Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.272.659/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/657961 / HA ZA 18-1217
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 mei 2022
inzake
VAN LANSCHOT KEMPEN N.V.,
gevestigd te ’s-Hertogenbosch,
appellante,
advocaat: mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam,
tegen
1.VERENIGD ONDERNEMERS FONDS B.V.,
2.
VERENIGD ONDERNEMERS BEHEER B.V.,
VERENIGD ONDERNEMERS BEHEER B.V.,
beide gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerden,
advocaat: mr. M.J. Elkhuizen te Amsterdam.
Partijen worden hierna Van Lanschot, VOF en VOB genoemd. VOF en VOB worden gezamenlijk VOF c.s. genoemd.
1.De zaak in het kort
VOF c.s. hebben zich beziggehouden met de emissie van obligaties. In verband daarmee hebben zij een overeenkomst gesloten met Van Lanschot. Van Lanschot heeft bericht dat zij haar dienstverlening in verband met die overeenkomst overdroeg aan een daartoe opgerichte vennootschap. VOF c.s. menen dat Van Lanschot toerekenbaar is tekortgeschoten en een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Zij hebben een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring uitgebracht en vorderen schadevergoeding, op te maken bij staat. De rechtbank heeft hun vorderingen grotendeels toegewezen. In hoger beroep beoordeelt het hof de vorderingen opnieuw.
2.Het geding in hoger beroep
Van Lanschot is bij dagvaarding van 19 december 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 27 november 2019, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen VOF c.s. als eiseressen en Van Lanschot als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad op 22 april 2022. Partijen hebben hun standpunten doen toelichten door hun advocaten. De advocaat van Van Lanschot heeft zich bediend van spreekaantekeningen, waarvan exemplaren zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Van Lanschot heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van VOF c.s. alsnog zal afwijzen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van VOF c.s. tot terugbetaling van hetgeen Van Lanschot uit hoofde van het bestreden vonnis heeft betaald en – hoofdelijk – in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.
VOF c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van Van Lanschot in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten.
Aan beide zijden hebben partijen in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
3.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.17 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. De grieven 1 en 2 zijn gericht tegen de feitenvaststelling. Het hof zal daar rekening mee houden. Voor het overige zijn deze feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen zij ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en aangevuld met andere vaststaande feiten komen de feiten op het volgende neer.
3.1
VOF c.s. participeren in bedrijven in het midden- en kleinbedrijf en geven advies. In 2016 en 2017 hebben zij een fonds opgericht met het oog op de uitgifte van obligaties aan het beleggend publiek.
3.2
Van Lanschot is een bank die in het verleden ook diensten aanbood die zij aanduidt als
equity management services(EMS). Deze diensten zien op fondsadministratie,
customer due diligence,emissiebegeleiding en de onderhandse handel van obligaties op een door haar beheerd platform.
equity management services(EMS). Deze diensten zien op fondsadministratie,
customer due diligence,emissiebegeleiding en de onderhandse handel van obligaties op een door haar beheerd platform.
3.3
Op 12 mei 2016 heeft Van Lanschot Captin B.V. (hierna: Captin) opgericht met het oog op een mogelijke verzelfstandiging van haar EMS-activiteiten.
3.4
Op 5 augustus 2016 hebben [A] (hierna: [A] ) en [B] (hierna: [B] ) van VOF c.s. kennis gemaakt met [C] (hierna: [C] ) en [D] (hierna: [D] ) van Van Lanschot. [C] en [D] hebben toen een presentatie gegeven over de EMS-activiteiten van Van Lanschot.
3.5
Bij e-mail van 29 september 2016 heeft [D] een offerte verzonden aan onder meer [B] en [A] . In de e-mail staat onder meer:
“Zoals met jullie afgestemd ontvangen jullie hierbij onze offerte voor de begeleiding in emissie, beheer van en verhandelbaar maken van de Verenigd Ondernemers Fonds Groei Obligaties.”
3.6
Bij brief van 18 oktober 2016 hebben [C] en [D] een concept-offerte verzonden aan VOF c.s., t.a.v. [A] . In de brief staat onder meer:
“Wij stellen het op prijs u de bijgesloten concept-offerte aan te kunnen bieden voor het voeren van de administratie, de administratieve afwikkeling van het ophalen van kapitaal en het verhandelbaar maken van Verenigd Ondernemers Fonds Obligaties via het door F. Van Lanschot Bankiers N.V. geëxploiteerde (handels-)platform.
Ons is duidelijk dat Verenigd Ondernemers Fonds B.V. op zoek is naar een professioneel (handels-)platform voor het onderbrengen van haar administratieve obigatiehouderstaken. Verenigd Ondernemers Fonds B.V. is van zins om funding op te halen waarbij Van Lanschot haar administratief ondersteunt. Daarnaast is er de wens om na de closing van het fund voor de obligatiehouders in het fund een onderhandse markt te creëren.”
3.7
Op 8 november 2016 hebben [C] en [D] namens van Van Lanschot en heeft [A] namens VOF (en VOB) een overeenkomst ondertekend, getiteld:
“Raamovereenkomst voor:
het exploiteren van een multilaterale handelsfaciliteit, het
verrichten van daarmee samenhangende taken, het verlenen van
beleggingsdiensten en de uitbesteding van bepaalde diensten”
In de overeenkomst wordt Van Lanschot aangeduid als “de Bank” en VOF als “de Cliënt”. In de overeenkomst staat onder meer:
“9. AANSPRAKELIJKHEID EN VRIJWARING
9.2
De aansprakelijkheid van de Bank jegens Cliënt als gevolg van onrechtmatige daad, dwaling, wanprestatie of een andere verplichting op grond van de Toepasselijke Regelgeving en deze Overeenkomst is als volgt beperkt:
9.2.1.
de Bank zal niet aansprakelijk zijn, tenzij de aansprakelijkheid het gevolg is van de grove schuld, opzet of fraude van of door de Bank;
(…)
17. RECHTSOPVOLGING, OVERDRACHT EN UITBESTEDING
17.1
Deze Overeenkomst is bindend voor alle partijen en hun rechtsopvolgers. De Bank enerzijds en Cliënt anderzijds zullen hun rechten en verplichtingen uit hoofde van deze Overeenkomst niet cederen, anderszins overdragen of bezwaren zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de andere partij.
17.2
In afwijking van hetgeen in artikel 17.1 is bepaald, is de Bank bevoegd – zonder dat daarvoor voorafgaande toestemming van Cliënt nodig is – voor de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van deze Overeenkomst en het verrichten van de Taken en de Diensten in het algemeen, door haar geselecteerde derden in te schakelen. De Bank blijft in zo’n geval jegens Cliënt voor de juiste uitvoering van de activiteiten verantwoordelijk en aansprakelijk. De uitbesteding van activiteiten en/of Diensten zal plaatsvinden met inachtneming van de voor de Bank geldende voorwaarden voor uitbesteding op grond van de Toepasselijke Regelgeving.”
3.8
Op 20 april 2017 hebben [C] en [D] en op 25 april 2017 heeft [A] een gewijzigde overeenkomst met dezelfde titel ondertekend (hierna: de overeenkomst). De artikelen 9.2, 9.2.1 en 17.1 zijn ongewijzigd gebleven.
3.9
Op de overeenkomst zijn de Algemene Bankvoorwaarden (hierna: ABV) van toepassing. Die bepalen onder meer:
“Artikel 2. Zorgplicht bank en cliënt
1. De bank neemt bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht en houdt daarbij naar beste vermogen rekening met de belangen van de cliënt. Geen van de bepalingen van deze algemene bankvoorwaarden of van de door de bank gebruikte bijzondere voorwaarden kan aan dit beginsel afbreuk doen.
2. (…)
(…)
Artikel 36. Contractsoverneming
Door het van toepassing worden van deze algemene bankvoorwaarden heeft de cliënt, voor het geval van (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming van de bank, er bij voorbaat medewerking aan verleend dat zijn rechtsverhouding met de bank in het kader van die (gedeeltelijke) overdracht (gedeeltelijk) op een derde overgaat.”
3.1
Ten behoeve van de emissie is een prospectus opgesteld. Op 1 mei 2017 hebben VOF c.s. daarvoor goedkeuring verkregen van de Autoriteit Financiële Markten. In het prospectus staat onder meer:
op p. 12:
“C.5 Beperkingen vrije overdraagbaarheid
De Verenigd Ondernemers Fonds Groei Obligaties zullen twee maal per jaar verhandelbaar zijn via de multilaterale handelsfaciliteit (MTF) die F. Van Lanschot Bankiers N.V. (Van Lanschot) exploiteert.”
op p. 14:
“C.11 Notering
De Verenigd Ondernemers Fonds Groei Obligaties zullen genoteerd worden aan het handelsplatform van Van Lanschot. (…)”
op p. 53:
“7.9 Van Lanschot
Van Lanschot draagt zorg voor de volgende werkzaamheden voor ons:
ter beschikking stelling van haar online handelsplatform waarop de Verenigd Ondernemers Fonds Groei Obligaties kunnen worden verhandeld;
de verwerking van de binnenkomende betalingen, de uitkeringen van rente en betaling van aflossingen op de Verenigd Ondernemers Fonds Groei Obligaties;
de verzending van de periodieke informatie aan houders van de Verenigd Ondernemers Fonds Groei Obligaties
en
fungeren als aanspreekpunt voor technische ondersteuning met betrekking tot het handelsplatform en voor vragen over het prospectus (waarbij in geen geval een opinie of advies over de Verenigd Ondernemers Fonds Groei Obligaties wordt gegeven).
Van Lanschot is een gespecialiseerde en onafhankelijke wealth manager, die zich richt op het behoud en de opbouw van vermogen voor haar klanten. Van Lanschot bestaat sinds 1737 en is de oudste onafhankelijke bank van Nederland. Van Lanschot is de private bank voor particulieren, ondernemers en familiebedrijven.
Met de afdeling Equity Management Services richt Van Lanschot zich op grote ondernemingen (beursgenoteerd en niet-beursgenoteerd) met een medewerkersparticipatieplan en op ondernemingen en fondsen die verhandelbaarheid in effecten wensen, maar niet beursgenoteerd zijn.
De dienstverlening van Van Lanschot, waarbij zij orders op initiatief van de (potentiële) houder van Verenigd Ondernemers Fonds Groei Obligaties aanneemt, doorgeleidt naar en uitvoert op haar handelsplatform, kwalificeert als het verlenen van een ‘execution-only’ beleggingsdienst in de zin van de Wet op het financieel toezicht. Van Lanschot voert geen onderzoek uit naar de kennis en ervaring, de risicobereidheid of de financiële situatie van de (potentiële) houder van Verenigd Ondernemers Fonds Groei Obligaties.
Van Lanschot Bankiers N.V. is als bank geregistreerd in het Wft-register en staat onder toezicht van de Nederlandsche Bank N.V., postbus 98, 1000 AB Amsterdam, en de AFM, postbus 11723, 1001 GS Amsterdam. Van Lanschot Bankiers N.V. kan optreden als aanbieder van betaal-, spaar- en kredietproducten, als bemiddelaar in verzekeringsproducten en als aanbieder en/of uitvoerder van beleggingsdiensten.”
op p. 117:
“16.2 Toewijzingsprocedure
Bij ontvangst van het inschrijfformulier wordt het inschrijfformulier van de ontvangstdatum voorzien en is de procedure hierna als volgt:
(…)
Met het bericht van toewijzing ontvangt de inschrijver tevens het verzoek de gelden voor de aan te kopen Verenigd Ondernemers Fonds Groei Obligaties en de emissiekosten (indien verschuldigd) te storten op bankrekening met IBAN nummer (...) ten name van F. van Lanschot Bankiers inzake Verenigd Ondernemers Fonds Groei Obligaties, onder vermelding van het aantal Verenigd Ondernemers Fonds Groei Obligaties alsmede de naam van de inschrijver;
(…).”
Op p. 122 staan “Adviseurs en overige betrokkenen” vermeld. Van Lanschot wordt daar genoemd als “Handelsplatform”.
3.11
In alle reclame- en marketinguitingen die ten behoeve van de emissie hebben plaatsgevonden is – in overleg met Van Lanschot – de naam van Van Lanschot vermeld.
3.12
Met medeweten van een medewerker van Van Lanschot is de sluitingsdatum voor de inschrijving op de emissie uitgesteld van 31 juli 2017 tot 30 november 2017.
3.13
Op 26 september 2017 heeft Van Lanschot telefonisch aan VOF medegedeeld dat haar EMS-activiteiten per 1 oktober 2017 worden verzelfstandigd onder de naam Captin.
3.14
Bij brief van 29 september 2017 hebben Van Lanschot en Captin aan VOF onder meer bericht:
“Wij zijn verheugd u te kunnen informeren dat F. van Lanschot Bankiers N.V. (Van Lanschot) per 30 september 2017 de dienstverlening van Equity Management Services (EMS) aan Captin B.V. (Captin) heeft overgedragen.
De dienstverlening die Van Lanschot aan u verleent is onderdeel van deze overdracht. Dat betekent dat uw Raamovereenkomst met Van Lanschot en de daarbij behorende dienstverlening voortaan wordt uitgevoerd door Captin en u vanaf deze datum cliënt bent van Captin.
Wie is Captin?
Tot voor kort werkten wij onder de naam EMS, onderdeel van Van Lanschot. De Autoriteit Financiële Markten (AFM) heeft per 29 september 2017 aan Captin de vergunningen verleend die nodig zijn om de dienstverlening aan u te kunnen voortzetten.
Van Lanschot staat volledig achter de verzelfstandiging en heeft het volste vertrouwen in het team, de dienstverlening en de service die Captin verleent. Het volledige team van EMS is opgegaan in de nieuwe organisatie. De directie van Captin bestaat uit de voormalige EMS-managers [C] en [E] .
Wat verandert er voor u?
Deze overdracht brengt voor u geen grote veranderingen met zich mee. (…) Wat er wel verandert voor u:
Rekening en volmacht
Om de dienstverlening op dezelfde manier voort te kunnen zetten wordt de tenaamstelling van de huidige vaste tegenrekening voor de deelnemers gewijzigd in ‘Stichting bewaarinstelling Captin’. Het rekeningnummer blijft hetzelfde.”
3.15
Bij e-mail van 30 september 2017 aan [C] en [D] heeft [A] zijn ongenoegen geuit over verwarring in de markt in verband met wijzigingen van websites zonder de uitleg dat de onderhandse markt van Van Lanschot nu Captin heet.
3.16
Een persbericht van 2 oktober 2017 vermeldt onder meer:
“Van Lanschot Kempen verzelfstandigt handelsplatform Captin.
(…)
Het platform van Van Lanschot Kempen voor de handel in niet-beursgenoteerde ondernemingen en de dienstverlening voor medewerkerparticipatie gaat per 1 oktober 2017 zelfstandig verder als Captin. Dit biedt Captin de ruimte zich verder te ontwikkelen en past in de strategie van Van Lanschot Kempen om zich te richten op haar kernactiviteiten.
Via het handelsplatform van Captin kunnen beleggers handelen in niet-beursgenoteerde bedrijven, die beleggers de mogelijkheid willen geven in hun eigen vermogen te participeren. (…)
Van Lanschot Kempen blijft betrokken bij Captin via onder andere het bieden van de handelsfaciliteit en rekeningen voor klanten van Captin.”
3.17
Bij e-mail van 17 oktober 2017 heeft C.F. [F] , regiodirecteur bij Van Lanschot (hierna: [F] ) aan [A] en [B] onder meer bericht:
“Dat betekent concreet het volgende:
(…)
Alle vragen van klanten en prospects die aangeven daar behoefte aan te hebben waar het gaat om van Lanschot mogen zich rechtstreeks melden bij de directie van Private Banking van Van Lanschot, [F] .
Deze deelnemers of potentiële deelnemers staat Van Lanschot graag persoonlijk te woord om het overgangsproces te ondersteunen.”
3.18
Bij e-mail van 30 oktober 2017 heeft [A] op de e-mail van [F] van 17 oktober 2017 gereageerd met de mededeling dat VOF c.s. nog geen tijd hebben gehad om ernaar te kijken.
3.19
Bij brief van 15 februari 2018 heeft de advocaat van VOF c.s. namens VOF c.s. verklaard de overeenkomst te ontbinden en Van Lanschot aansprakelijk gesteld voor hun schade.
4.Beoordeling
4.1
In dit geding heeft de rechtbank op vordering van VOF c.s.:
a. voor recht verklaard dat de overeenkomst bij brief van 15 februari 2018 rechtsgeldig is ontbonden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming door Van Lanschot en bepaald dat Van Lanschot gehouden is tot terugbetaling van hetgeen VOF c.s. op grond van de overeenkomst aan Van Lanschot hebben betaald;
b. voor recht verklaard dat Van Lanschot onrechtmatig jegens VOF c.s. heeft gehandeld door te zwijgen over het feit dat Van Lanschot reeds voor het aangaan van de overeenkomst doende was met de voorbereidingen voor de afstoting van de EMS-activiteiten en VOF c.s. desondanks in de waan heeft gebracht en gelaten dat Van Lanschot de EMS-excitiviteiten zou (gaan) (blijven) exploiteren; en
c. Van Lanschot veroordeeld tot vergoeding van de door VOF c.s. geleden schade als gevolg van de onder a genoemde tekortkoming en de onder b genoemde onrechtmatige daad, op te maken bij staat.
4.2
De rechtbank heeft onder meer overwogen dat Van Lanschot toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van art. 17 lid 1 van Pro de overeenkomst door haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst over te dragen aan Captin.
4.3
Van Lanschot komt met zeven grieven op tegen de beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering.
VOF c.s. kunnen zich beroepen op art. 17 lid 1 van Pro de overeenkomst
4.4
Bij grief 3 betoogt Van Lanschot dat het beroep van VOF c.s. op art. 17 lid 1 van Pro de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en misbruik van recht oplevert. Hiertoe heeft Van Lanschot, verkort weergegeven, het volgende aangevoerd. De emissie bevond zich niet in een cruciale fase. De werkzaamheden die Captin van Van Lanschot overnam waren van administratieve en faciliterende aard, maar de administratieve en faciliterende fasen waren nog niet aangebroken. VOF c.s. hadden alternatieven voor Captin; zij hadden niet hoeven in te stemmen met de overdracht. Het ongenoegen van VOF c.s. zag niet op de overdracht als zodanig, maar op de wijze waarop die op de websites was verwerkt. De zorgen van VOF c.s. over onduidelijkheden bij klanten en onzekerheden en problemen met betrekking tot de inschrijving waren niet terecht en hadden kunnen worden weggenomen. Er hebben zich geen inschrijvers teruggetrokken na de overdracht. Het wegvallen van de wervende kracht van de naam van Van Lanschot heeft geen negatieve invloed gehad. Het niveau van dienstverlening door Captin was gewaarborgd (en werd zelfs verbeterd). VOF c.s. hebben geen gebruik gemaakt van het in de e-mail van 17 oktober 2017 gedane aanbod om klanten te woord te staan op het niveau van het bestuur van Van Lanschot. Als Van Lanschot vooraf toestemming van VOF c.s. had gevraagd voor de de overdracht, dan hadden VOF c.s. die niet geweigerd of gerechtvaardigd kunnen weigeren, aldus Van Lanschot.
4.5
Hetgeen Van Lanschot heeft aangevoerd, is onvoldoende voor het oordeel dat het beroep van VOF c.s. op art. 17 lid 1 van Pro de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is of misbruik van recht oplevert. De betrokkenheid van Van Lanschot is in het prospectus gespecificeerd en was in zoverre niet beperkt tot een betrokkenheid achter de schermen (zie 3.10 hiervoor). De naam van Van Lanschot is ook in de reclame-uitingen genoemd (zie 3.11 hiervoor). VOF c.s. mochten er redelijkerwijs belang aan hechten dat de in het prospectus gespecificeerde betrokkenheid van Van Lanschot in elk geval tot aan de datum van de daadwerkelijke emissie (en mogelijk langer) ongewijzigd zou blijven vanwege de vrees dat een wijziging in die betrokkenheid een negatief effect zou hebben op de kansen van succes van de emissie. Ook indien die vrees niet bewaarheid zou zijn geworden (zie 4.9 en 4.16 hierna), mochten VOF c.s. die vrees in redelijkheid koesteren. VOF c.s. hebben dus een redelijk belang bij hun beroep op art. 17 lid 1 van Pro de overeenkomst. Hetgeen Van Lanschot hebben aangevoerd doet daar niet aan af.
4.6
Subsidiair, voor het geval het hof zou oordelen dat de contractsoverneming niet rechtsgeldig is, heeft Van Lanschot bij grief 3 aangevoerd dat zij haar verplichtingen is nagekomen doordat zij Captin heeft ingeschakeld als een derde in de zin van art. 17 lid 2 van Pro de overeenkomst.
4.7
Het hof verwerpt dit subsidiaire standpunt van Van Lanschot (wat er zij van de voorwaarde waaronder het is ingenomen). De overdracht kan niet worden aangemerkt als het inschakelen van Captin in de zin van art. 17 lid 2 van Pro de overeenkomst. Hetgeen Van Lanschot op 26 september 2017 telefonisch aan VOF heeft medegedeeld en op 29 september 2017 heeft geschreven, strekte er niet toe dat Captin haar werkzaamheden zou uitvoeren onder verantwoordelijkheid van Van Lanschot, waarbij Van Lanschot jegens VOF c.s. aansprakelijk zou zijn (d.w.z. zou instaan) voor de juiste uitvoering van de werkzaamheden.
De tekortkoming rechtvaardigt de ontbinding
4.8
De rechtbank heeft het verweer van Van Lanschot dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt, verworpen. Hiertegen is grief 4 gericht.
4.9
Het hof verenigt zich met dit oordeel van de rechtbank. Hetgeen hiervoor onder 4.5 is overwogen, leidt niet alleen tot het oordeel dat het beroep van VOF c.s. op art. 17 lid 1 van Pro de overeenkomst niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en geen misbruik van recht oplevert, maar ook tot het oordeel dat de schending van dat beding een tekortkoming oplevert die de ontbinding van de overeenkomst met haar gevolgen rechtvaardigt.
In het midden kan blijven of de tarieven van Van Lanschot hoger of lager waren dan die van aanbieders van soortgelijke diensten.
Het aanbod van Van Lanschot om klanten te woord te staan op het niveau van het bestuur van Van Lanschot, doet niet af aan het oordeel van het hof dat de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt. VOF c.s. mochten redelijkerwijs de vrees koesteren dat dit aanbod niet zou verhinderen dat de wijziging in de betrokkenheid van Van Lanschot een negatief effect zou hebben op de kansen van succes van de emissie. VOF c.s. mochten redelijkerwijs vrezen dat er gegadigden zouden zijn die als gevolg van de schending van art. 17 lid 1 van Pro de overeenkomst door Van Lanschot hun aanvankelijke voornemen om op de emissie in te schrijven zouden laten varen zonder zich te wenden tot het bestuurslid van Van Lanschot. Aan dit oordeel doet niet af dat VOF c.s. op het aanbod hebben gereageerd op de wijze als hiervoor in rov. 3.18 is weergegeven. Ook de omstandigheid dat andere cliënten van Van Lanschot niet hebben geklaagd over de overgang naar Captin leidt niet tot een ander oordeel. Ten eerste heeft Van Lanschot onvoldoende gesteld om het hof in staat te stellen te beoordelen in hoeverre andere cliënten zich in een vergelijkbare positie bevonden en ten tweede zijn VOF c.s. bevoegd hun eigen afwegingen te maken.
Art. 9.2.1 van de overeenkomst sluit de aansprakelijkheid van Van Lanschot niet uit
4.1
De rechtbank heeft geoordeeld dat art. 9.2.1 van de overeenkomst de aansprakelijkheid van Van Lanschot niet uitsluit, omdat de aansprakelijkheid het gevolg is van opzet van Van Lanschot. Hiertegen is grief 5 gericht.
4.11
Van Lanschot heeft (in de woorden van de brief van 29 september 2017) “haar dienstverlening” overgedragen aan Captin. Toen zij dat deed, wist zij dat zij voor die overdracht geen voorafgaande schriftelijke toestemming van VOF c.s. had verkregen (als bedoeld in art. 17 lid 1 van Pro de overeenkomst). Daarom is de aansprakelijkheid het gevolg van grove schuld of opzet van Van Lanschot. De grief faalt dan ook. Voor het aannemen van grove schuld of opzet in de zin van art. 9.2.1 van de overeenkomst is niet vereist dat aangenomen wordt dat Van Lanschot uit kwade wil een onjuist beeld aan VOF c.s. heeft willen voorhouden. Evenmin is vereist dat Van Lanschot besefte dat haar handelwijze een schending van art. 17 lid 1 van Pro de overeenkomst opleverde. Het is ook niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat het beroep van Van Lanschot op art. 9.2.1 van de overeenkomst niet gehonoreerd wordt.
Van Lanschot heeft niet onrechtmatig gehandeld door te zwijgen
4.12
De rechtbank heeft geoordeeld dat Van Lanschot onrechtmatig jegens VOF c.s. heeft gehandeld door te zwijgen over het feit dat Van Lanschot reeds voor het aangaan de overeenkomst doende was met de voorbereidingen voor de afstoting van de EMS-activiteiten en VOF c.s. desondanks in de waan heeft gebracht en gelaten dat Van Lanschot de EMS-activiteiten zou (gaan) (blijven) exploiteren. Hiertegen is grief 6 gericht.
4.13
Anders dan VOF c.s. hebben aangevoerd, is voldoende kenbaar dat deze grief niet alleen is gericht tegen de overwegingen 4.19 en 4.20 van het bestreden vonnis, maar ook tegen het dictum 5.2, dat op die overwegingen is gebaseerd.
4.14
Deze grief slaagt. Het stond Van Lanschot vrij om zich bezig te houden met de voorbereidingen voor de afstoting van haar EMS-activiteiten zonder VOF c.s. daarvan op de hoogte te brengen. Dat is op zichzelf niet onrechtmatig jegens VOF c.s. Dat doet er niet aan af dat Van Lanschot toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van art. 17 lid 1 van Pro de overeenkomst door de overdracht doorgang te laten vinden zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van VOF c.s.
De mogelijkheid van schade is aannemelijk
4.15
De rechtbank geeft geoordeeld dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is en de zaak verwezen naar de schadestaatprocedure. Daartegen is grief 7 gericht.
4.16
De grief faalt. De mogelijkheid is aannemelijk dat er gegadigden geweest zijn die niet hebben ingeschreven op de emissie, maar die dat wel gedaan zouden hebben als Van Lanschot art. 17 lid 1 van Pro de overeenkomst niet zou hebben geschonden. Deze gegadigden kunnen zijn afgeschrikt door het bericht dat Van Lanschot haar handelsplatform verzelfstandigde (zodat de betrokkenheid van Van Lanschot bij de emissie en de obligaties niet zou zijn zoals vermeld in het prospectus). De mogelijkheid is ook aannemelijk dat als Van Lanschot art. 17 lid 1 van Pro de overeenkomst niet zou hebben geschonden, het minimale inschrijvingsbedrag van € 4 miljoen bereikt zou zijn. Dat is voldoende voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. De vraag of VOF c.s. minder marketingkosten zouden hebben gemaakt indien Van Lanschot art. 17 lid 1 van Pro de overeenkomst niet zou hebben geschonden, behoeft in deze hoofdzaak niet te worden onderzocht. Hetgeen Van Lanschot heeft aangevoerd over toerekenbaarheid van de schade en de eigen schuld van VOF c.s. kan in de schadestaatprocedure aan de orde gesteld worden.
Bewijsaanbod en slotsom
4.17
Van Lanschot heeft in hoger beroep aangeboden diverse stellingen te bewijzen. Zij heeft echter geen stellingen te bewijzen aangeboden die tot een ander oordeel kunnen leiden. Het hof passeert haar bewijsaanbiedingen dus bij gebrek aan belang.
4.18
Grief 6 slaagt. De overige grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de toewijzingen zullen opnieuw worden geformuleerd. In de verklaring voor recht zal het woord “toerekenbaar” niet worden opgenomen; weliswaar dient de tekortkoming aan Van Lanschot te worden toegerekend, maar voor ontbinding is dat niet vereist. Van Lanschot wordt in overwegende mate in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
5.Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat de overeenkomst rechtsgeldig is ontbonden op grond van de tekortkoming door Van Lanschot in de nakoming van art. 17 lid 1 van Pro de overeenkomst;
bepaalt dat Van Lanschot gehouden is tot terugbetaling van al hetgeen VOF c.s. uit hoofde van de overeenkomst aan Van Lanschot hebben betaald;
veroordeelt Van Lanschot tot vergoeding van de schade die VOF c.s. geleden hebben als gevolg van de toerekenbare tekortkoming door Van Lanschot in de nakoming van art. 17 lid 1 van Pro de overeenkomst, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
veroordeelt VOF c.s. in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Van Lanschot begroot op € 707,- aan verschotten en € 1.086,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 741,- aan verschotten en € 3.342,- voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, L. Alwin en M.P. van Achterberg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2022.