Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.296.635/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : 8917636 CV EXPL 20-22093
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 mei 2022
inzake
MIDVAST B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. F.H.A. ter Huurne te Amsterdam.
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel, appellant in incidenteel appel,
advocaat: mr. E.K.W. van Kampen te Amsterdam,
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Midvast en [geïntimeerde] genoemd.
Midvast is bij dagvaarding van 30 juni 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 18 juni 2021, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Midvast als eiseres in conventie, gedaagde in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie (hierna: het bestreden vonnis).
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven tevens houdende vermeerdering van eis, met producties;
- memorie van antwoord, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel en bezwaar tegen vermeerdering van eis, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel;
- akte van de zijde van [geïntimeerde] , met producties.
De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 25 maart 2022, gelijktijdig met de mondelinge behandeling van de zaak die in hoger beroep tussen partijen aanhangig is, bekend onder zaaknummer 200.300.096/01. Bij die gelegenheid hebben namens Midvast mr. Ter Huurne, bovengenoemd, en mr. S. Remers, advocaat te Amsterdam, en namens [geïntimeerde] mr. E.A. Bokslag, advocaat te Amsterdam alsmede mr. Van Kampen, bovengenoemd, het woord gevoerd, ieder aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. Partijen hebben tevens vragen van het hof beantwoord.
Midvast heeft geconcludeerd dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van Midvast zoals ingesteld in eerste aanleg zal toewijzen alsmede [geïntimeerde] zal veroordelen om aan Midvast te betalen een bedrag van € 200.000,- aan verbeurde boetes, met wettelijke rente vanaf 16 september 2019, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en wettelijke rente.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd in principaal appel tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, en in incidenteel appel tot vernietiging van het bestreden vonnis en het alsnog afwijzen van de vorderingen van Midvast en, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog toewijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] zoals ingesteld in eerste aanleg, met veroordeling van Midvast in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en wettelijke rente.
Partijen hebben in hoger beroep bewijs aangeboden.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.29 een aantal feiten in deze zaak als vaststaand aangemerkt. [geïntimeerde] voert met grief I in incidenteel appel aan dat hoewel deze feiten juist zijn, ze selectief en onvolledig zijn en geeft daartoe enkele voorbeelden. Met de door [geïntimeerde] gegeven bezwaren zal hierna, voor zover relevant, rekening worden gehouden. De feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende.
2.1
[geïntimeerde] is van 1 maart 2014 tot 1 juli 2017 bij [bedrijf 1] , een aan Midvast gelieerde onderneming, in dienst geweest. Aansluitend, per 1 juli 2017, is [geïntimeerde] bij Midvast in dienst getreden in de functie van algemeen manager. Het laatstverdiende salaris bedraagt € 7.000,- bruto, exclusief emolumenten.
2.2
Midvast is projectontwikkelaar en vastgoedbelegger en houdt zich bezig met projectontwikkeling, belegging en beheer van vastgoed. Zij ontwikkelt projecten voor de (woning)markt en haar eigen beleggingsportefeuille.
2.3
In zijn functie van algemeen manager vormde [geïntimeerde] , samen met directeur en eigenaar [naam 1] (verder: [naam 1] ), het aanspreekpunt voor Midvast voor derden die rechtstreeks contact met Midvast opnemen, onder meer voor het aandragen van mogelijke deals en projecten. De werkzaamheden van [geïntimeerde] bestonden onder meer uit het aanbrengen en begeleiden van aankopen, onderhouden van relaties, uitbreiden van het netwerken, (financiële) aansturing, contact houden met de bank en het doen van financieringsaanvragen, de ontwikkeling van projecten en het nadenken over een visie voor Midvast.
2.4
Partijen hebben ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst gecorrespondeerd over de inhoud daarvan, in het bijzonder over het concurrentiebeding. Daarover heeft [geïntimeerde] op 12 oktober 2017 een e-mail aan Midvast gestuurd waarin onder meer het volgende staat:
“Concurrentiebeding moet er helemaal uit, bij 10.1 omdat ik werkzaam ben en blijf
in dit gebied, 10.2 omdat we allemaal in hetzelfde gebied en met dezelfde mensen
werken en 10.3 ik er niks aan kan doen als een collega uit eigen beweging besluit
om met mij mee te gaan.”
2.5
Op dit deel van deze mail is door [naam 2] (hierna: [naam 2] ) van Midvast gereageerd dat dit ook al onderdeel was van het oude contract en dat [naam 2] dit met [naam 1] diende te bespreken. Hierna is hierover tussen partijen niet meer gecorrespondeerd.
2.6
[geïntimeerde] en [naam 1] hebben op 27 maart 2019 een aparte vennootschap, genaamd Vastadam B.V. (hierna: Vastadam), opgericht zodat zij samen, naast en buiten Midvast, projecten konden doen. Via Vastadam hebben [naam 1] en [geïntimeerde] (in ieder geval) in een project in Amsterdam Noord geïnvesteerd.
2.7
In oktober 2019 zijn Midvast en [geïntimeerde] om de tafel gaan zitten om te kijken of zij samen door zouden gaan. [geïntimeerde] heeft daarbij kenbaar gemaakt dat niet te willen. Op 19 december 2019 heeft [geïntimeerde] per e-mail aan Midvast het volgende bericht:
“Enkele weken geleden hebben wij het gesprek gehad waarbij ik heb besloten bij Midvast te vertrekken. Het is geen gemakkelijke keuze en dat is het nog steeds niet. Een bedrijf waar veel kansen liggen en waar we samen hard voor hebben gewerkt. (…) Ook in de toekomst zou ik dat graag met je door willen zetten, op een andere manier weliswaar en niet meer in loondienstverband. (…) Zoals besproken blijven alle gemaakte afspraken staan en zal 30-6-2020 mijn laatste werkdag zijn (beëindiging dienstverband per 1-7-2020).”
“Enkele weken geleden hebben wij het gesprek gehad waarbij ik heb besloten bij Midvast te vertrekken. Het is geen gemakkelijke keuze en dat is het nog steeds niet. Een bedrijf waar veel kansen liggen en waar we samen hard voor hebben gewerkt. (…) Ook in de toekomst zou ik dat graag met je door willen zetten, op een andere manier weliswaar en niet meer in loondienstverband. (…) Zoals besproken blijven alle gemaakte afspraken staan en zal 30-6-2020 mijn laatste werkdag zijn (beëindiging dienstverband per 1-7-2020).”
2.8
De arbeidsovereenkomst tussen partijen is, op verzoek van Midvast dan wel haar accountant, ondertekend op 25 maart 2020. In die arbeidsovereenkomst staan, voor zover relevant, de volgende bedingen:
Artikel 8. Nevenwerkzaamheden, bedrijfsmiddelen, studiekosten
8.1
Behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever is het werknemer niet toegestaan nevenwerkzaamheden te verrichten, bezoldigd of onbezoldigd en van welke aard of welke omvang dan ook. (...)
Artikel 9. Geheimhouding
9.1
Werknemer verplicht zich om tijdens, als ook na beëindiging van de arbeidsovereenkomst absolute geheimhouding jegens een ieder te zullen betrachten over alle aangelegenheden betreffende de werkgever waarvan werknemer het vertrouwelijk karakter had moeten begrijpen, of van in welke rechtsvorm dan ook tot het bedrijf van werkgever behorende onderneming.
9.2
Bij overtreding of niet nakoming van onderhavig geheimhoudingsbeding verbeurt werknemer aan werkgever een direct opeisbare boete van € 5000,- voor iedere overtreding en boete van € 250,- voor ieder dag of deel van een dag dat de overtreding voortduurt. Nadrukkelijk in afwijking van artikel 7:650 BW leden 3, 4 en 5 kan de boete ten behoeve van werkgever worden aangewend, onverminderd de overige aan de werkgever toekomende vergoedingen, waaronder begrepen het recht op volledige schadevergoeding.
9.3
Betaling van de in dit artikel genoemde boete ontslaat de werknemer niet van de in dit artikelen opgenomen verplichtingen.
Artikel 10. Non-concurrentiebeding
10.1
Zowel tijdens als gedurende 1 jaar na het einde van het dienstverband - ongeacht de wijze waarop en de redenen waarom het dienstverband tot een einde is gekomen - zal het de werknemer zonder voorafgaande (schriftelijke) toestemming van de werkgever, niet zijn toegestaan om:
a.
a) in (Groot) Amsterdam op enigerlei wijze, direct of indirect, gehonoreerd of ongehonoreerd werkzaam of betrokken te zijn bij enig persoon, instelling, vennootschap, of onderneming die concurrerende, soortgelijke of aanverwante activiteiten ontplooit als de werkgever of de aan hem gelieerde ondernemingen, dan wel daarin of daarbij enig belang te hebben;
a) in (Groot) Amsterdam op enigerlei wijze, direct of indirect, gehonoreerd of ongehonoreerd werkzaam of betrokken te zijn bij enig persoon, instelling, vennootschap, of onderneming die concurrerende, soortgelijke of aanverwante activiteiten ontplooit als de werkgever of de aan hem gelieerde ondernemingen, dan wel daarin of daarbij enig belang te hebben;
b) Op enigerlei wijze, direct of indirect zakelijke contacten te onderhouden met enig persoon, instelling, vennootschap of onderneming, waarmee de werkgever gedurende de laatste twee jaar voorafgaand aan het einde van het dienstverband enigerlei zakelijk contact heeft gehad;
c) werknemers of personen die in de periode van tweejaar voorafgaand aan het einde van het dienstverband met de werknemer, een dienstbetrekking hebben of hebben gehad met de werkgever en/of met de aan hem gelieerde ondernemingen, te bewegen het dienstverband met de werkgever te beëindiging, en/of in dienst te nemen.
10.2
In geval van overtreding van het bepaalde in de artikelen 10.1 verbeurt werknemer aan de werkgever een terstond en zonder nadere aanmaning, ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst een opeisbare boete van € 5.000,- per overtreding, te vermeerderen met € 1.000,- voor iedere dag of deel van en dag dat de overtreding voortduurt en onverminderd de bevoegdheid van de werkgever in plaats van deze boete vergoeding te vorderen van de volledige schade, alsmede nakoming.
10.3
De in dit artikel genoemde boete is rechtstreeks aan de werkgever verschuldigd en strekt deze tot voordeel met het bepaalde in dit lid wordt uitdrukkelijk afgeweken van het bepaalde in artikel 7:650 lid 3-5 BW
10.4
Betaling van de in dit artikel genoemde boete ontslaat de werknemer niet van de in dit artikel opgenomen verplichtingen.
2.9
In maart/april 2020 hebben opnieuw gesprekken tussen partijen plaatsgevonden, waarbij is afgesproken dat [geïntimeerde] tot het einde van het jaar zijn salaris doorbetaald zou krijgen, waarvan een bedrag van € 4.500,- de bonus over 2019 betrof. Daarvoor zou hij nog beheerwerkzaamheden doen voor 20 uur per maand. Vanaf 1 januari 2021 zouden de beheerwerkzaamheden worden voortgezet op zzp-basis tegen een bedrag van € 2.500,- exclusief btw per maand. Per e-mail is door [geïntimeerde] het volgende aan Midvast bevestigd:
“Zoals wij afgelopen maandag zijn overeengekomen, in het bijzijn van [naam 1] , verplaatsen wij mijn einde dienstverband van 30-6 a.s. naar 31-12-2020.”
2.1
[geïntimeerde] is enig aandeelhouder en bestuurder van SFOS Holding B.V. (verder: SFOS), en SFOS is enig aandeelhouder van [bedrijf 2] (verder: [bedrijf 2] ). [bedrijf 2] is opgericht op 14 mei 2020.
2.11
Op 13 juni 2020 heeft [geïntimeerde] een afscheid (verrassingslunch) van Midvast gehad.
2.12
In juli en augustus 2020 zijn Midvast en [geïntimeerde] nog een aantal maal bijeen gekomen. Ook is er, onder meer eind augustus 2020, contact geweest over de verkoop van een object. Een volgend overleg heeft plaatsgevonden op 8 september 2020. Daarbij is onroerend goed, te weten de (begane grond van) [adres 1] te [plaats 2] (verder: [adres 1] ), dat [geïntimeerde] via zijn eigen onderneming had aangekocht en dat [geïntimeerde] zelf als kantoorruimte in gebruik wilde nemen, ter sprake gekomen.
2.13
Op 15 oktober 2020 is [geïntimeerde] op kantoor van Midvast uitgenodigd voor een. gesprek. Op 14 oktober 2020 vernam [geïntimeerde] van een derde dat het gesprek zou gaan over een onderzoek tegen hem en dat er ook een advocaat en rechercheur aanwezig zouden zijn. Dat is door Midvast ontkend. Tijdens het gesprek is [geïntimeerde] vervolgens geconfronteerd met het vermoeden vanuit Midvast dat hij in strijd met de bedingen in zijn arbeidsovereenkomst handelt en heeft gehandeld.
2.14
In een op het gesprek gevolgde e-mail van Midvast van 15 oktober 2020 staat het volgende:
“We hebben vandaag gezeten om o.a. te praten over zaken die aan het licht zijn gekomen over jouw werkzaamheden hier op kantoor. Ik hoopte dat je uitleg kon geven, dat wilde je niet (...) Jij gaf aan inhoudelijk te reageren als je de adressen die wij bespraken van mij krijgt, bij deze:
“We hebben vandaag gezeten om o.a. te praten over zaken die aan het licht zijn gekomen over jouw werkzaamheden hier op kantoor. Ik hoopte dat je uitleg kon geven, dat wilde je niet (...) Jij gaf aan inhoudelijk te reageren als je de adressen die wij bespraken van mij krijgt, bij deze:
[adres 2]
Aankoop [project 3]
Aankoop Renpart portefeuille
[adres 1] .”
2.15
Per e-mail van de gemachtigde van Midvast is [geïntimeerde] op 15 oktober 2020 op non-actief gesteld.
2.16
Midvast heeft [bedrijf 3] (verder: [bedrijf 3] ) ingeschakeld om onderzoek te doen naar de handelwijze van [geïntimeerde] . Op 16 oktober 2020 is [geïntimeerde] daarvoor telefonisch benaderd door [naam 3] , onderzoek Fraude & Integriteit van [bedrijf 3] . [bedrijf 3] heeft onderzocht of [geïntimeerde] tijdens zijn werkzaamheden voor Midvast voor eigen gewin zaken heeft gedaan met relaties van Midvast. Doel van het onderzoek was om vast te stellen of daarvan sprake is geweest, of [geïntimeerde] verzuimd heeft de directie van Midvast te informeren over aangeboden vastgoed, en of Midvast door het niet informeren van de directie van Midvast door [geïntimeerde] schade heeft geleden.
2.17
Op 19 oktober 2020 heeft [geïntimeerde] een uitnodiging gehad voor een gesprek op 22 oktober 2020 met [bedrijf 3] .
2.18
Per e-mail van 19 oktober 2020 heeft [geïntimeerde] uitleg gegeven over de [adres 2] te [plaats 2] (verder: [adres 2] ) en [adres 1] , en heeft hij een voorstel gedaan de kwestie in der minne te regelen. Midvast zou terugkomen op de e-mail nadat [geïntimeerde] met [bedrijf 3] zou hebben gesproken.
2.19
Op 21 oktober 2020 heeft [geïntimeerde] aan [bedrijf 3] laten weten bereid te zijn om het gesprek aan te gaan onder voorwaarde dat hij voorafgaand aan het gesprek ter voorbereiding de conceptrapportage zou ontvangen. [bedrijf 3] heeft daarop gereageerd met de mededeling dat geen conceptrapportage kon worden toegestuurd, omdat nog geen rapportage zou zijn opgesteld. [geïntimeerde] heeft als alternatief aangeboden vragen van [bedrijf 3] schriftelijk te beantwoorden. Van dit aanbod heeft [bedrijf 3] geen gebruik gemaakt.
2.2
[bedrijf 3] heeft vervolgens op basis van eigen onderzoek en informatie van Midvast een rapport opgesteld.
2.21
Conclusie van het rapport is dat [geïntimeerde] tijdens zijn dienstverband participeerde in verschillende vastgoedtransacties buiten medeweten van de directie van Midvast, met gebruikmaking van de relaties van Midvast. Ook concludeert [bedrijf 3] dat [geïntimeerde] via zijn eigen bedrijf SFOS heeft deelgenomen aan een aankoop- en verkooptransactie met betrekking tot [adres 2] , waarbij hij privé geldelijk gewin had. Verder concludeert [bedrijf 3] dat [geïntimeerde] buiten medeweten van Midvast bedrijfsinformatie aan derden, die geen zakelijke relaties waren, heeft doorgestuurd. Ook blijkt uit het rapport dat [geïntimeerde] meermaals informatie naar zijn persoonlijke mailadres heeft doorgestuurd.
2.22
[geïntimeerde] heeft verschillende e-mails gestuurd aan relaties/externe contacten vanaf zijn zakelijke e-mailadres bij Midvast met het verzoek om via zijn privé e-mailadres te communiceren, dan wel waarin hij aangeeft dat een bepaald project niet met Midvast werd aangegaan maar met [geïntimeerde] zelf. Het gaat om de volgende e-mails (productie 24, 25 en 26 bij dagvaarding eerste aanleg, in de zaak bij dit hof aanhangig onder zaaknummer 200.296.635):
29 januari 2020:
“Voorlopig kan je dit e-mailadres gebruiken als het andere dingen zijn dan voor Midvast.”
“Voorlopig kan je dit e-mailadres gebruiken als het andere dingen zijn dan voor Midvast.”
31 januari 2020:
“Voor de volledigheid dit is voorlopignietmet Midvast. Dit pak ik op met iemand anders (kom ik bij jullie op terug).”
“Voor de volledigheid dit is voorlopignietmet Midvast. Dit pak ik op met iemand anders (kom ik bij jullie op terug).”
30 april 2020:
“Zouden jullie het rapport op mijn privé naam willen zetten. En graag als e-mailadres [e-mailadres] gebruiken.”
“Zouden jullie het rapport op mijn privé naam willen zetten. En graag als e-mailadres [e-mailadres] gebruiken.”
18 juni 2020:
“Graag [e-mailadres] gebruiken in het vervolg. Zal straks verder reageren.”
“Graag [e-mailadres] gebruiken in het vervolg. Zal straks verder reageren.”
18 juni 2020:
“Wij (ROCK, SFOS Holding BV ( [geïntimeerde] ) en [bedrijf 4] ( [naam 4] ,) hebben overeenkomst bereikt over de aankoop van
“Wij (ROCK, SFOS Holding BV ( [geïntimeerde] ) en [bedrijf 4] ( [naam 4] ,) hebben overeenkomst bereikt over de aankoop van
Bovengenoemd pand.”
En op 25 juni 2020:
“Kreeg onderstaande e-mail, vind je het interessant om te
“Kreeg onderstaande e-mail, vind je het interessant om te
kijken? Ben inmiddels een vrij man, dus spreek graag met je af.”
2.23
Op 25 februari 2020 heeft [geïntimeerde] voorts een e-mail gestuurd aan een derde over de [adres 1] , met daarin onder meer:
“Er komt een mooi (en unieke) kans voorbij om een kantoorruimte te betrekken op de [adres 1] , een ideale start voor mijn nieuwe bedrijf.”
“Er komt een mooi (en unieke) kans voorbij om een kantoorruimte te betrekken op de [adres 1] , een ideale start voor mijn nieuwe bedrijf.”
2.24
Eerder, op 17 september 2019, heeft [geïntimeerde] een e-mail van een zakelijke relatie over een [project 1] doorgestuurd aan een derde, met de mededeling:
“Is dit wat?”
“Is dit wat?”
2.25
Op 27 oktober 2020 is [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld binnen 48 uur op het rapport van [bedrijf 3] te reageren. [geïntimeerde] heeft schriftelijk gereageerd op de hoofdlijnen van het rapport. Daarbij heeft hij gesteld dat hij nooit voor eigen gewin zaken heeft gedaan en dat hij niet onoorbaar heeft gehandeld. Ook heeft [geïntimeerde] betwist dat hij al het nieuw aangeboden vastgoed diende voor te leggen aan de directie, meer specifiek aan [naam 1] , en gesteld dat hij de vrijheid had een transactie zelfstandig af te wijzen.
2.26
Op 29 oktober 2020 is [geïntimeerde] , onder verwijzing naar de uitkomsten van het onderzoek van [bedrijf 3] , op staande voet ontslagen. Als reden voor het ontslag op staande voet is aangevoerd, kort samengevat, overtreding van de contractuele bepaling om tijdens het dienstverband (bezoldigd of onbezoldigd en zonder schriftelijke toestemming) nevenwerkzaamheden te verrichten alsook overtreding van de contractuele bepaling om tijdens het dienstverband zonder (schriftelijke) toestemming concurrerende, soortgelijke of aanverwante activiteiten te ontplooien zoals Midvast onderneemt, alsook het gebruiken van relaties van Midvast om daarmee ten behoeve van zichzelf zaken te doen. Daarbij heeft Midvast aanspraak gemaakt op de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW), heeft zij [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de geleden schade en zich het recht voorbehouden om de vanwege de overtreding van de in de arbeidsovereenkomst opgenomen bedingen verbeurde boetes te vorderen.
3.Beoordeling
3.1
Midvast heeft in eerste aanleg gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, (i) [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 706.000,- aan verbeurde boetes, met de wettelijke rente vanaf 16 september 2019; (ii) een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die Midvast heeft geleden als rechtstreeks gevolg van het overtreden van het nevenwerkzaamhedenbeding; (iii) [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 2 BW ad € 8.255,17, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 oktober 2020; (iv) [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de onderzoekskosten ex artikel 6:96 lid 2 sub b BW ad € 17.398,13, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 september 2019; (v) [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten ex artikel 706 Rv ad € 15.730,99, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 8e dag na betekening van het vonnis; (vi) [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 8e dag na betekening van het vonnis, met nakosten.
3.2
[geïntimeerde] heeft, voor zover in hoger beroep nog van belang, in conventie geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Midvast, en in reconventie, gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: (
primair)een verklaring voor recht dat partijen geen concurrentie-, relatie- en/of nevenwerkzaamhedenbeding overeengekomen zijn;
(subsidiair)een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] met ingang van 13 juni 2020 door Midvast niet gehouden kan worden aan het tussen partijen overeengekomen concurrentie-, relatie- en/of nevenwerkzaamhedenbeding;
(meer subsidiair)gehele of gedeeltelijke vernietiging van het concurrentie- en of relatiebeding op grond van artikel 7:653 lid 3 sub b BW; (
primair, subsidiair en meer subsidiair) veroordeling van Midvast ex artikel 7:653 lid 5 BW tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 7.560,- bruto per maand voor de duur dat [geïntimeerde] aan een beding als bedoeld in artikel 7:653 lid 1 BW was of is gebonden en opheffing van alle beslagen uit hoofde van het beslagverlof van 30 oktober 2020 gelegde conservatoire beslagen, met expliciete vermelding van de kadastrale gegevens in het dictum van het vonnis zodat [geïntimeerde] zelf om doorhaling kan verzoeken en, ten slotte, Midvast te veroordelen in de kosten van de procedure.
primair)een verklaring voor recht dat partijen geen concurrentie-, relatie- en/of nevenwerkzaamhedenbeding overeengekomen zijn;
(subsidiair)een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] met ingang van 13 juni 2020 door Midvast niet gehouden kan worden aan het tussen partijen overeengekomen concurrentie-, relatie- en/of nevenwerkzaamhedenbeding;
(meer subsidiair)gehele of gedeeltelijke vernietiging van het concurrentie- en of relatiebeding op grond van artikel 7:653 lid 3 sub b BW; (
primair, subsidiair en meer subsidiair) veroordeling van Midvast ex artikel 7:653 lid 5 BW tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 7.560,- bruto per maand voor de duur dat [geïntimeerde] aan een beding als bedoeld in artikel 7:653 lid 1 BW was of is gebonden en opheffing van alle beslagen uit hoofde van het beslagverlof van 30 oktober 2020 gelegde conservatoire beslagen, met expliciete vermelding van de kadastrale gegevens in het dictum van het vonnis zodat [geïntimeerde] zelf om doorhaling kan verzoeken en, ten slotte, Midvast te veroordelen in de kosten van de procedure.
3.3
Midvast heeft in reconventie geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
3.4
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis, voor zover in hoger beroep nog van belang, in conventie [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling aan Midvast van
€ 171.000,- aan hoofdsom wegens verbeurde boetes, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 juni 2021, € 17.398,13 wegens onderzoekskosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 16 september 2019, € 15.730,99 aan beslagkosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de 8e dag na betekening van het bestreden vonnis en voorts voor recht verklaard dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die Midvast heeft geleden als rechtstreeks gevolg van het overtreden van het in de arbeidsovereenkomst opgenomen nevenwerkzaamhedenbeding. Het in conventie meer of anders gevorderde is afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen. De kantonrechter heeft, ten slotte, zowel in conventie als in reconventie [geïntimeerde] in de proceskosten veroordeeld, met nakosten.
€ 171.000,- aan hoofdsom wegens verbeurde boetes, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 juni 2021, € 17.398,13 wegens onderzoekskosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 16 september 2019, € 15.730,99 aan beslagkosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de 8e dag na betekening van het bestreden vonnis en voorts voor recht verklaard dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die Midvast heeft geleden als rechtstreeks gevolg van het overtreden van het in de arbeidsovereenkomst opgenomen nevenwerkzaamhedenbeding. Het in conventie meer of anders gevorderde is afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen. De kantonrechter heeft, ten slotte, zowel in conventie als in reconventie [geïntimeerde] in de proceskosten veroordeeld, met nakosten.
3.5.1
Tegen een aantal van deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Midvast in principaal appel met negen grieven op, waarbij zij haar eis vermeerdert.. De grieven 1 en 2 hebben betrekking op der afwijzing van de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 2 BW. De grieven 3 tot en met 9 hebben betrekking op het gedeeltelijk afwijzen van de door Midvast gevorderde boetes. De vermeerdering van eis ziet ook op gevorderde boetes.
3.5.2
[geïntimeerde] komt in incidenteel appel met 14 grieven op tegen het bestreden vonnis. Met grief 2 in incidenteel appel betoogt [geïntimeerde] dat geen wilsovereenstemming is bereikt over de beperkende bedingen. Met grief 3 betoogt [geïntimeerde] dat hij toestemming had een concurrerende onderneming te starten. De grieven 4 tot en met 7 hebben betrekking op een viertal projecten, waarmee [geïntimeerde] de beperkende bedingen zou hebben overtreden. Met grief 8 bepleit [geïntimeerde] dat eventueel verbeurde boetes gematigd zouden moeten worden. Grief 9 strekt ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte een verklaring voor recht heeft gegeven dat [geïntimeerde] het nevenwerkzaamhedenbeding heeft overtreden. Grief 10 ziet op de toegewezen onderzoekskosten en grief 11 op de beslagkosten. Met grief 12 vordert [geïntimeerde] vernietiging van het concurrentie- en relatiebeding en met grief 13 een vergoeding zoals bedoeld in artikel 7:653 lid 5 BW , voor geval het concurrentiebeding in stand blijft. Grief 14, ten slotte, heeft betrekking op de proceskostenveroordeling.
Het hof oordeelt als volgt.
3.6
Zoals in de heden tussen partijen gegeven beschikking onder zaaknummer 200.300.096/01 is overwogen, zijn de beperkende bedingen rechtsgeldig overeengekomen, zodat grief 2 in incidenteel appel faalt. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen.
3.7.3
[geïntimeerde] heeft op 12 oktober 2017 de onder 2.4 genoemde e-mail gezonden. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft hij desgevraagd geantwoord dat op dat moment zijn bezwaren gericht waren op de uit het beding voortvloeiende beperking omna afloopvan het dienstverband op bepaalde wijze werkzaam te kunnen zijn en dat zijn bezwaren (dus) niet gericht waren op zo’n beperkingtijdenshet dienstverband. In reactie op de desbetreffende e-mail liet [naam 2] [geïntimeerde] in oktober 2017 weten dat er in de voorheen met [geïntimeerde] gesloten arbeidsovereenkomst ook een vergelijkbaar beding stond, op welke verklaring [geïntimeerde] niet meer heeft gereageerd.
3.7.4
[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij in maart 2020 het mondelinge verzoek kreeg van [naam 2] om de – nog altijd niet getekende – arbeidsovereenkomst alsnog te tekenen, in verband met de komst van een nieuwe accountant die had verzocht om een getekend exemplaar van alle arbeidsovereenkomsten. Volgens [geïntimeerde] betrof de ondertekening een louter administratieve aangelegenheid, en is zijn wil er niet op gericht geweest (alsnog) akkoord te gaan met de beperkende bedingen. Het hof volgt [geïntimeerde] niet hierin. Daartoe is het volgende redengevend. [geïntimeerde] bekleedde binnen Midvast een verantwoordelijke functie, waarbij hij transacties verrichtte met een groot financieel belang. Midvast heeft onweersproken gesteld dat [geïntimeerde] daarbij altijd een ‘Pietje precies’ was. [geïntimeerde] heeft zelf ook geschreven (randnummer 2.9 van het beroepschrift) ‘ [geïntimeerde] bereidde zaken nauwkeurig voor”. Van [geïntimeerde] mocht dan verwacht worden dat hij een door Midvast ter ondertekening voorgelegde arbeidsovereenkomst zorgvuldig zou bekijken alvorens deze te ondertekenen. Het hof leidt uit de stellingen van partijen af dat [geïntimeerde] ook alle tijd had deze arbeidsovereenkomst te bestuderen alvorens tot ondertekening over te gaan. In het licht van deze omstandigheden kon van Midvast niet worden verwacht dat zij [geïntimeerde] expliciet zou wijzen op de beperkende bedingen.
3.7.5
[geïntimeerde] voert verder aan dat het ‘geheel onlogisch’ zou zijn (randnummer 2.17 van het beroepschrift) dat hij in maart 2020 de beperkende bedingen zou willen overeenkomen.Indien en voor zover de stelling van [geïntimeerde] al juist is dat hij de arbeidsovereenkomst in maart 2020 op verzoek van de accountant en om administratieve redenen heeft getekend, en zijn wil niet was gericht op het zich binden aan de daarin opgenomen beperkende bedingen, mocht Midvast gerechtvaardigd erop vertrouwen dat dit wel het geval was. Hierbij spelen de omstandigheden zoals hiervoor onder 3.7.4. weergegeven een rol, en ook het feit dat het niet onlogisch was dat [geïntimeerde] er voor tekende dat hij gedurende het dienstverband geen concurrerende activiteiten mocht ondernemen (en dat is waar de dringende reden op is gebaseerd) omdat hij tegen een dergelijk beding in oktober 2017 geen bezwaar had.
3.7.6
De beperkende bedingen zijn daarom op 25 maart 2020 rechtsgeldig overeengekomen.
3.7.1
Zoals in de heden tussen partijen gegeven beschikking onder zaaknummer 200.300.096/01 is overwogen, heeft Midvast [geïntimeerde] geen toestemming verleend concurrerende activiteiten te verrichten, zodat grief 3 in incidenteel appel niet slaagt. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen:
3.7.7
[geïntimeerde] voert verder aan dat Midvast er van op de hoogte was dat hij een concurrerende onderneming wilde beginnen, en dat Midvast hem hier toestemming voor had gegeven. Midvast betwist dat en stelt er wel van op de hoogte te zijn geweest dat [geïntimeerde] na zijn vertrek bij Midvast voor zichzelf wilde gaan beginnen, en dat te verwachten was dat dat binnen de wereld van vastgoed zou zijn, maar dat zij niet wist – laat staan daar toestemming voor had gegeven – dat [geïntimeerde] een met haar concurrerende onderneming zou starten. Zo had [geïntimeerde] zich gedurende de periode van het concurrentiebeding op makelaardij kunnen richten, hetwelk zou zijn toegestaan. [geïntimeerde] heeft dit niet meer gemotiveerd weersproken maar heeft ter zitting in hoger beroep bevestigd dat hij vanaf oktober 2020 werkzaam is geweest op het gebied van de makelaardij. Uit de door [geïntimeerde] ingebrachte verklaringen van zakenrelaties blijkt niet dat Midvast er van op de hoogte was dat hij met Midvast concurrerende werkzaamheden zou gaan verrichten. Ook de door [geïntimeerde] aan [naam 1] op 26 augustus 2020 verzonden e-mail over Hotel Spaander is daar niet duidelijk over. Het hof is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat Midvast, eerder dan door het onderzoek verricht door [bedrijf 3] en de directe aanleiding daarvan vanaf september 2020, op de hoogte was van het voornemen van [geïntimeerde] een met Midvast concurrerende onderneming te starten. Daaruit volgt dat Midvast daarvoor ook niet eerder expliciet toestemming heeft gegeven, laat staan schriftelijk. Dat Midvast het andere werknemers met een vergelijkbaar concurrentiebeding wel heeft toegestaan met dat beding strijdige activiteiten te gaan verrichten, maakt dat niet anders. Niet alleen handelden die werknemers, zoals Midvast het noemt: ‘met open vizier’, ook bekleedden zij een andere, minder verantwoordelijke, functie dan [geïntimeerde] .
3.7.2
Nu de beperkende bedingen rechtsgeldig zijn overeengekomen, kan grief 9 in incidenteel appel niet slagen. Het hof acht geen termen aanwezig het concurrentiebeding voor zover geldende na afloop van zijn dienstverband geheel of gedeeltelijk te vernietigen, zodat grief 12 in incidenteel appel ook faalt. Daartoe is redengevend dat [geïntimeerde] al tijdens zijn dienstverband Midvast op oneerlijke wijze concurrentie heeft aangedaan. Bovendien is [geïntimeerde] door het concurrentiebeding na afloop van zijn dienstverband niet op onredelijke wijze beperkt. Hij heeft immers werkzaamheden als makelaar kunnen verrichten. Voor toekenning van een vergoeding op grond van artikel 7:653 lid 5 BW is daarom evenmin grond, zodat grief 13 in incidenteel appel ook niet slaagt.
3.8.1
De grieven 3 tot en met 9 in principaal appel en de grieven 4 tot en met 8 in incidenteel appel hebben betrekking op de projecten, waarvan Midvast stelt dat [geïntimeerde] hiermee boetes heeft verbeurd vanwege het overtreden van de beperkende bedingen, en waarvan [geïntimeerde] stelt dat dat niet het geval is, althans dat eventueel verbeurde boetes dienen te worden gematigd.
3.8.2
Midvast vordert boetes vanwege het door [geïntimeerde] overtreden van het geheimhoudingsbeding (artikel 9) en het concurrentiebeding (artikel 10), in de periode voorafgaand aan het op 28 oktober 2020 gegeven ontslag op staande voet. Midvast vordert dus geen boetes vanwege overtreding van het concurrentiebeding
na afloopvan het dienstverband, maar uitsluitend vanwege het in artikel 10 van de arbeidsovereenkomst neergelegde verbod om
tijdenshet dienstverband Midvast – kort gezegd – concurrentie aan te doen. Dit laatste verbod is geen beding in de zin van artikel 7:653 BW, nu deze bepaling uitsluitend betrekking heeft op het na afloop van het dienstverband beconcurreren van de voormalige werkgever. Het in artikel 10 van de arbeidsovereenkomst neergelegde verbod, waarvan Midvast stelt dat het door [geïntimeerde] is overtreden, is daarmee een niet op artikel 7:653 BW gebaseerd verbod, maar een algemeen voorschrift tot de werknemer gericht. Artikel 7:650 BW maakt het mogelijk dat op overtreding van zo’n voorschrift een boete wordt gesteld, maar dat moet schriftelijk gebeuren. De arbeidsovereenkomst met daarin genoemde bedingen is door partijen op 25 maart 2020 getekend en daarmee schriftelijk overeengekomen. Voorafgaand aan 25 maart 2020 zijn partijen niet schriftelijk overeengekomen dat de beperkende bedingen gelden. Over de periode voorafgaand aan 25 maart 2020 zijn daarmee geen boetes verschuldigd, aangezien op dat moment niet aan het schriftelijkheidsvereiste was voldaan. Midvast heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep gesteld dat de reactie van [geïntimeerde] in 2017 op de voorgelegde arbeidsovereenkomst voldoet aan het schriftelijkheidsvereiste, doch daarin kan het hof Midvast niet volgen. [geïntimeerde] maakte in 2017 bezwaar tegen de ondertekening van de hem toen voorgelegde arbeidsovereenkomst, en een zodanig bezwaar maken kan niet worden opgevat als het voldoen aan het schriftelijkheidsvereiste zoals neergelegd in artikel 7:650 BW.
na afloopvan het dienstverband, maar uitsluitend vanwege het in artikel 10 van de arbeidsovereenkomst neergelegde verbod om
tijdenshet dienstverband Midvast – kort gezegd – concurrentie aan te doen. Dit laatste verbod is geen beding in de zin van artikel 7:653 BW, nu deze bepaling uitsluitend betrekking heeft op het na afloop van het dienstverband beconcurreren van de voormalige werkgever. Het in artikel 10 van de arbeidsovereenkomst neergelegde verbod, waarvan Midvast stelt dat het door [geïntimeerde] is overtreden, is daarmee een niet op artikel 7:653 BW gebaseerd verbod, maar een algemeen voorschrift tot de werknemer gericht. Artikel 7:650 BW maakt het mogelijk dat op overtreding van zo’n voorschrift een boete wordt gesteld, maar dat moet schriftelijk gebeuren. De arbeidsovereenkomst met daarin genoemde bedingen is door partijen op 25 maart 2020 getekend en daarmee schriftelijk overeengekomen. Voorafgaand aan 25 maart 2020 zijn partijen niet schriftelijk overeengekomen dat de beperkende bedingen gelden. Over de periode voorafgaand aan 25 maart 2020 zijn daarmee geen boetes verschuldigd, aangezien op dat moment niet aan het schriftelijkheidsvereiste was voldaan. Midvast heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep gesteld dat de reactie van [geïntimeerde] in 2017 op de voorgelegde arbeidsovereenkomst voldoet aan het schriftelijkheidsvereiste, doch daarin kan het hof Midvast niet volgen. [geïntimeerde] maakte in 2017 bezwaar tegen de ondertekening van de hem toen voorgelegde arbeidsovereenkomst, en een zodanig bezwaar maken kan niet worden opgevat als het voldoen aan het schriftelijkheidsvereiste zoals neergelegd in artikel 7:650 BW.
3.8.3
Het voorgaande betekent dat [geïntimeerde] uitsluitend boetes kan hebben verbeurd over de periode vanaf 25 maart 2020. Dat betekent dat over de projecten [project 1] (grief 6 in principaal appel), [project 2] (grief 7 in principaal appel), [project 3] (grief 8 in principaal appel), [project 4] (grief 9 in principaal appel), [project 5] (randnummer 12.3 in principaal appel), [project 6] (randnummer 12.8 in principaal appel), en [project 7] (randnummer 12.25 in principaal appel), geen boetes wegens overtreding van de artikelen 9 en 10 van de arbeidsovereenkomst verschuldigd zijn. De grieven 6, 7, 8 en 9 in principaal appel slagen niet, de grieven 6 en 7 in incidenteel appel daarentegen wel.
3.8.4
Ten aanzien van [adres 1] (grief 5 in principaal appel) heeft [geïntimeerde] op 17 juni 2020 zakelijk contact gehad met [naam 5] . Dat is aan te merken als overtreding van artikel 10, zodat als vaste boete € 5.000,- verschuldigd is, alsmede
€ 1.000,- vanwege het gedurende een dag schenden van het in artikel 10 neergelegde beding. Voor zover Midvast betoogt dat dit contact zowel een schending van het concurrentiebeding als van het relatiebeding betreft, en om die reden tweemaal € 6.000,- (€ 5.000,- + € 1.000,-) verschuldigd is, wordt dat betoog verworpen. Het hof acht het bovenmatig indien eenzelfde gedraging tot twee verschillende boetes (een vanwege het concurrentiebeding en een vanwege het relatiebeding dan wel het geheimhoudingsbeding) zou leiden. Ter zake [adres 1] is [geïntimeerde] derhalve € 6.000,- aan boetes verschuldigd. Grief 5 in principaal appel slaagt gedeeltelijk.
3.8.5
Ter zake de [adres 3] te [plaats 1] (randnummer 12.14 memorie van grieven in principaal appel) overweegt het hof als volgt. Vast staat dat [geïntimeerde] hierover op 25 juni 2020 een contact heeft gehad dat als overtreding van artikel 10 van de arbeidsovereenkomst is aan te merken. Ter zake is [geïntimeerde] daarom een boete verschuldigd van € 6.000,- (€ 5.000,- + € 1.000,-). Het meer of anders gevorderde wordt om de redenen zoals hierboven onder 3.8.4 uiteengezet, afgewezen.
3.8.6
Ter zake [adres 4] heeft [geïntimeerde] gedurende de periode 1, 2, 3 en 4 april 2020 zakelijke contacten gehad die als overtreding van artikel 10 van de arbeidsovereenkomst kwalificeren. Ter zake is [geïntimeerde] daarom een boete verschuldigd van € 9.000,- (€ 5.000,- + € 4.000,-). Het meer of anders gevorderde wordt om de redenen zoals hierboven onder 3.8.4 uiteengezet, afgewezen.
3.8.7
Ter zake [adres 1] heeft de kantonrechter € 109.000,- aan verbeurde boetes toegewezen. Hiertegen is grief 5 van het incidenteel appel gericht. Om de redenen zoals hierboven uiteengezet kunnen slechts vanaf 25 maart 2020 boetes verschuldigd zijn. Zoals door Midvast is uiteengezet, heeft een met artikel 10 van de arbeidsovereenkomst strijdig contact plaatsgevonden op 26, 27 en 30 maart 2020, op 1, 9 en 27 april 2020 en op 19 en 20 mei 2020. Dat betekent dat [geïntimeerde] ter zake een bedrag van € 13.000,- (€ 5.000,- + € 8.000,-) verschuldigd is. De grief slaagt gedeeltelijk.
3.8.8
Ter zake [adres 5] heeft de kantonrechter € 15.000,- aan verbeurde boetes toegewezen. Hiertegen zijn de grieven 3 en 4 in principaal appel en grief 4 in incidenteel appel gericht. Om de redenen zoals hierboven uiteengezet kunnen slechts vanaf 25 maart 2020 boetes verschuldigd zijn. Zoals door Midvast is uiteengezet, heeft een met artikel 10 van de arbeidsovereenkomst strijdig contact plaatsgevonden op 18 juni 2020. Dat betekent dat [geïntimeerde] ter zake een bedrag van € 6.000,- (€ 5.000,- + € 1.000,-) verschuldigd is. Grief 4 in incidenteel appel slaagt gedeeltelijk, de grieven 3 en 4 in principaal appel falen.
3.8.9
Gelet op deze uitkomst ziet het hof geen aanleiding de verbeurde boetes (verder) te matigen, zodat grief 8 in incidenteel appel faalt. Midvast heeft geen afzonderlijke grief gericht tegen de door de kantonrechter bepaalde ingangsdatum van de wettelijke rente, zijnde de datum van het vonnis, zodat ook het hof hiervan zal uitgaan.
3.9
Met de grieven 1 en 2 in principaal appel keert Midvast zich tegen het door de kantonrechter afwijzen van de gefixeerde schadevergoeding, die het gevolg is van het door [geïntimeerde] veroorzaken van een dringende reden voor ontslag. De kantonrechter heeft deze gefixeerde schadevergoeding afgewezen met het argument dat het verzoek tot toekenning daarvan bij verzoekschrift had dienen plaats te vinden, en niet, zoals thans gebeurd is, bij dagvaarding. De grief houdt in dat de kantonrechter de claim dan, met toepassing van artikel 69 Rv, met toepassing van de zogenoemde spoorwissel, verder als verzoekschrift had moeten behandelen. De grief slaagt. Artikel 69 Rv schrijft voor dat de rechter, indien een zaak bij verzoekschrift aanhangig is gemaakt, waar dat bij dagvaarding had moeten plaatsvinden, of omgekeerd, de zaak naar de juiste procedure dient te verwijzen. De kantonrechter heeft dat niet gedaan, zonder uit te leggen waarom. [geïntimeerde] heeft niet gesteld welk rechtens te respecteren belang hij had bij het behandelen van de claim tot toekenning van de gefixeerde schadevergoeding in een verzoekschriftprocedure, in plaats van in een dagvaardingsprocedure. Naar het oordeel van het hof had [geïntimeerde] bij verwijzing van de desbetreffende claim naar de verzoekschriftprocedure ook geen rechtens te respecteren belang, aangezien tussen dezelfde partijen een verzoekschriftprocedure aanhangig was, en aldus in die procedure geoordeeld had kunnen (en naar moet worden aangenomen: moeten) worden, dat de desbetreffende gefixeerde schadevergoeding (die op zichzelf niet is bestreden door [geïntimeerde] ) zou worden toegewezen. Het hof zal daarom, om proceseconomische redenen, deze claim zelf afdoen in plaats van die te verwijzen naar de verzoekschriftprocedure. De vordering komt voor toewijzing in aanmerking. Dat betekent dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld aan Midvast te voldoen een bedrag van € 8.255,17 bruto. De grieven 1 en 2 in principaal appel slagen.
3.1
Met grief 9 in incidenteel appel bestrijdt [geïntimeerde] de door de kantonrechter gegeven verklaring voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die Midvast heeft geleden als rechtstreeks gevolg van het overtreden van het in de arbeidsovereenkomst opgenomen nevenwerkzaamhedenbeding. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] het nevenwerkzaamhedenbeding heeft overtreden en daarom in beginsel aansprakelijk is voor de als rechtstreeks gevolg daarvan door Midvast geleden schade, zodat de grief faalt. Het hof wijst daarbij volledigheidshalve op de ter zake van de overtreding van het concurrentiebeding reeds toegekende boetes en het feit dat vooralsnog niet is gesteld of gebleken dat de werkelijke schade van Midvast dit toegekende bedrag aan boetes overstijgt.
3.11
Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] de voor hem geldende bezwarende bedingen heeft overtreden en daarmee boetes heeft verbeurd. Het was daarom alleszins redelijk dat Midvast onderzoek liet verrichten of en in welke mate [geïntimeerde] de bedingen had overtreden. De voor de vaststelling hiervan gemaakte onderzoekskosten dienen daarom voor rekening van [geïntimeerde] te komen. Midvast heeft onderbouwd hoe hoog deze kosten waren, en [geïntimeerde] heeft dat onvoldoende gemotiveerd betwist. Grief 10 in incidenteel appel faalt. Het door Midvast gelegde conservatoir beslag is niet ten onrechte gelegd. De hiermee gepaard gaande beslagkosten dienen voor rekening van [geïntimeerde] te komen. Grief 11 in incidenteel appel slaagt evenmin.
3.12
Zoals in de heden tussen partijen uitgesproken beschikking met zaaknummer 200.300.096/01 is bepaald, dienen met de aan Midvast toe te kennen bedragen te worden verrekend de bedragen aan achterstallig loon en vakantiebijslag waar [geïntimeerde] nog recht op had. Dit betreft, zoals door [geïntimeerde] onweersproken is gesteld, een bedrag van € 6.548,39 bruto aan achterstallig salaris en € 2.800,- bruto aan vakantiebijslag. Er wordt geen wettelijke verhoging toegekend omdat Midvast zich op het moment dat genoemde bedragen opeisbaar werden, op verrekening kon beroepen en dat ook heeft gedaan.
3.13
Geen van partijen heeft voldoende concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, leiden tot andere beslissingen dan hiervoor is vermeld. De bewijsaanbiedingen van partijen worden daarom, als te vaag dan wel niet ter zake dienend, gepasseerd.
3.14
De conclusie is dat de grieven 1 en 2 in principaal appel slagen en grief 5 in principaal appel gedeeltelijk, en de overige grieven in principaal appel niet. De grieven 4, 5, 6 en 7 in incidenteel appel slagen, en de overige grieven in incidenteel appel falen. Met deze uitkomst heeft de kantonrechter [geïntimeerde] terecht in de proceskosten in conventie en reconventie veroordeeld, zodat grief 14 in incidenteel appel faalt. De proceskosten in hoger beroep, zowel in principaal als in incidenteel appel, zullen worden gecompenseerd als hierna te melden nu beide partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld.
3.Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep uitsluitend voor zover [geïntimeerde] daarbij in conventie is veroordeeld onder II,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Midvast van € 40.000,- aan verbeurde boetes alsmede € 8.255,17 aan gefixeerde schadevergoeding, waarop in mindering strekt € 9.348,39 bruto aan achterstallig salaris en vakantietoeslag, te verhogen met de wettelijke rente over dit saldo vanaf 18 juni 2021;
compenseert de proceskosten in principaal en in incidenteel appel in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, M.L.D. Akkaya en T.S. Pieters en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2022.