door haar (onder 2.1 sub (iv)) genoemde derden afgewezen. Daartoe heeft hij onder meer als volgt overwogen:

“3.1. De voorzieningenrechter heeft BAM in de gelegenheid gesteld het verzoekschrift aan te vullen met een onderbouwing van de noodzaak tot het leggen van het verzochte conservatoire beslag. Dat was mede gebaseerd op het feit dat uit de stukken blijkt dat BAM en AZ Vastgoed (ook via hun advocaten) al geruime tijd een discussie voeren over de juistheid van de vordering van BAM. Daarnaast kan uit de stukken worden afgeleid dat de aanneemsom van het hele project € 21.850.000,- bedroeg. Niet blijkt dat AZ Vastgoed in gebreke is gebleven met voldoening van het verschuldigde, met uitzondering van het deel waarover de discussie nog loopt. Ten slotte geeft BAM in het verzoekschrift zelf aan dat zij geen vrees voor verduistering aannemelijk kan maken.

3.2.

BAM heeft aanvullend aangevoerd dat zij gelet op de zeer substantiële omvang van de vordering recht op en belang heeft bij het verkrijgen van zekerheid van AZ Vastgoed voor de voldoening van die vordering. Dat leidt echter niet tot de vereiste noodzaak om conservatoir beslag te leggen; belang heeft BAM ongetwijfeld, maar recht daartoe niet. De reden dat AZ Vastgoed, zoals BAM stelt, geen bankgarantie wil stellen, is gelegen in haar betwisting van de vordering.

3.3.

BAM heeft voorts nog het volgende aangevoerd:

“Uit de openbare gegevens heeft BAM vastgesteld dat AZ Vastgoed substantiële (langlopende) schulden heeft uitstaan. Uit haar eigen jaarrekening volgt dat zij per 30 juni 2021 € 23.381.733,- aan langlopende schulden heeft uit staan. (…) Het deel van de schulden aan kredietinstellingen met een looptijd van langer dan 5 jaar bedraagt € 6,7 miljoen (…), zodat € 16.681.733,- aan schulden bestaat op basis van verplichtingen met een looptijd korter dan 5 jaar. Uit de geconsolideerde jaarrekening (…) maakt BAM verder nog op dat De Holding een vordering van € 9.692.000,- op AZ Vastgoed heeft. Tegenover deze schuldenlast staat niet meer dan het eigendom van AZ Vastgoed: het AFAS-stadion, waar volgens de hypotheekinformatie uit het kadaster een hypotheek van hypotheekhouder de Gemeente Alkmaar op rust van € 10.000.000,-Kortom, AZ Vastgoed heeft alleen al aan AZNV, de Holding en de Gemeente meerdere miljoenenschulden. De bijzondere structuur van de organisatie van een professionele voetbalclub is ook een relevante factor in dit kader. (…) BAM wil hiermee aangeven dat zij juist om deze reden belang heeft bij de verlangde beslagen, andere inkomstenbronnen dan de exploitatie van het AFAS-Stadion zijn er niet voor AZ vastgoed.”

Nog daargelaten dat BAM hiermee zelf stelt dat AZ Vastgoed grote
schuldenaan de desbetreffende derden (AZ NV, AZ Holding en de bank) heeft en dus geen
vorderingenwaarop het beslag zou kunnen komen te rusten, blijkt nog steeds de noodzaak van een beslag op dit moment niet.

3.4.

Ten slotte stelt BAM nog het volgende:

“Daarnaast moet vanzelfsprekend gewezen worden op de coronapandemie. De voetbalindustrie is een van de vele sectoren waarin de financiële gevolgen hiervan zwaar zijn. (…)”

Deze opmerkingen kan de voorzieningenrechter niet plaatsen als reactie op het eerdere verzoek. Hooguit zou uit deze stelling kunnen worden afgeleid dat de omzet van de BVO AZ in de afgelopen periode zwaar zal zijn tegengevallen, maar dat dat in de toekomst hopelijk beter zal worden.

3.5.

Tegen deze achtergrond en van wat hiervoor onder 3.1 is overwogen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat BAM de noodzaak van het nu leggen van de conservatoire beslagen onvoldoende heeft onderbouwd. Het enkele feit dat AZ Vastgoed de vordering betwist en daarom onbetaald laat, is daartoe onvoldoende. AZ Vastgoed heeft kennelijk het grootste deel van de aanneemsom wel voldaan.

BAM heeft aangekondigd binnen 14 dagen na het te leggen beslag een eis in de hoofdzaak in te stellen. Dat is de weg die zij nu ook kan volgen. Het is daarna aan de rechter om over de juistheid van de vordering te beslissen. Vooralsnog valt niet in te zien, waarom AZ Vastgoed bij een mogelijke veroordeling daaraan niet zal voldoen of dat zij tegen die tijd niet meer verhaal zal bieden dan zij nu doet.”

2.3.

In hoger beroep bestrijdt BAM voornoemde overwegingen van de voorzieningenrechter en de daarop rustende beslissing. Omdat het gedane verzoek is afgewezen, kan BAM overeenkomstig artikel 700 lid 2 Rv in haar hoger beroep worden ontvangen. Daarbij tekent het hof aan dat de vermindering in hoger beroep van de door BAM in het beslagrekest geformuleerde eis hierop neerkomt dat zij haar vordering thans op een totaalbedrag van € 4.251.839,80 stelt en verzoekt haar vordering inclusief forfaitaire kosten te begroten op € 4.969.615,77 en, voorts, dat zij niet langer onder alle daarin genoemde skyboxhouders/sponsoren beslag wil leggen, maar uitsluitend onder AFAS Software B.V. en Amstel brouwerij B.V., alsmede onder AZ N.V., AZ Holding B.V. en de Rabobank. AZ Vastgoed heeft ter zitting van het hof tegen de stellingen van BAM verweer gevoerd.

2.4.

De overwegingen van de voorzieningenrechter komen, naar het hof begrijpt, erop neer dat het in het kader van de verlofverlening als bedoeld in artikel 700 lid 1 Rv aan de verzoeker is (mede) de
noodzaaktot het leggen van het verzochte conservatoire beslag te onderbouwen, en dat daartoe onvoldoende is dat de verzoeker, gelet op de omvang van de vordering, recht op en belang bij het verkrijgen van zekerheid voor de voldoening van die vordering heeft. In dat geval bestaat weliswaar een belang, maar geen recht daartoe. Het enkele feit dat de debiteur-beslagene de vordering betwist en daarom onbetaald laat, is zeker onvoldoende indien, zoals in het onderhavige geval, het grootste deel van de oorspronkelijke vordering al is voldaan, partijen slechts over een relatief gering deel daarvan nog twisten en de verzoeker zelf aangeeft vrees voor verduistering niet aannemelijk te kunnen maken. Het is aan de rechter in de hoofdzaak om over de juistheid van de vordering te beslissen. Vooralsnog valt niet in te zien waarom AZ Vastgoed bij een mogelijke veroordeling daaraan niet zal voldoen of dat zij tegen die tijd niet meer verhaal zal bieden dan zij nu doet. Ook uit het feit dat AZ Vastgoed grote schulden heeft en de voetbalindustrie zware financiële gevolgen heeft ondervonden van de coronapandemie, blijkt nog steeds de noodzaak van een beslag op dit moment niet. Bij gebreke daarvan geldt – zo moeten de overwegingen van de voorzieningenrechter kennelijk worden begrepen – dat de vordering van de potentiële beslaglegger niet summierlijk deugdelijk is, zodat een gevraagd verlof moet worden geweigerd. Het hof, dat aanleiding ziet de grieven gezamenlijk te behandelen, kan zich niet in deze redenering vinden en overweegt daartoe als volgt.

2.5.

Of grond bestaat voor het verlenen van verlof tot het leggen van een conservatoir beslag zoals door BAM verzocht, moet worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf neergelegd in artikel 700 lid 2 Rv. Daarin is bepaald dat de voorzieningenrechter beslist na summier onderzoek. Dat onderzoek vereist dat op grond van de stellingen van de verzoeker en hetgeen deze ter onderbouwing daarvan heeft aangevoerd, in het licht van de op dat moment bekende verweren en de gronden daarvoor summierlijk moet blijken van de deugdelijkheid van de vordering tot verzekering waarvan het beslag strekt. Het is daarbij aan de verzoeker om feiten en omstandigheden te stellen die summierlijk de deugdelijkheid van de door hem gestelde vordering aantonen. Een en ander brengt niet mee dat de voorzieningenrechter bij de beoordeling van het verzoek om beslagverlof een voorlopig oordeel moet geven over de gegrondheid van die vordering, dus over het geschil, maar wel dat hij na het door artikel 700 lid 2 Rv bepaalde summiere onderzoek de deugdelijkheid daarvan zal moeten kunnen aannemen. In hoger beroep is het hof aan dezelfde maatstaf gebonden.

2.6.

In het onderhavige geval moet op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting voorshands worden aangenomen dat BAM aan haar voormelde stelplicht heeft voldaan en, in het licht van de op dit moment bekende verweren en de gronden daarvoor, summierlijk de deugdelijkheid van de door haar gestelde vordering heeft aangetoond (zie met name verzoekschrift in eerste aanleg onder 6 tot en met 38 en onder 42 tot en met 44, alsmede beroepschrift onder 11 tot en met 15 en onder 20). Ook heeft BAM voorshands (meer dan) voldoende onderbouwd gesteld (zie verzoekschrift in eerste aanleg onder 67 tot en met 72) dat met het leggen van de in het onderhavige geval beoogde (in hoger beroep in aantal verder beperkte: zie hiervoor, onder 2.3) beslagen wordt voldaan aan het proportionaliteits- en subsidiariteitsvereiste, zodat geen grond bestaat het gevraagde verlof te weigeren omdat het leggen van deze beslagen misbruik van bevoegdheid zou opleveren (deze ‘onnodig’ zouden zijn: vgl. artikel 705 lid 2 Rv). Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat BAM voldoende onderbouwd heeft gesteld (zie aanvullend onderdeel verzoekschrift in eerste aanleg onder 78) dat AZ Vastgoed grote schulden heeft en de voetbalindustrie zware financiële gevolgen heeft ondervonden van de coronapandemie, en voorts dat het leggen van een beslag hier te lande geen prioriteit schept en dat de vorderingen waarvoor BAM beslag beoogt te leggen geen bevoorrechte vorderingen zijn. Het hof onthoudt zich van het geven van een oordeel omtrent de andersluidende uitleg door AZ Vastgoed van de TKO, omdat het daarmee een voorlopig oordeel zou geven over de gegrondheid van de vordering van BAM, en dus over het geschil, waarvan het zich in het kader van de onderhavige verlofverlening echter dient te onthouden. Het hof ziet evenmin aanleiding om, zoals AZ Vastgoed heeft bepleit, de vordering waarvoor beslag wordt gelegd te begroten op een lager bedrag dan door BAM verzocht, omdat dit een nader feitelijk onderzoek vereist waarvoor in het kader van deze verlofverlening geen plaats is, zodat (ook) dit in de hoofdzaak zal moeten plaatsvinden. Vrees voor verduistering speelt in dit verband geen enkele rol, omdat dit geen vereiste is dat door de wet wordt gesteld voor het leggen van conservatoire derdenbeslagen.

2.7.

Uit het vorenstaande volgt dat voldoende grond bestaat het verzoek van BAM om conservatoir derdenbeslag te leggen onder de nader door haar genoemde derden toe te wijzen, zodat alsnog verlof hiertoe zal worden verleend. Omdat uit de stukken blijkt dat BAM AZ Vastgoed op 31 december 2021 heeft doen dagvaarden in de hoofdzaak, behoeft ingevolge artikel 700 lid 3 Rv aan het verlof niet de voorwaarde te worden verbonden dat de eis in de hoofdzaak wordt ingesteld binnen een door het hof te bepalen termijn.

2.8.

De slotsom uit het bovenstaande is dat het hoger beroep slaagt en dat de bestreden beschikking zal worden vernietigd. De kosten van het geding in hoger beroep komen voor rekening van AZ Vastgoed, die in hoger beroep is verschenen en in het ongelijk wordt gesteld.

3.Beslissing

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking,

en opnieuw recht doende:

verleent BAM verlof om ten laste van AZ Vastgoed conservatoir derdenbeslag te leggen onder de in het petitum van het beroepschrift sub III tot en met VII genoemde derden, onder vaststelling van het bedrag waarvoor dit verlof wordt verleend, met inbegrip van de rente en kosten waarin AZ Vastgoed zal kunnen worden veroordeeld, op € 4.969.615,77 (zegge: vier miljoen negenhonderdnegenenzestig duizend zeshonderd vijftien euro en zevenenzeventig eurocent);

veroordeelt AZ Vastgoed in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van BAM gevallen, op € 783,00 voor verschotten, op € 2.228,00 voor salaris advocaat en op € 163,00 voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 85,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot in geval betekening van dit arrest plaatsvindt, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest tot de dag der voldoening;

verklaart dit verlof alsmede de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. D.J. van der Kwaak, G.C. Boot en A.C.M. Kuypers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2022.