ECLI:NL:GHAMS:2022:1409

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.283.803/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/655363 / HA ZA 18-1028

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 mei 2022

inzake

[appellant]h.o.d.n.
[X] ,

wonend te [plaats] ,

appellant,

advocaat: voorheen mr. D. Beljon, thans mr. P.C. van den Berg te Utrecht,

tegen

ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam.

Partijen worden hierna [appellant] en ABN AMRO genoemd.

1.De zaak in het kort

[appellant] heeft in september 2007 een variabel rentende financiering afgesloten bij ABN AMRO. In december 2007 heeft hij een deel van het renterisico afgedekt met een renteswap. Dit is een schadestaatprocedure na een vonnis in de hoofdzaak, waarin voor recht is verklaard dat ABN AMRO toerekenbaar tekortgeschoten is door [appellant] onvoldoende te waarschuwen voor de combinatie van haar bevoegdheid de renteopslag te verhogen en de mogelijkheid van een negatieve waarde van de renteswap. Om te kunnen vaststellen of er schade is, en zo ja, om die te begroten, moet beoordeeld worden wat [appellant] zou hebben gedaan in de hypothetische situatie dat hij wel voldoende was gewaarschuwd.

2.Het geding in hoger beroep

[appellant] is bij dagvaarding van 24 april 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis dat de rechtbank Amsterdam op 29 januari 2020 onder bovenvermeld zaak- en rolnummer heeft gewezen tussen [appellant] als eiser en ABN AMRO als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met een productie;

- memorie van antwoord, met een productie.

Partijen hebben de zaak doen toelichten ter zitting van 1 april 2022 door hun advocaten voornoemd en ABN AMRO tevens door mr. V.Y.E. Caria, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities waarvan exemplaren zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, zijn in hoger beroep gewijzigde vordering zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. ABN AMRO heeft geconcludeerd tot verwerping van het hoger beroep, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

3.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

3.1

[appellant] heeft een bloembollen- en loonbedrijf in de vorm van een eenmanszaak. Zijn bedrijfsfinanciering was tot september 2007 ondergebracht bij Rabobank. [appellant] heeft zijn schulden aan Rabobank boetevrij afgelost en is overgestapt naar ABN AMRO, die hem in september 2007 een financiering heeft verstrekt in de vorm van een rekening-courant krediet van € 200.000 en een 30-jarige Euribor lening van € 850.000, allebei tegen de variabele 3-maands Euribor-rente met een opslag. In december 2007 is het rekening-courant krediet verhoogd naar € 250.000. De financiering was bedoeld voor bedrijfsuitbreiding en een nieuw te bouwen woonhuis. Aan de financiering was niet de voorwaarde verbonden van afdekking van het renterisico.

3.2

Op 21 september 2007 heeft ABN AMRO een presentatie ‘rentemanagement’ aan [appellant] gegeven, waarin de werking van een renteswap werd toegelicht.

3.3

Op 2 november 2007 heeft ABN AMRO [appellant] een offerte gestuurd voor afdekking van het renterisico van de financiering, die aanvangt met:

“
Naar aanleiding van ons recente gesprek, treft u hierbij meer informatie aan over renterisico’s op uw financieringsportefeuille. (…) Zoals afgesproken informeren wij u met dit schrijven nader over die derivatenproducten welke uw onderneming de gewenste bescherming kunnen bieden.”

3.4

Op 11 december 2007 heeft ABN AMRO [appellant] opnieuw een presentatie gegeven over de renteswap. Op 12 december 2007 heeft [appellant] een renteswap afgesloten, met een looptijd van 1 oktober 2008 tot 1 april 2018, een hoofdsom van € 500.000 en een swaprente van 4,81%.

3.5

In 2010 heeft [appellant] zijn bedrijf en zijn woning verkocht, met aflossing van de financiering en tussentijdse beëindiging van de renteswap. Hij moest toen de negatieve waarde van de renteswap van € 69.110 voldoen aan ABN AMRO. Dit bedrag heeft [appellant] op 17 juni 2010 onder protest aan ABN AMRO voldaan.

4.Beoordeling

4.1

Dit is een schadestaatprocedure na een vonnis in de hoofdzaak van 8 maart 2017, waartegen geen hoger beroep is ingesteld. In de hoofdzaak is ABN AMRO veroordeeld tot vergoeding van schade op te maken bij staat en is voor recht verklaard dat ABN AMRO toerekenbaar tekortgeschoten is door [appellant] onvoldoende te waarschuwen voor de combinatie van de opslagverhogingsbevoegdheid en de mogelijkheid van een negatieve waarde van de renteswap. In de hoofdzaak heeft de rechtbank tot uitgangspunt genomen dat de opslagverhogingsbevoegdheid nimmer is uitgeoefend (rov. 4.13 vonnis in de hoofdzaak) en dat voor de vaststelling van de schade de huidige situatie dient te worden vergeleken met de situatie waarin [appellant] zou hebben verkeerd indien hij wel was gewaarschuwd voor het risico van de negatieve waarde van de renteswap (al dan niet in combinatie met de opslagverhogingsbevoegdheid van de lening) (rov. 4.15 vonnis in de hoofdzaak). Deze in de hoofdzaak omschreven hypothetische situatie (hierna ook: ‘de hypothetische situatie’) is in het partijdebat in de schadestaatprocedure en in het bestreden vonnis tot uitgangspunt genomen. Ook het hof gaat daarvan uit.

4.2

In het bestreden vonnis zijn de vorderingen van [appellant] afgewezen, omdat [appellant] naar het oordeel van de rechtbank, kort gezegd, niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij in december 2007 in de hypothetische situatie zou hebben gekozen voor een lening tegen een variabele Euribor-rente met opslag. Met zijn grieven komt [appellant] op tegen dit oordeel en de daaraan ten grondslag gelegde motivering.

4.3

De vordering van [appellant] luidt in hoger beroep als volgt:

‘
MET CONCLUSIE:

Het uw gerechtshof moge behage het vonnis van 29 januari 2020 te vernietigen en opnieuw rechtdoende:

PRIMAIR

I. ABN AMRO – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – te veroordelen tot betaling aan [appellant] een bedrag van EUR 69.110,-, zijnde vergoeding van de betaalde negatieve waarde van de renteswap alsmede te veroordelen tot betaling aan [appellant] een bedrag van EUR 19.977,-, bestaande uit de verrekening van de rentederivaten;

II. ABN AMRO – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – te veroordelen tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting de wettelijke (handels)rente over EUR 89.087,- te rekenen (steeds) vanaf de dag van betaling althans de dag van dagvaarding in eerste aanleg zijnde, althans vanaf de dag van dagvaarding in de schadestaatprocedure;

III. althans een ander door uw gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag der dagvaarding, te berekenen tot de dag der algehele voldoening;

SUBSIDIAIR

I. ABN AMRO te veroordelen tot vergoeding van alle door [appellant] geleden en te lijden schade en/of gevolgschade te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente hierover vanaf de dag van de dagvaarding, te berekenen tot de dag der algehele voldoening, op basis van het door Cadension opgestelde en als productie 12 overgelegde schaderapport, althans een ander door uw gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag der dagvaarding, te berekenen tot de dag der algehele voldoening;

II. althans een ander door uw gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente hierover vanaf de dag der dagvaarding, te berekenen tot de dag der algehele voldoening;

IN ALLE GEVALLEN

I. ABN AMRO te veroordelen tot betaling van een bedrag ter zake van door [appellant] gemaakte buitengerechtelijke incassokosten te vermeerderen met wettelijke (handels)rente vanaf de dag van de dagvaarding, te berekenen tot de dag der algehele voldoening;

II. ABN AMRO te veroordelen in de kosten van het geding, van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten alsmede te oordelen dat door [appellant] betaalde proceskosten aan [appellant] dienen te worden gerestitueerd, met de bepaling dat indien de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep niet binnen veertien dagen na betekening van het arrest zijn voldaan vanaf de veertiende dag daarover wettelijke rente verschuldigd zal zijn;

III. ABN AMRO te veroordelen tot betaling aan [appellant] van de gemaakte kosten ter vaststelling en begroting van de schade.

4.4

Het hof acht voldoende aannemelijk dat [appellant] , zoals hij aan zijn primaire vordering ten grondslag legt, het in de hypothetische situatie in december 2007 zou hebben gelaten bij de door hem afgesloten variabel rentende financiering. Dat betekent dat de grieven III tot en met VII slagen. Het hof licht dit als volgt toe.

4.5

Deze zaak wordt gekenmerkt door de volgende feiten en omstandigheden:

(1) bij het oversluiten van de eerder bij Rabobank afgesloten financiering is geen boeterente of beëindigingsvergoeding in rekening gebracht (zie rov. 3.1),

(2) de door ABN AMRO aan [appellant] verstrekte financiering was bedoeld voor bedrijfsuitbreiding en een nieuw te bouwen woonhuis (zie rov. 3.1),

(3) bij verstrekking van de financiering had ABN AMRO niet de voorwaarde gesteld dat [appellant] het renterisico zou afdekken (zie rov. 3.1),

(4) [appellant] heeft in september 2007 een variabel rentende financiering afgesloten bij ABN AMRO, zonder het renterisico daarvan af te dekken,

(5) de presentaties en gesprekken over afdekking van het renterisico van de financiering en de adviezen om daartoe over te gaan waren op initiatief van ABN AMRO, en

(6) [appellant] heeft driemaal voorstellen om een renteswap af te sluiten afgewezen, namelijk bij de presentatie van 21 september 2007, bij het kort voor 2 november 2007 gevoerde gesprek en bij de offerte van 2 november 2007 (zie rov. 3.2-3.3).

4.6

Tezamen genomen en in onderling verband bezien, volgt uit de in rov. 4.5 bedoelde feiten en omstandigheden dat [appellant] in september 2007 (alleen maar) een variabel rentende financiering wenste af te sluiten en in de eerste maanden daarna bij die wens is gebleven. ABN AMRO kan dus niet worden gevolgd in haar betoog dat [appellant] zelf (van meet af aan) de wens had om een renteswap af te sluiten omdat hij rentezekerheid wilde. Dat volgt niet uit de verklaring ter zitting van [appellant] in de hoofdzaak, waarop ABN AMRO wijst, die luidt:

“Voordat we bij ABN Amro Bank kwamen liep onze hypotheek bij Rabobank. Wij hadden daar een vastrentende lening. Zoiets wilden wij ook bij ABN Amro Bank. Bij oversluiting van die lening naar ABN Amro Bank is ons geen boeterente in rekening gebracht.”

De in die verklaring van [appellant] genoemde wens een financiering te verkrijgen die leek op die bij Rabobank (“zoiets”), neemt niet weg dat vast staat dat [appellant] een variabel rentende financiering heeft afgesloten bij ABN AMRO, zonder rentederivaat, kennelijk omdat hij daarvoor gekozen had. Uit de laatste zin van deze verklaring van [appellant] kan bovendien worden afgeleid dat [appellant] in 2007 vooral een financiering wenste die in zoverre op die bij Rabobank leek, dat die zonder boete of beëindigingsvergoeding zou kunnen worden beëindigd.

De door ABN AMRO aangehaalde passages uit de inleidende dagvaarding in de hoofdzaak doen ook niet af aan de vaststelling dat [appellant] in september 2007 (alleen maar) een variabel rentende financiering wenste af te sluiten. De passage in nummer 62 (“
Zijn idee was dat hij feitelijk een vaste rente wilde en had gekregen”) gaat over hetgeen [appellant] (in december 2007) met de renteswap had verkregen en de passage in nummer 93 over de voorkeur van [appellant] ‘
om de financiering op gebruikelijke condities (dat wil zeggen: een vaste rente) af te sluiten’kan niet los gezien worden van wat daarop volgt, te weten:

“
[appellant] wist bijvoorbeeld niet beter dan dat wanneer hij de woning zou verkopen tegen minimaal de hoogte van de nog openstaande hypothecaire financiering, hij geen restschuld zou hebben en ook geen andere verplichtingen richting de bank. Met andere woorden: bij verkoop is ook altijd voortijdige aflossing zonder (hoge) kosten mogelijk. [appellant] had beter voorgelicht moeten worden over de gevolgen hiervan voor de renteswap.”

Dit betoog houdt in dat [appellant] ervan uitging dat een vastrentende lening bij verkoop van zijn woning – zoals volgens hem te doen gebruikelijk bij een reguliere woninghypotheek – zonder enige (bij)betaling zou kunnen worden afgelost.

De door ABN AMRO aangehaalde verklaring van [appellant] tijdens de comparitie in de hoofdzaak (“
Er is ons door ABN AMRO Bank voorafgaand aan de verkoop wel gezegd dat we rekening moesten houden met extra kosten. We gingen er dus wel van uit dat we bij de verkoop te maken zouden krijgen met een boete”) kan ABN AMRO niet baten, aangezien dit gaat over wat tegen [appellant] is gezegd toen hij zijn woning in 2010 al had verkocht. In nummer 55 van de memorie van grieven, waarop ABN AMRO wijst, stelt [appellant] dat hij “
misschien inderdaad de renteswap aangegaan is met het doel zijn rente (deels) te fixeren”. ABN AMRO gaat ten onrechte voorbij aan hetgeen [appellant] daarna stelt, namelijk dat dit het directe gevolg is van de zorgplichtschending van ABN AMRO.

4.7

Nu [appellant] in september 2007 overeenkomstig zijn toen bestaande wens een variabel rentende lening heeft afgesloten omdat hij, getuige zijn in rov 4.6 bedoelde verklaringen en standpunten, belang hechtte aan de mogelijkheid van tussentijdse aflossing van de financiering zonder boete of beëindigingsrente, acht het hof het voldoende aannemelijk dat [appellant] in de hypothetische situatie waarin hij voldoende was gewaarschuwd voor het risico van de negatieve waarde van de renteswap (al dan niet in combinatie met de opslagverhogingsbevoegdheid), in december 2007 geen renteswap zou hebben afgesloten en het toen zou hebben gelaten bij de door hem afgesloten variabel rentende financiering. Bij dit oordeel heeft het hof mede in overweging genomen dat volgens ABN AMRO destijds een vastrentende zakelijke lening het meest voor de hand liggende alternatief was voor de combinatie van een variabel rentende lening en een renteswap en dat naar eigen zeggen van ABN AMRO die keuze tot een (aanzienlijke) verplichting tot het vergoeden van rente bij tussentijdse beëindiging zou hebben geleid. Niet aannemelijk is dat [appellant] voor dat alternatief zou hebben gekozen. Andere reële alternatieven heeft ABN AMRO niet gesteld.

4.8

Aan het oordeel dat de aannemelijk geachte hypothetische situatie luidt dat [appellant] het zou hebben gelaten bij de door hem afgesloten variabel rentende financiering, doet niet af dat ABN AMRO stelt dat de renteswap ten opzichte van de financiering beperkt was in tijd en in omvang, dat [appellant] niet een-op-een te vergelijken is met een particulier die een woningfinanciering afsluit, dat de financiering is verstrekt voor twee langetermijnprojecten en dat het bij het afsluiten van de financiering en de renteswap niet te voorzien was, of in de lijn der verwachting lag, dat [appellant] al in 2010 zijn bedrijf en woning zou verkopen, of dat de negatieve waarde van de renteswap zo groot zou kunnen worden als is gebeurd. Die stellingen laten onverlet dat [appellant] om hem moverende redenen belang hechtte aan de mogelijkheid van tussentijdse aflossing van de financiering zonder boete of beëindigingsrente. Dat kon bij een renteswap of het door ABN AMRO reëel geachte alternatief van een vastrentende zakelijke lening niet. Daarbij behoeft [appellant] , anders dan ABN AMRO kennelijk meent, niet uit te leggen waarom hij – nadat ABN AMRO (i) het initiatief had genomen ten aanzien van het advies over de renteswap en (ii) hem over de mogelijke gevolgen van voortijdige beëindiging van de renteswap onvoldoende had geïnformeerd – de renteswap in december 2007 ‘toch’ heeft afgesloten, noch is nodig dat [appellant] zijn stelling dat hij is overgehaald door het louter positieve verhaal van ABN AMRO nader concretiseert of onderbouwt.

4.9

Niet in geschil is dat [appellant] in de aannemelijk geachte hypothetische situatie niet de negatieve marktwaarde van de renteswap van € 69.110 had behoeven te betalen. Dit bedrag is dus in beginsel als schade toewijsbaar. [appellant] vordert daarnaast een bedrag van € 19.977 ter vergoeding van de betalingen uit hoofde van renteverrekening die hij gedurende de looptijd van de renteswap (per saldo) heeft voldaan. Met de stelling dat dit geen schade is die kan worden toegerekend aan de in de hoofdzaak vastgestelde zorgplichtschending, gaat ABN AMRO eraan voorbij dat geen renteverrekeningen zouden hebben plaatsgehad als [appellant] het in 2007 zou hebben gehouden bij de variabel rentende financiering. In dit geval is daarmee tevens aan het causaal verband van art. 6:98 BW voldaan. ABN AMRO heeft haar standpunt dat het in strijd met ‘het beginsel van redelijkheid en billijkheid’ is als de renteverrekeningen in de schadeberekening worden betrokken, niet voldoende gesubstantieerd. Ook het bedrag van € 19.977 is daarom in beginsel toewijsbaar. Datzelfde geldt voor de vordering tot vergoeding van de kosten van Cadension van € 1.391,50, nu naar het oordeel van het hof ter zake van die kosten aan de eisen van art. 6:96 lid 2 sub b BW is voldaan.

4.1

Niet in geschil is dat [appellant] uiteindelijk zelf heeft besloten om in december 2007 de renteswap af te sluiten en om in 2010 zijn bedrijf en de woning te verkopen. Dit moet volgens ABN AMRO leiden tot matiging van de door haar te betalen schadevergoeding tot nihil of een ander percentage vanwege eigen schuld van [appellant] . De eventueel uit de eigen keuze van [appellant] voortvloeiende eigen schuld van [appellant] valt echter naar het oordeel van het hof in het niet bij de zorgplichtschending van ABN AMRO. Voor vermindering van de schadevergoedingsplicht bestaat daarom geen grond.

4.11

De grieven I en II van [appellant] behoeven gelet op het voorgaande geen bespreking omdat die niet tot een andere uitkomst zullen leiden. De bewijsaanbiedingen van partijen hebben geen betrekking op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot andere beslissingen in deze zaak dienen te leiden en worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.

4.12

Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en ABN AMRO zal worden veroordeeld tot betaling van € 89.087, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW. De aan de vordering ten grondslag gelegde feiten kunnen de conclusie dragen dat vanaf 17 juni 2010 de wettelijke rente over dit bedrag verschuldigd is, omdat toen de negatieve waarde door [appellant] onder protest werd betaald. Daarnaast zal ABN AMRO worden veroordeeld het bedrag van € 1.391,50 aan [appellant] te voldoen.

4.13

De wettelijke handelsrente is niet toewijsbaar bij een verplichting tot schadevergoeding als hier aan de orde. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten (als bedoeld in art. 96 lid 2 sub c BW) zijn niet toewijsbaar omdat niet kan worden aangenomen dat kosten zijn gemaakt voor werkzaamheden die meer omvatten dan hetgeen waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te houden (art. 96 lid 3 BW).

4.14

ABN AMRO wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten in beide instanties. Het bedrag dat [appellant] op grond van de kostenveroordeling in het bestreden vonnis aan ABN AMRO heeft betaald, dient aan hem te worden terugbetaald, omdat met dit arrest de rechtsgrond aan die betaling komt te ontvallen.

5.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep,

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt ABN AMRO om aan [appellant] te betalen € 89.087, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dat bedrag vanaf 17 juni 2010, en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt ABN AMRO om aan [appellant] te betalen € 1.391,50;

veroordeelt ABN AMRO in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op € 993,01 aan verschotten en € 2.148 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 860,89 aan verschotten en € 6.093 voor salaris en op € 163 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

veroordeelt ABN AMRO het bedrag dat [appellant] op grond van de proceskostenveroordeling in het bestreden vonnis heeft betaald, aan hem terug te betalen;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Alwin, mr. G.C.C. Lewin en mr. M.M. Korsten-Krijnen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 mei 2022.