ECLI:NL:GHAMS:2022:145

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.287.430/01

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/690931 / KG ZA 20-893

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 januari 2022

inzake

[appellante] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

advocaat: mr. C. Hellingman te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] , Verenigd Koninkrijk,

geïntimeerde,

advocaat: mr. M.H.J. van Maanen te 's-Gravenhage.

1.Inleiding

1.1.

Partijen zullen hierna als volgt worden aangeduid:

- appellante als [appellante] ;

- geïntimeerde als [geïntimeerde] .

De volgende aanduidingen zullen (ook) worden gebruikt voor de volgende personen en rechtspersonen:

- [naam 1] voor [naam 1] ;

- [naam 2] voor [naam 2] ;

- NIC voor Natur International Corp.;

- [bedrijf 1] voor [bedrijf 2] B.V. (de rechtsvoorganger van [appellante] );

- [naam 3] of [naam 3] voor [naam 3] .

1.2.

[geïntimeerde] heeft van (de rechtsvoorganger van) [appellante] US$ 500.000 geleend. Partijen hebben afspraken gemaakt over de aanwending van dat bedrag. Over de inhoud van de afspraken zijn zij het niet eens. [appellante] vordert in dit kort geding terugbetaling van het bedrag met rente.

1.3.

De voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen in een vonnis van 11 november 2020 met het zaak- en rolnummer dat hierboven staat vermeld, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

1.4.

Met dit hoger beroep beoogt [appellante] dat haar vorderingen alsnog worden toegewezen.

2.Feiten

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 de feiten weergegeven waarvan zij is uitgegaan. Voor zover met
grief I, A tot en met D, wordt geklaagd over de juistheid van de feiten zal het hof deze klachten in aanmerking nemen bij onderstaande samenvatting. Voor zover ermee wordt geklaagd over de onvolledigheid van de feiten overweegt het hof dat het aan de rechter is om zelf een selectie van de relevante feiten te maken. Het hof slaat voorts acht op andere feiten die, als gesteld of gebleken en niet of onvoldoende weersproken, tussen partijen vast staan. Het hof zal uitgaan van de volgende feiten.

2.1.

[appellante] is een vennootschap die een
family officedrijft, waarin een vermogen wordt beheert. [appellante] is de rechtsopvolger onder algemene titel van [bedrijf 1] , na juridische fusie tussen [appellante] als verkrijgende rechtspersoon en [bedrijf 1] als verdwijnende rechtspersoon. Een van de handelsnamen van [appellante] is blijkens een uittreksel uit het handelsregister NL Life Science. Bestuurder van [appellante] is [naam 1] . [naam 4] is de dochter van [naam 1] en zijn ex-echtgenote [naam 3] .

2.2.

[geïntimeerde] heeft de Engelse nationaliteit, hij was tot medio 2019 werkzaam bij een effectenmakelaarskantoor.

2.3.

NIC is een Amerikaanse beursgenoteerde vennootschap, die zich bezighoudt met het produceren van natuurlijke en biologische ‘plant-based’ voedingswaren en dranken. Van januari 2019 tot 21 februari 2020 zat [naam 3] , tevens oprichtster van NIC, in de
Board of Directorsvan de vennootschap. Zij is met ingang van 21 februari 2020 in die hoedanigheid opgevolgd door [naam 4] . [naam 5] (hierna: [naam 5] ) was aanvankelijk
board memberen met ingang van 24 juni 2019 CFO van NIC. [naam 6] (hierna: [naam 6] ) tekende op 8 mei 2019 namens NIC de hierna te vermelden
Stock Purchase Agreementin zijn hoedanigheid van CEO, en werd met ingang van 24 juni 2019 benoemd als CCO van NIC.

2.4.

Op 28 maart 2019 heeft [naam 3] in een e-mailbericht aan [geïntimeerde] onder meer geschreven dat “
My family office will make an investment” en voorts dat NIC “
has decided to convert outstanding debt to equity” en dat de reden waarom “
we would like your investment now and have given you such good terms is that we need to achieve a large float”. Het e-mailbericht is in kopie gezonden aan [naam 2] , alsmede aan [naam 5] en [naam 6] .

2.5.

Op 18 april 2019 heeft [naam 3] aan [geïntimeerde] in een e-mailbericht met het onderwerp “
Investment”, met kopie aan [naam 5] en [naam 6] , onder meer geschreven: “
our merger partner will also inject extra monies” en “
NL Life Sciences ( [naam 3] family) has done this as well” en “
in other words the deal we offered you is very attractive and necessary for us as we would like to have some non-affiliate float”.

2.6.

Op 23 april 2019 heeft [geïntimeerde] met NIC een
Binding Letter of Intentondertekend, waarin een aandelentransactie op hoofdlijnen is overeengekomen.

2.7.

Op 25 april 2019 heeft [geïntimeerde] [naam 3] per e-mailbericht, met kopie aan [naam 1] , laten weten dat hij ervoor zorgdraagt dat de
Binding Letter of Intentwordt ondertekend en geretourneerd op 26 april 2019.

2.8.

Op 29 april 2019 heeft [geïntimeerde] aan [naam 3] bericht dat hij zijn paspoort en adresgegevens heeft gestuurd ten behoeve van de hierna te vermelden
Loan Agreement. [naam 3] heeft hem later op diezelfde dag geantwoord: “
[naam 1] is reviewing your loan agreement as we speak”.

2.9.

Op 8 mei 2019 hebben [geïntimeerde] (als
Buyer) en NIC (de
Company) een
Stock Purchase Agreementondertekend. Daarin is de
Binding Letter of Intentuitgewerkt en is, onder meer, het volgende bepaald:

“(…)

1Sale and Purchase. (a) (…) Buyer hereby agrees to purchase from the Company, and the Company hereby agrees to sell and deliver to Buyer, 13,157.895 shares of Series D Preferred Stock (“First Shares”) for an aggregate cash consideration of US$500,000.00, without deduction (the “Purchase Price”). The First Shares will be initially convertible into 13,157,895 shares of common stock of the Company (“Common Stock”). (…)”.

2.10.

Een e-mailbericht van [naam 1] aan [naam 3] van 13 mei 2019, met als onderwerp “Loan agreement” houdt onder meer in: “
wij hebben inderdaad besloten om [ [geïntimeerde] ] een lening te geven”. [naam 3] heeft [naam 1] geantwoord: “
(…). [ [geïntimeerde] ] stipulated to me it was a bridge loan and he would definitely pay it back in a few months as he is getting extra financing on his big project (….) in Ireland. I hope you checked this all out.”.

2.11.

Bij overeenkomst van 14 mei 2019 hebben [bedrijf 1] en [geïntimeerde] een overeenkomst van geldlening (hierna: de
Loan Agreement) gesloten, op grond waarvan [bedrijf 1] een bedrag van US$ 500.000,00 heeft geleend aan [geïntimeerde] tegen een rentepercentage van 4% (artikel 4.1
Loan Agreement). In artikel 3 van de
Loan Agreementstaat dat [geïntimeerde] dat bedrag zal aanwenden voor verwerving van aandelen in NIC. Partijen zijn daarbij overeengekomen dat het volledige bedrag inclusief rente uiterlijk op 31 oktober 2019 (de
Repayment Date) aan [bedrijf 1] zou worden terugbetaald (artikel 5.1
Loan Agreement).

Verder is in de
Loan Agreement, voor zover van belang, het volgende bepaald:

“(…) 6. Payments6.1 All sums payable by the Borrower in connection with this Agreement, whether in respect of principal, Interest, fees or any other item must be made in full without any set-off, counterclaim, deduction or withholding save to the extent that the Borrower is required by law to make payment subject to any deduction or withholding. (…)”.

2.12.

[geïntimeerde] heeft de door hem ondertekende
Loan Agreementop 14 mei 2019 per e-mailbericht verstuurd naar [naam 1] , met kopie aan [naam 3] .

2.13.

Op 20 mei 2019 heeft [bedrijf 1] in twee tranches GBP 215.000,00 en GBP 173.000,00 overgemaakt op de in artikel 2.2
Loan Agreementaangewezen bankrekening ten name van [geïntimeerde] .

2.14.

Op 1 juli 2019 heeft [geïntimeerde] per e-mail gegevens van de bankrekening van Alphabet Capital Ltd, een aan hem gelieerde rechtpersoon, gezonden aan [naam 2] .

2.15.

Op 9 juli 2019 heeft [naam 5] aan [geïntimeerde] per e-mailbericht laten weten: “
I understood (…) that we are in agreement to adjust the signed share purchase agreement (…)” en hem een gewijzigde versie van de
Stock Purchase Agreementter ondertekening toegestuurd. De gewijzigde versie ziet op – in plaats van “
13,157.895 shares of Series D Preferred Stock (“First Shares”) for an aggregate cash consideration of US$500,000.00,” – “
11,496,283 shares of Common Stock (…) for an aggregate cash consideration of US$ 349.487.00 (…)”.

2.16.

Op 30 juli 2019 heeft [naam 3] het hiervoor vermelde bericht van [geïntimeerde] van 1 juli 2019 doorgezonden aan [naam 5] met kopie aan onder meer [geïntimeerde] en [naam 2] . Het bericht van [naam 3] houdt het verzoek in “
the 100k” te sturen naar het vermelde bankrekeningnummer van Alphabet Capital Ltd en “
Attn: Mr. [geïntimeerde] who takes care of [naam 2] ’s accounts” en voorts “
[naam 2] ’s contracts must be made to the address below (…) [naam 2] will sign the necessary supporting contracts on behalf of Alpha Capital Ltd. tomorrow”.

2.17.

Op 28 september 2019 heeft [naam 5] aan [naam 3] bij e-mailbericht met als onderwerp “
NIC outstanding shares development” onder meer laten weten:

“
the company doesn’t have enough free shares to issue to:

Preferred shareholders: (…)

Preferred D ( [geïntimeerde] )”.

2.18.

[naam 3] heeft [geïntimeerde] op 20 december 2019 in een e-mail, met kopie aan [naam 1] en onder vermelding van het onderwerp “
News natur”, geschreven: “
I would appreciate knowing when you will pay back the 350 k plus interest This is overdue and we need it (…) Apparently [naam 2] got you some financing? (…)”.

2.19.

Een Whatsapp-bericht van [naam 3] aan [geïntimeerde] , verzonden op 23 december 2019, luidt: “
I need to know when you will repay us the 350 k (…) it was due in October (…)”.

2.20.

Een e-mailbericht van 20 februari 2020 van [naam 3] aan onder anderen [naam 5] houdt onder meer in:

“
Very simply my family office lent monies to [ [geïntimeerde] ] to pay for his preferred shares. He paid in to NIC 350k and never paid the remaining 150k. .. as he said this was an advance of one year on advisory fees for [naam 2] . [ [naam 5] ] position is that [naam 2] did not send an invoice. This is a Problem of NIC to resolve and NOT The [naam 3] family.
It is very easy [ [naam 5] ] could (…) ask [ [geïntimeerde] ] to make an invoice and contract for these services (…). [ [geïntimeerde] ] states that his position is that it is paid for NIC preferred shares in lieu of NIC paying [naam 2] . This could be booked .”

[naam 5] heeft dit bericht dezelfde dag bij e-mail doorgestuurd aan [geïntimeerde] en daaraan toegevoegd:

“
(…) I like to resolve the issue and the 100K we also paid to you. Iave attached 2 consultancy agreements, one for [naam 2] (150K and one for you (100K).Can you please review and if ok, signs and send back?”.

2.21.

Een e-mailbericht van [naam 3] aan [naam 2] van 22 februari 2020 houdt onder meer in: “
You have not performed any services to warrant any advance payments however we understood that [ [geïntimeerde] ] rather than pay the full 500k he owed to [NIC] paid you out 150 in advance of services. (…) you must repay him immediately as 1) you have no service agreement with NIC (…) 2) In any case you have done zero for the company after the first investors which you were paid for. (…)”.

2.22.

Een schriftelijke verklaring van [naam 2] houdt onder meer het volgende in. Hij heeft in maart en april 2019 met [naam 3] besproken dat hij voor haar en NIC potentiële investeerders zou zoeken en dat hij daarvoor betaald zou krijgen. Eind mei 2019 was hij op haar uitnodiging te gast bij [naam 3] in Super-Cannes ter gelegenheid van de Monaco grand prix, in aanwezigheid van leden van het managementteam van NIC. Toen zijn afspraken gemaakt over de wederprestatie voor zijn diensten ten behoeve van NIC. Vervolgens heeft [naam 3] ook [geïntimeerde] voor de grand prix uitgenodigd. In de ochtend van 26 mei 2019 kwamen [naam 3] en [naam 2] overeen dat [geïntimeerde] aan [naam 2] het bedrag van de overeengekomen jaarvergoeding en kosten zou betalen, ten belope van circa US$ 150.000, het bedrag dat [geïntimeerde] aan (“the company”, het hof verstaat:) NIC verschuldigd was. [geïntimeerde] was aanwezig toen deze afspraak werd gemaakt, aldus [naam 2] in zijn verklaring.

2.23.

Een schriftelijke verklaring van [naam 7] , in 2019 financieel directeur van NIC, houdt onder meer in dat “
through the services of mr. [naam 2]” twee investeerders eind juli 2019 US$ 2.000.000 investeerden in NIC, en dat daar een commissie voor [naam 2] tegenover stond.

3.De procedure in eerste aanleg

3.1.

[appellante] vorderde in eerste aanleg – samengevat – veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan haar van een bedrag van US$ 500.000 vermeerderd met de contractuele rente van 4% per jaar, en veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten en de nakosten, beide vermeerderd met de wettelijke rente, en zij verzocht om het vonnis te waarmerken als Europese executoriale titel in de zin van de verordening (EG) nr. 805/2004.

3.2.

De voorzieningenrechter heeft het voorshands niet onaannemelijk geoordeeld dat de bodemrechter zal oordelen dat [geïntimeerde] niet gehouden is het gevorderde bedrag zonder meer aan [appellante] te betalen, en heeft de gevraagde voorziening geweigerd.

4.De vorderingen in hoger beroep

4.1.

[appellante] is van dat vonnis in hoger beroep gekomen. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

4.2.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 29 september 2021 mondeling laten toelichten door hun advocaten, [appellante] door haar advocaat en [geïntimeerde] door zijn advocaat en mr. O.J.N.L. Vranken, advocaat te ’s Gravenhage. De advocaten van beide partijen hebben spreekaantekeningen overgelegd.

4.3.

Ten slotte hebben partijen uitspraak van het hof gevraagd.

4.4.

[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog het in eerste aanleg gevorderde zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente, en tot terugbetaling van hetgeen [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan.

4.5.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep.

5.Motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1.

De door [appellante] gevraagde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. In kort geding is een zodanige vordering slechts toewijsbaar als voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de vordering toewijsbaar zal achten, en het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het terugbetalingsrisico bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat.

5.2.

De voorzieningenrechter heeft overwogen dat voldoende aannemelijk is dat de lening aan [geïntimeerde] en de daarop volgende investering door hem in NIC met elkaar samenhingen. Op grond daarvan heeft zij het voorshands niet onaannemelijk geoordeeld, dat de bodemrechter zal oordelen dat [geïntimeerde] de lening niet zonder meer hoeft terug te betalen. De gevraagde voorziening is geweigerd. Tegen dat oordeel en de daaraan ten grondslag gelegde motivering is het hoger beroep van [appellante] gericht.

5.3.

[appellante] legt aan de vorderingen ten grondslag, kort gezegd, dat [geïntimeerde] uit hoofde van artikel 5.1 van de
Loan Agreementverplicht was het bedrag van US$ 500.000 met de overeengekomen rente terug te betalen op 31 oktober 2019.

5.4.

Volgens [geïntimeerde] maakt de
Loan Agreementonderdeel uit van een samenstel van afspraken, waartoe ook de
Binding Letter of Intenten de
Stock Purchase Agreementbehoren. Het geheel aan afspraken is tot stand gekomen op initiatief van [naam 3] . Hij heeft aangevoerd dat de afspraken het volgende inhielden. [naam 3] zou via haar
family office(voorheen [bedrijf 1] , thans [appellante] ) een bedrag van US$ 500.000 aan [geïntimeerde] lenen, waarmee hij aandelen in NIC zou kopen; [naam 3] c.q. NIC zou zorgdragen voor uitgifte, verkoop en levering van de aandelen aan [geïntimeerde] ; de levering zou plaatsvinden een aantal maanden voordat de lening terugbetaald zou moeten worden, waartoe hij de aandelen (deels) zou kunnen verkopen. [geïntimeerde] heeft, conform de afspraak geld van [naam 3] geleend via [bedrijf 1] en dat aangewend ter verkrijging van de aandelen, door US$ 350.000 conform instructies van NIC aan NIC over te maken en US$ 150.000 op instructie van [naam 3] over te maken aan [naam 2] . De aandelen heeft hij het niet ontvangen, aldus steeds [geïntimeerde] .

5.5.

Het hof ziet, evenals de voorzieningenrechter, in de overgelegde stukken en hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, aanwijzingen dat de
Loan Agreementonderdeel zou kunnen zijn van een meeromvattende afspraak, waarvan de hoedanigheden vooralsnog onduidelijk zijn gebleven. Zodanige indicaties ontleent het hof aan de volgende feiten en omstandigheden.

5.5.1.

De
Loan Agreementhoudt in (in artikel 3) dat [geïntimeerde] het geleende bedrag zal aanwenden voor een investering in NIC. Het onder de
Loan Agreementgeleende bedrag en het ingevolge de oorspronkelijke
Stock Purchase Agreementte investeren bedrag komen overeen.

5.5.2.

In het kader van de
Loan Agreementzijn geen zekerheden overeengekomen. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft mr. Hellingman, ter verklaring van het niet vestigen van zekerheden, uiteengezet dat zodoende werd vermeden dat NIC een ‘
security-act’ melding aan de Amerikaanse autoriteiten zou moeten doen, waardoor een verband van [appellante] met NL Life Sciences zou kunnen blijken. [naam 1] heeft hieromtrent ter terechtzitting nog verklaard, dat hij van [naam 3] begrepen had dat [geïntimeerde] goed voor zijn geld zou zijn en dat hij, [naam 1] , het een goed idee vond als [geïntimeerde] aandelen in NIC zou kopen. Het hof merkt op dat door het ontbreken van zekerheden niet zonder meer duidelijk is of [geïntimeerde] voor eigen, dan wel andermans risico handelde.

5.5.3.

De betrokkenheid van [naam 3] bij (het tot stand komen en de uitvoering van) zowel de
Loan Agreementals de
Binding Letter of Intenten de
Stock Purchase Agreementblijkt uit de correspondentie, vermeld in 2.4, 2.5, 2.7, 2.8, 2.10, 2.12, 2.17, 2.18, 2.19 en 2.20. Enige betrokkenheid van [naam 1] bij – niet slechts de
Loan Agreementmaar ook – de
Binding Letter of Intenten de
Stock Purchase Agreement, blijkt voorts uit de in 2.7 en (het onderwerp van de in) 2.18 vermelde correspondentie. Daar komt bij dat [naam 1] nog heeft verklaard (zie hiervoor 5.5.2) dat hij een investering van [geïntimeerde] in NIC een goed idee vond.

5.5.4.

Van onderhandelingen met [geïntimeerde] over (de bewoordingen, de voorwaarden en de wijzigingen van) de overeenkomsten is nauwelijks gebleken.

5.5.5.

In de gewijzigde versie van de
Stock Purchase Agreementvan 9 juli 2019 is een koopprijs vermeld van US$ 349.487.00. Dit is een aanwijzing dat er is gesproken over een bedrag van (circa) US$ 350.000. De berichten van [naam 3] van 20 december en 23 december 2019, waarin zij aanspraak maakt op een bedrag van ‘350 k’, wijzen op een (deel-)afspraak over een bedrag van US$ 350.000.

5.5.6.

Het hof acht bovendien op grond van het volgende aannemelijk dat [naam 2] betrokken was in de veronderstelde meeromvattende afspraak, bedoeld in 5.5. [appellante] heeft gesteld, dat [naam 3] [naam 2] ontmoette in Tunis op 28 december 2018 en toen met hem heeft gesproken over zijn mogelijke hulp bij het zoeken van investeerders voor NIC. De in 2.4, 2.16, 2.18, 2.20 en 2.21 aangehaalde correspondentie wijst op [naam 2] ’s betrokkenheid. De door [appellante] in het geding gebrachte verklaring van [naam 7] , waar zij zich op beroept (2.23), wijst eveneens in die richting. Ook [naam 2] maakt in zijn verklaring (2.22) gewag van zijn betrokkenheid. Tot slot overweegt het hof dat [appellante] tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg uiteen heeft gezet dat NIC het standpunt heeft betrokken dat [naam 2] geen aanspraak op betaling van US$ 150.000 kon maken, reeds vanwege het ontbreken van een ondertekende overeenkomst met NIC en een factuur, waardoor de accountants van NIC betaling aan [naam 2] niet zouden accepteren. Deze uiteenzetting lijkt te stroken met de inhoud van de in 2.20 aangehaalde e-mailberichten. De precieze aard van [naam 2] ’s bemoeienissen is echter vooralsnog niet helder geworden en evenmin is duidelijk of [geïntimeerde] US$ 150.000 aan hem heeft betaald, en zo ja onder welke titel.

5.6.

Op grond van deze omstandigheden is een samenhangend geheel van afspraken met deels onbekende inhoud, waarvan de
Loan Agreementdeel uitmaakt, voldoende aannemelijk. Het hof is daarom met de rechtbank van oordeel, dat voorshands niet onaannemelijk is dat de bodemrechter [geïntimeerde] niet zal veroordelen tot betaling aan [appellante] van een bedrag van US$ 500.000 met rente.

5.7.

Het hof verwerpt het bewijsaanbod van [appellante] . Het kort geding leent zich niet voor bewijslevering.

5.8.

De slotsom is dat de grieven II en III falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

6.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.727,- aan verschotten en € 14.553 voor salaris;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. W.A.H. Melissen, mr. A.C. Faber en mr. M. Bijkerk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2022.