ECLI:NL:GHAMS:2022:139

• Datum uitspraak: 18 januari 2022
• Publicatiedatum: 26 januari 2022
• Zaaknummer: 200.273.794/01
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: L.A.J. Dun; E.M. Polak; S. van Gulijk
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aannemingsovereenkomst en contractuele boete bij vertraging in oplevering

In deze zaak gaat het om een geschil tussen een opdrachtgever, [appellant], en een aannemer, AANNEMINGSMAATSCHAPPIJ [X] B.V., over een aannemingsovereenkomst voor verbouwingswerkzaamheden aan een hotelpand. De opdrachtgever heeft de aannemer in gebreke gesteld wegens vertraging in de oplevering van het werk. De oorspronkelijke opleverdatum was vastgesteld op 24 november 2017, maar de aannemer heeft deze termijn overschreden, wat heeft geleid tot een geschil over de verschuldigde contractuele boete. De opdrachtgever vordert een boete van € 199.000,- wegens de overschrijding van de oplevertermijn met 216 dagen, terwijl de aannemer betwist dat de vertraging volledig aan hem kan worden toegerekend. De rechtbank heeft in eerste aanleg de opdrachtgever veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 141.246,99 aan de aannemer, en de vorderingen van de opdrachtgever in reconventie afgewezen. In hoger beroep heeft de opdrachtgever grieven ingediend tegen deze beslissing, maar het hof heeft de uitspraak van de rechtbank bekrachtigd. Het hof oordeelt dat de vertraging niet uitsluitend aan de aannemer kan worden toegerekend, en dat de opdrachtgever onvoldoende bewijs heeft geleverd voor zijn stellingen over de boete. De kosten van het geding in hoger beroep zijn voor rekening van de opdrachtgever.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.273.794/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/65507/HAZA 18-1016

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 januari 2022

inzake

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. M.R. van Buiten te Haarlem,

tegen

AANNEMINGSMAATSCHAPPIJ [X] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. F.L.J. van Dijk-Braun te Amstelveen.

1. Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en [X] genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 18 december 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 september 2019, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [X] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met een inventarislijst procesdossier als productie;

- memorie van antwoord met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 23 september 2021 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellant] heeft nog producties in het geding gebracht.

De zaak is vervolgens aangehouden voor minnelijk overleg tussen partijen, waarover is meegedeeld dat dit niet tot resultaat heeft geleid.

De uitspraak is bepaald op heden.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen in conventie van [X] zal afwijzen en die van hem in reconventie zal toewijzen (met inachtneming van de voorwaardelijke eiswijziging), alsmede [X] zal veroordelen tot terugbetaling aan hem van hetgeen hij uit hoofde van het bestreden vonnis aan [X] heeft voldaan, met rente, met veroordeling van [X] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

[X] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2. Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.17 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.

Op 4 juli 2017 is tussen [appellant] en [X] een aanneemovereenkomst tot stand gekomen voor de verbouwing van het pand aan de [adres] voor een aanneemsom van € 297.724,90 ex BTW (inclusief een aantal stelposten). De Algemene Voorwaarden voor Aanneming van werk 2013 vastgesteld door Bouwend Nederland (AVA 2013) zijn op deze overeenkomst van toepassing verklaard.

In de aanneemovereenkomst is onder meer het volgende bepaald.

“Het werk wordt opgeleverd binnen 80 werkbare werkdagen na aanvang. (…)

In afwijking van artikel 10 lid 3 is overeengekomen dat de gefixeerde schadevergoeding bij overschrijding van de overeengekomen bouwtijd vermeld in artikel 10 lid 3 van de algemene voorwaarden wordt gesteld op € 150 per dag voor de eerste 20 dagen en op € 1.000,- per dag voor de dagen erna. Artikel 10 lid 5 van de algemene voorwaarden is niet van toepassing, de boete is niet gemaximaliseerd. Zoals besproken is overmacht zoals brand, instorting ed hiervan uitgezonderd.”

De AVA 2013 bepalen over oplevering het volgende:

“Artikel 9: Oplevering en onderhoudstermijn

1. Het werk geldt als opgeleverd wanneer de aannemer heeft medegedeeld dat het werk gereed is voor oplevering en de opdrachtgever het werk heeft aanvaard. Ter gelegenheid van de oplevering wordt een door beide partijen te ondertekenen opleveringsrapport opgemaakt. Een door de opdrachtgever geconstateerde tekortkoming die door de aannemer niet wordt erkend wordt in het opleveringsrapport als zodanig vermeld.

2. Indien de aannemer heeft medegedeeld dat het werk voor oplevering gereed is en de opdrachtgever niet binnen 8 dagen daarna laat weten of hij het werk al dan niet aanvaardt, geldt het werk als opgeleverd.

3. Indien de opdrachtgever het werk afkeurt, dient hij dat schriftelijk of elektronisch te doen onder vermelding van de gebreken die de reden voor afkeuring zijn. Kleine gebreken, die gevoeglijk in de onderhoudstermijn kunnen worden hersteld, zullen geen reden tot afkeuring mogen zijn, mits zij een eventuele ingebruikneming niet In de weg staan.

4. Indien de opdrachtgever het werk in gebruik neemt, geldt het werk als opgeleverd.

5. Indien partijen vaststellen dat gelet op de aard of omvang van de tekortkomingen in redelijkheid niet van oplevering kan worden gesproken, zal de aannemer na overleg met de opdrachtgever een nieuwe datum noemen waarop het werk gereed zal zijn voor oplevering.

Artikel 10”

(…)

2. De aannemer heeft recht op verlenging van de termijn waarbinnen het werk zal worden opgeleverd indien door overmacht, door voor rekening van de opdrachtgever komende omstandigheden, dan wel als gevolg van meer of minder werk, niet van de aannemer kan worden gevergd dat het werk binnen de overeengekomen termijn wordt opgeleverd.

(…)

2.2.

De uitvoering van het werk is gestart op 10 juli 2017.

2.3.

In een e-mailbericht van 11 oktober 2017 heeft [appellant] aan [X] onder andere het volgende geschreven:

“ [X] en ik hebben vastgesteld dat het trappenhuis, zoals het op tekening staat niet haalbaar is, zeker gezien de huidige lokatie van de lift. We hebben vorige week een idee besproken hoe de trappen er mogelijk in zouden kunnen passen. Hij heeft mij mondeling toegezegd dat op papier te zetten om te kijken of dat ontwerp in de praktijk ook mogelijk is. Het lijkt mij voorbarig om daarop vooruit te lopen en trappen te bestellen die duidelijk niet passen. Cruciaal is de trap van de kelder naar de begane grond, die bepaalt namelijk de vorm van de trap(pen) daarboven. De rest van het trappenhuis is niet los te zien van deze onderste trap.”

2.4.

Een verslag van een werkoverleg op 28 november 2017 luidt voor zover van belang als volgt.

“Project: Casco Renovatie en plaatsing lift [adres] Aanwezig: [appellant] Opdrachtgever [appellant] [A] Opdrachtgever [A] Antoine [X] Aannemer [X] bv. [X] [B] b.v. [X] (…)

BESPROKEN PUNTEN: [A] heeft een lijstje opgesteld met punten welke naar haar mening gereed hadden kunnen zijn nu de bouw toch langer duurt dan vooraf gezien. In blauw nagekomen reactie ASC [in deze weergave telkens bij het zwarte bolletje weergegeven, hof]

- Trap naar kelder,


Over de trap naar kelder is veel gediscussieerd en deze is uit eindelijk niet vanuit de trappenfabriek meegenomen en wordt nu in het werk gemaakt, omdat het niet zo kan als op de tekening staat in verband met de liftschacht en de kelderbak welke anders is gemaakt dan op tekening. Het materiaal is besteld en is binnen. Door [X] is echter gekozen om eerst het dakkapel dat nu 3 weken geleden definitief is geworden te maken zodat het gebouw waterdicht wordt voor wat betreft het voorhuis.

- Aanhelen vloeren


Vorige week is de stortkoker verwijderd welke nog is gebruikte voor het slopen voor het dakkapel. Natuurlijk hadden wij wel de overige reparaties kunnen uitvoeren, dus dat is een punt.

- Strijkbalk


Graag aangeven welke balk hiervoor gebruikt kan worden [X] geeft aan dat er geen balk is van deze lengte, dan maken wij hem erin. Of moet er een nieuwe in komen?

-Trap achterhuis 3e verdieping verwijderen


Het verwijderen van deze trap is niet opgenomen in de prijsopgave/begroting, konden wij ook niet uit tekening halen en hebben wij niet bemerkt

- Glas achtergevel


Hierover was gedurende enige tijd onduidelijkheid m.b.t. wel/niet ventilatie rooster deze zijn nu besteld, maar hadden een aangegeven levertijd van 4 weken. Zijn nu binnen 3 weken binnen echter het glas stond nu ook op 4 weken en komt dus volgende week wo/do binnen waarna het geplaatst kan worden

- Schilderen stucadoren achtergevel


Dit schilderwerk kan pas worden uitgevoerd als het glas in de kozijnen zit.

Punten welke nog niet gereed zijn i.v.m. nog te ontvangen gegevens

- glas lichthof


[appellant] heeft aangegeven dat deze ramen 30 minuten brandwerend glas moeten krijgen van binnen naar buiten en een optie voor brandwerende ventilatie roosters. Hiervan is afgelopen maandag een prijsopgave gestuurd, waarbij de roosters heel prijzig waren. [X] wacht nog op een 2e prijsopgave voor het glas en verwacht het deze week op te geven. Daarna volgt beslissing [appellant] . N.b. Wel opgemerkt moet worden dat de draaikiepramen geen bewezen 30 minuten kozijnen zijn, ze hebben wel een diepere sponning dan normale ramen.

- glas liftschacht


Inmiddels bekend dat er geen brandwerend glas in komt, glas kan worden besteld nadat productie tekening gemaakt zijn van de staalconstructie. Op 29-11-2017 is van [C] een controle berekening van de staalconstructie ontvangen zodat het uitwerken van de werktekening van de staalconstructie in gang kan worden gezet. De doorlooptijd exclusief de vakantie zal minimaal 6 weken zijn gezien het coaten en verzinken van het staal

- Doorvalbeveiliging


[A] is bij de smederij geweest en heeft een doorvalbeveiligingstang met knip bevestiging. [X] krijg van [appellant] deze door gemaild.

- Trap achter 4e verdieping


[appellant] komt hierop terug

- Lift


De Mohringer lift is definitief in productie, de montage staat gepland voor start laatste week Februari en duurt ongeveer 3 weken. Dan moet ook een groepenkast met aarde en de juiste afzekering gemaakt zijn, bekabeling naar de lift. Voor de ingebruikname keuring moet verlichting bij de schachtdeuren gereed zijn, telefoonlijn aanwezig.

Overige besproken punten:

Trappen:

- Trappen [appellant] geeft aan dat de trappen op deze manier niet goed aansluiten op de bestaande sparingen in de gevels van de voor en achter trappenhuis. Dit manifesteert zich op de 1e,2e en 3e. Hiervoor moeten de sparingen worden aangepast. [appellant] vind dat dit voor rekening [X] Is. [X] geeft aan dat op tekening het is als of de sparing al omzit en dat er een muurdammetje moet komen bij de trap. Zo is het uitwerkt ook in de traptekening. [X] zal denken.


Sparing op 1e verdieping voorzijde is al door ons aangepast terwijl het niet in het werk zat, de overige sparingen aanpassen is toch echt aanvullend werk, hiervoor moeten (dus kosten berekenen voor de arbeid die hierin gaat.

Dakkapel

Dakkapel in uitvoering een leerling timmerman is bezig geweest met het dakkapel bij de dubbele hoge ramen, de toegepast 2’en 3’en zijn niet mooi in verstek gezet, daarnaast is het steunpunt niet top aan de onderzijde. Al met als constructief voldoet het maar estetisch had het wat mooier gekund. SWA zal ondersteuning aan de onderzijde verbeter.

Oplevering: De punten als onder een genoemd zullen wij de komende 2,5 week zoveel mogelijk oppakken schilderwerk achtergevel is afhankelijk van het weer en de trap afhankelijk van of het allemaal wil passen. Oplevering van geheel exclusief lift zal pas medio Februari zijn gezien levering frame bij de lift. Vervolgens gaat de glasmontage worden uitgevoerd en afsluitend het buitengevel stucwerk van dit deel.”

2.5.

In een e-mailbericht van 14 december 2017 heeft [appellant] aan [X] onder andere het volgende geschreven:

“Op 24-11-2017 waren de 16 weken die in het contract staan afgelopen, daarom was er op 27-11-2017 een gesprek om de voortgang te bespreken. Ik heb een lijst gemaakt van;

Werkzaamheden die af hadden kunnen zijn en nog niet af waren zoals:

Trap naar kelder

Aanhelen vloeren

Aanbrengen strijkbalk

Trap achterhuis 3e verdieping verwijderen

Glas achtergevel

Schilderen stucadoren achtergevel

Verplaatsen en aanhelen ramen lichthof

en een lijst van:

Werkzaamheden waar overleg over heeft plaats gevonden zijn zoals

Optrekken gevels lichthof sous bg en le verd

Glas lichthof

Glas liftschacht

Doorvalbeveiliging

Trap achter 4e verd (zolder)

Lift

Reactie op verslag

Trap naar beneden: vanaf het begin en voor het tekenen van het contract is aangegeven dat de kelder niet de vorm heeft als op de tekening, dus dat is geen argument.

De liftschacht is 30 cm meer naar voren gebouwd dan op de tekening van [X] is getekend.

Op de vergadering dd 8-11-2017 zegt A dat [B] de trap ter plekke zal maken en dan kijken of de trappen erboven verplaatst moet worden. Zodat het trappenhuis als geheel goed functioneert

Dat er overleg is geweest betekent niet dat de trap niet af zou kunnen zijn in de gestelde termijn van het contract.

Aanhelen vloeren: sloopafval van het dak tbv de dakkapellen had ook door de lichthof gekund, maar ook de rest van de vloeren zijn niet aangeheeld.

Strijkbalk:

Vanaf het begin is duidelijk geweest dat er geen balk ligt die lang genoeg is. Er was sprake van een grenen balk Het lijkt me dat de levering ook bij de prijs van 575,- inbegrepen is.

Trap achterhuis 3e verdieping verwijderen

In offerte staan 5 trappen verwijderen. In het trappenhuis zaten nog maar 3 trappen de 4e en 5e trap zijn de trappen voor en achter naar de bovenste verdiepingen.

Glas en schilderen achtergevel. Overleg wil niet zeggen dat het niet binnen de termijn af hoeft te zijn

Het aanbrengen van de dakkapellen is vertraagd omdat we er voor gekozen hebben om toch eerst de vergunning aan te vragen. Deze was 13 oktober rond.

Deze werkzaamheden konden dus pas later uitgevoerd worden dan in de planning van het contract stond. Mijns inzien betekent dit dat alle andere werkzaamheden ruimschoots af hadden kunnen zijn omdat er dan tijd vrij komt.

Er heeft geen overleg plaatsgevonden over de levering van de lift,

Ik heb van van [D] gehoord dat de lift in februari in hun planning staat.

In de notulen staat dat er een nieuwe planning is bijgevoegd, maar die zit er niet bij

Wat betreft de rekeningen:

De 9e termijn is voldaan waarin wordt gesteld dat 62 % van de uitvoering af is

Je kunt ervan uit gaan dat wij ten allertijde bereid zijn het geleverde werk tijdig te betalen.

Op 24-11-2017 echter is volgens de bijgevoegde staat 37% nog niet af, dus 63% wel af. De rekeningen met datum 13 okt en 20 okt zijn derhalve een maand te vroeg verstuurd. Inmiddels is de 10e termijn overgemaakt.”

2.6.

In een e-mailbericht van 17 april 2018 heeft [appellant] aan [X] onder andere het volgende geschreven:

“Het lijkt me een goed idee als je woensdag even langs komt op het werk, met een gedetailleerd plan van aanpak hoe je deze fase van de bouw zo snel mogelijk goed kunt afronden. Er is bijvoorbeeld anderhalve week geen uitvoerder op het werk geweest. Zowel de kwaliteit als de vordering van het werk komen in het geding.

Daarnaast zijn er slordigheden zoals het open laten staan van ramen waar mensen gemakkelijk in kunnen klimmen vanaf de straat, en het aan laten staan van de lichten waardoor alle apparatuur 's nachts in het zicht ligt. Zoals we reeds eerder hebben besproken toen de stijger voor het pand stond is dat niet handig in het centrum van Amsterdam.

Een groter probleem is dat er geregeld weinig, of helemaal geen van je mensen op de bouw zijn. Dat terwijl er nog veel af te maken valt en je al ruim over de opleverdatum heen bent, hetgeen ons veel geld kost.”

2.7.

In een e-mailbericht van 17 mei 2018 heeft [appellant] aan [X] onder andere het volgende geschreven:

“Beste [X] ,

Ik heb je gisterenmorgen geappt met de vraag wat je rekent voor het mee-stucen van de muur van de buurman in de lichthof zodat we dat en de snijingen meteen kunnen dichten nu de stijger er nog staat. Daarop is geen reactie gekomen.

Eerder vandaag heb ik je nog op kantoor proberen te bellen, maar ook nu geen reactie, ik had gehoopt dat je terug zou bellen zodat we eindelijk een afspraak kunnen maken en de onderstaande lijst kunnen bespreken.

Het werk is nog steeds niet af en dat is compleet onacceptabel. Zoals we van meet af aan besproken hebben is derving van inkomen door vertraging erg kostbaar, in werkelijkheid bedraagt de schade meer dan 2000 euro per dag. We zijn bij het afsluiten van het contract uitgekomen op een dagelijkse boete bij te laat opleveren van 1000 euro per dag, en een oplever-tijd waar al een buffer in zat zodat je ruim op tijd klaar had kunnen zijn. De opleverdatum was 24 november 2017, en sindsdien is het voor ons logistiek onmogelijk om het pand af te bouwen door de werkzaamheden die jij nog uitvoert. Op 24 november heb je beloofd dat in elk geval alles behalve de lift en de lichthof voor de kerst klaar zou zijn, en rest eind februari. Toen bleek dat het staal niet op tijd besteld was en jullie de objectvergunning voor de kraan ten behoeve van het plaatsen van de stalen liftschacht niet op tijd hebben aangevraagd waardoor er weer vertraging optrad, heb je laten weten dat het gehele werk 4 mei opgeleverd zou worden. Dat is ook niet gelukt. Je dwingt me hiermee om je gebreke te stellen. Het werk moet nu echt zo snel mogelijk opgeleverd worden. Ik zie graag een opleverdatum en een gedetailleerd plan tegemoet.”

2.8.

[X] en [appellant] hebben de werkzaamheden op 29 mei 2018 bezichtigd. [X] heeft naar aanleiding daarvan een proces verbaal van oplevering opgemaakt en per mail ter ondertekening aan [appellant] toegezonden.

2.9.

[appellant] heeft bij mailbericht van 6 juni 2018 aan [X] onder meer het volgende geschreven.

“Op 24 mei 2018 heeft een vooroplevering plaatsgevonden. We zijn samen met [X] door het werk gelopen. Door de hoeveelheid nog uit te voeren werkzaamheden en gebreken in het uitgevoerd werk, bleek het maken van een uitputtende opleverlijst niet werkbaar. Wij hebben daarom een extensieve, maar niet noodzakelijk uitputtende lijst gemaakt van werk dat nog niet af is en werk dat ondermaats is en opnieuw zal moeten worden uitgevoerd. Na de opname hebben wij afgesproken om op 29 mei 2018 wederom door het pand te gaan om te zien of het werk (voldoende) is afgerond. Dit bleek niet het geval. [appellant] heeft het werk dus NIET aanvaard als opgeleverd. Er is derhalve ook geen opleveringsrapport ondertekend. Wij hebben vervolgens met jou een nieuwe afspraak gemaakt voor 6 juni 2018, Zoals met jou afgesproken heeft de architect het werk inmiddels geïnspecteerd. De architect heeft onze bevindingen bevestigd. Tevens heeft onze constructeur geconstateerd dat de bevestiging van de balken in het trappenhuis niet deugdelijk is, waardoor de stabiliteit van de constructie niet is gewaarborgd. Gezien de ernst en de hoeveelheid gebreken wordt het werk nog steeds NIET als opgeleverd aanvaard. In de email van 29 mei 2018 geeft AvS aan nog 20 werkbare dagen nodig te hebben om de tekortkomingen te herstellen. De email van 29 mei 2018 bevat een lijst met gebreken. Niet opgenomen in deze lijst, maar wel besproken is het aansluiten van hemelwaterafvoer van de lichthof op het riool. Aanvullend op deze lijst zijn er de punten van de architect

[opmerking hof: in de door [X] in het geding gebrachte versie van deze e-mail is kennelijk ook later toegevoegd commentaar op deze ‘punten van de architect’ van [X] opgenomen, waardoor ook de nummering niet meer klopt; dit commentaar wordt hier weggelaten, behalve commentaar bij punt 3]

1 zij raam in de kelder. Houtwerk is nat en zal dat op deze manier altijd blijven. Beton waarop het kozijn rust had geïsoleerd moeten worden.

3 Veel ramen lopen niet soepel, een aantal daarvan klappert aan de bovenkant. de architect vindt de kwaliteit niet acceptabel en vraagt zich af of alle onderdelen wel (goed) zijn bevestigd.

3 De balken in het trappenhuis hebben geen oplegging. Ze zijn alleen met schroeven bevestigd. De architect en constructeur vinden dit onvoldoende.

[commentaar [X] : Wij zullen balkschoenen aanbrengen]

4 De lift sluit niet goed af. Er zijn kieren te zien tussen de liftdeuren en de rand eromheen. De architect vindt dat het opnieuw geplaatst moet worden.

5 De binnenkant van de liftschacht is niet egaal afgewerkt. De architect raadt aan een voorkeuring te laten uitvoeren door het liftinstituut.”

In de vergadering van 6 juni heeft [X] aangegeven op 15 juni 2018 alle tekortkomingen hersteld te zullen hebben en daarmee het werk op te kunnen leveren.”

2.10.

Bij mailbericht van 7 juni 2018 heeft [X] aan [appellant] onder andere het volgende geschreven.

“Naar aanleiding van jou mail, welke wij gisteren avond ontvingen heb ik nogmaals na gevraagd bij Bouwend Nederland wat hiervoor de regels zijn. Zoals gisteren ook al aangegeven is de opleverdatum 29 mei 2018 geweest. De regels zijn het volgende:

• De oplevering moet vooraf schriftelijk zijn aangekondigd, dit is op 18 mei gedaan. Zowel een vooropname als een daadwerkelijk Oplevering is toen aangegeven (zie bijgevoegde mail), dit is vooraf ook afgestemd met mevrouw [appellant] (mondeling)

• Hiervan heb ik op dezelfde dag van de opleving een opleverlijst naar jullie verstuurd, (waarop geen reactie is gekomen)

• De architect / constructeur had dus ook op dat moment aanwezig moet/kunnen en deze onderstaande aanvullende punten zijn dus officieel geen onderdeel van de oplevering al zullen wij alles wat redelijk en binnen de opdracht valt oppakken. (…)

Met betrekking tot het gesprek van gisteren en het beroepen van u op de boete clausule, zijn wij het niet eens. Wij zijn van mening dat dit niet aan ons te wijten is en grotendeels ook uit aanvullende werkzaamheden bestaat.”

2.11.

[appellant] heeft [X] bij e-mail van 11 juni 2018 onder meer het volgende geschreven.

“Met betrekking tot de boeteclausule heb ik reeds bij het aangaan van de overeenkomst meermaals expliciet gewezen op ons belang bij een tijdige oplevering. Vertraging in de oplevering resulteert voor ons in winstderving van meer dan € 2.000- per kalenderdag. Dit was de reden om de boetebepaling in de overeenkomst op te nemen. Onze schade is beduidend meer dan de afgesproken boete bij te late oplevering. De oorspronkelijke opleverdatum was 24 november 2017. Bij herhaling is echter gebleken dat afgegeven prognoses niet worden gehaald. Op 24 november 2017 heb je beloofd dat alles behalve de lift en de lichthof voor de kerst 2017 klaar zou zijn en rest eind februari 2018. Toen bleek dat het staal niet op tijd was besteld en dat jullie de objectvergunning voor de kraan ten behoeve van het plaatsen van de stalen liftschacht niet op tijd hebben aangevraagd, heb je laten weten dat het gehele werk 4 mei 2018 opgeleverd zou worden. Ook dat is niet gelukt. Wij hebben steeds duidelijk gemaakt dat dit voor ons niet acceptabel is. Daarnaast heb ik er herhaaldelijk mijn zorg over geuit dat er te weinig mensen op de bouwplaats aanwezig waren, gezien de stand van het werk. Jouw opmerking dat de vertraging is te wijten aan aanvullende werkzaamheden kan ik niet plaatsen. Voor zover er aanvullende werkzaamheden zijn afgesproken, is er nooit melding van gemaakt dat dit consequenties zou hebben voor de planning. Wij zijn overeengekomen dat het werk binnen 80 werkbare werkdagen na aanvang zou worden opgeleverd. Het werk is aangevangen op 10 juli 2017. Oorspronkelijk had het werk op 24 november 2017 moeten worden opgeleverd. De vertraging bedraagt daarmee inmiddels 28 weken. Tot heden beloopt de verschuldigde contractuele boete wegens te late oplevering € 172.200,- (4 weken * € 150,- /dag * 7 dagen per week + 24 weken * € 1000,-/dag * 7 dagen per week). Op grond van artikel 9 van jullie algemene voorwaarden, is deze boete zonder ingebrekestelling verschuldigd en kan deze worden verrekend met openstaande termijnen van de aanneemsom, hetgeen ik bij deze doe.”

2.12.

Bij brief van 14 juni 2018 heeft [E] (Bouwend Nederland) namens [X] aan [appellant] onder meer het volgende geschreven.

“Uit uw e-mailberichten maak ik op dat u enerzijds van mening bent dat het werk nog niet is

opgeleverd en anderzijds bent u van mening dat de bouwtijdoverschrijding toe te rekenen is aan [X] en dat u daarom aanspraak kunt maken op de (op uw voordracht aangepaste) gefixeerde schadevergoeding.

(…)

Oplevering Het werk is op 29 mei 2018 opgeleverd. Dat u dan wel uw architect van mening zijn dat het werk niet opleveringsgereed zou zijn doet daaraan niet af. Ik verwijs u naar lid 3 en lid 4 van artikel 9 van de AVA 2013 zoals hieronder weergegeven. (…) De kleine/geringe gebreken die aan het door [X] uitgevoerde werk zijn

geconstateerd en op het proces-verbaal van oplevering zijn vermeld, staan het gebruik van het werk niet in de weg en rechtvaardigen het door u ingenomen standpunt inzake de oplevering niet.

Voor de vermeende instabiliteit van de balken in het trappenhuis is door u geen gemotiveerd en overtuigend (schriftelijk) bewijs geleverd. Nu partijen niet gezamenlijk hebben vastgesteld dat er redelijkerwijs geen sprake zou kunnen zijn van een oplevering is artikel 9 lid 5 van de AVA 2013 niet van toepassing. Met andere woorden: u bepaalt niet eenzijdig of op 29 mei jl. is opgeleverd.

Ingebruikname

Daarnaast zijn er al die tijd dat het werk niet opleveringsgereed zou zijn derden en u zelf aan het pand werkzaamheden verricht. Zo is er reeds circa 8 weken een aannemer bezig met

constructieve werkzaamheden (het opvangen/ondersteunen van de doorbraken/verbindingen naar het trappenhuis) en is inmiddels de derde elektricien de afgelopen twee en een halve week werkzaam geweest in het pand.

Indien het werk van [X] niet opleveringsgereed zou zijn - quod non - dan hadden deze aannemers en u zelf geen werkzaamheden verricht in/aan het pand (immers te gevaarlijk, c.q. onmogelijk?). (…) Bouwtijdoverschrijding

Dat de bouwtijdoverschrijding aan [X] zou zijn toe te tekenen wordt ten zeerste betwist. (…)” Hierna volgt een uitvoerige uiteenzetting van de gronden van deze betwisting, die hier niet wordt weergegeven. Het slot van de brief luidt als volgt.

“Onbetaalde opeisbare facturen

Uit het rekeningoverzicht (in bijlage) maak ik op dat u tot nu toe € 254.100 aan [X] heeft betaald en dat er nog € 127.050,- onbetaald is gebleven.

De opleveringsgebreken zoals die op het proces-verbaal van oplevering vermeld staan,

rechtvaardigen echter niet het opschorten van een bedrag ad € 127.050,- daar dit bedrag niet in verhouding staat tot de kosten die gemoeid zijn met het herstel van de opleveringsgebreken.

[X] stelt voor dat u de betaling van € 10.000 opschort tot de opleveringsgebreken zijn hersteld,

Hierbij verzoek ik u en voor zover rechtens noodzakelijk sommeer ik u om binnen twee weken na dagtekening van dit schrijven zorg te dragen voor betaling van € € 117.050, bij gebreke waarvan [X] tevens aanspraak maakt op wettelijke rente en buitengerechtelijke Incassokosten.

(…)

Na ontvangst van € 117.050 zal [X] in overleg met u zo spoedig mogelijk het

herstel van de opleveringsgebreken uitvoeren. Tot die tijd schort [X] het werk

ingevolge artikel 11 lid 4 van de AVA 2013 op.”

2.13.

Bij brief d.d. 21 juni 2018 heeft [X] aan [appellant] een concept eindopstelling gezonden met daarin opgenomen het meer en minderwerk en de verrekening van de stelposten.

Post 21 van de opgave meer-en minderwerk bevat de volgende omschrijvingen:
“Veel extra/lijmmetselwerk uitgevoerd dit verrekend tegen wand tegen beekwilder

Extra wanden gemetseld in lift put, zat niet op de juiste plaats

Extra stenen verwerkt bij diverse wanden achter schacht

Minder wand richting beekwilder” Bij elk van deze omschrijvingen is als bedrag vermeld € 0,00, zodat het totaal eveneens € 0,00 is.

De verrekening van stelposten heeft een totaalsaldo van € 139,43-.

2.14.

De raadsman van [appellant] heeft [X] bij brief van 28 juni 2018 onder meer het volgende geschreven.

“Cliënt heeft van meet af aan duidelijk gemaakt een groot belang te hebben bij de tijdige uitvoering van het project. Het pand betreft een hotel in het centrum van Amsterdam. Een conservatieve schatting van de inkomstenderving is € 2.000,- per elke dag vertraging. Voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst is dit nadrukkelijk met uw cliënte besproken. Om deze reden is ook de boeteclausule in de overeenkomst opgenomen. Tijdens de precontractuele besprekingen heeft uw cliënte expliciet aangegeven dat een “ploeg” mensen op het project zou worden gezet om de tijdige oplevering te garanderen. In de praktijk zijn er steeds maximaal 2 a 3 mensen aanwezig geweest. In de periode januari 2018 was er doorgaans niemand aanwezig op de bouwplaats. Daarnaast heeft het project geleden onder het feit dat er sprake is geweest van 3 verschillende hoofduitvoerders. Zowel bij de eerste als de tweede wisseling is er nauwelijks sprake geweest van enige overdracht. De tweede wisseling is ook niet met cliënt besproken. Deze wisselingen samen met de nogal chaotische benadering van de aannemer heeft geleid tot problemen met het plannen van leveranties en gebrekkige informatie naar de opdrachtgever. Ondanks het belang van cliënt bij de tijdige levering is cliënt nauwelijks geïnformeerd over consequenties van gemaakte keuzes voor de doorlooptijd. Cliënt werd daarentegen aan het lijntje gehouden door steeds een nieuwe oplevering in het vooruitzicht te stellen.

Opgelopen vertraging

In tegenstelling tot het standpunt dat van uw cliënte komt de vertraging in het project wel degelijk voor haar rekening. Het project had bij een voortvarende aanpak zoals door uw cliënte in het vooruitzicht gesteld, op de afgesproken datum van 24 november 2018 kunnen worden opgeleverd. Achteraf moet cliënt echter constateren dat er te weinig mensen op het project zijn gezet en er mede door de wisselingen van de hoofduitvoerder materialen die op het kritieke pad lagen te laat zijn besteld. Cliënt heeft herhaaldelijk gewezen op de noodzaak om meer personeel op het project te zetten, ten einde de opgelopen vertraging te beperken. Door daar geen gevolg aan te geven heeft uw cliënte onvoldoende oog gehad voor de belangen van cliënt. Een en ander blijkt genoegzaam uit de correspondentie tussen partijen gedurende de loop van het project, waarnaar ik kortheidshalve verwijs. Daarnaast heeft het feit dat uw cliënte de liftschacht op de verkeerde plek heeft gebouwd, doorgewerkt op de rest van het project. Dit zorgde voor een cascade van nieuwe problemen die ad hoc opgelost moesten worden, zoals het realiseren van het trappenhuis en de noodzaak tot het plaatsen van een stalen balk om de achtergevel van het voorhuis op te vangen. In het volgende zal ik reageren op uw inhoudelijke punten.

Oplevering

Er is geen sprake geweest van een oplevering in de zin van de AVA 2013. Uw cliënte heeft wel herhaaldelijk aangegeven te willen opleveren. Keer op keer bleek het werk echter nog dusdanige gebreken te vertonen dat in redelijkheid niet van een oplevering kon worden gesproken. Cliënt heeft daarbij steeds terecht te kennen gegeven het werk niet te accepteren.

Ingebruikname

Van een ingebruikname in de zin van AVA 2013 is ook nog geen sprake. Het klopt dat er al op beperkte schaal werkzaamheden door derden zijn verricht. Dit is echter expliciet van te voren afgesproken, met het oog op een verkorting van de doorlooptijd van het project. Ik verwijs hiervoor naar punt 9 van de aannemingsovereenkomst. Dit heeft dus geenszins te gelden als een ingebruikname met oplevering als gevolg in de zin van de AVA 2013.

Vervolgens wordt uitvoerig ingegaan op de verschillende onderdelen in reactie op de onder 2.12 genoemde brief. Dit wordt hier niet weergegeven. Het slot van deze brief luidt als volgt.

“ Resumerend

Samengevat maakt cliënt aanspraak op betaling van de overeengekomen contractuele boete na verrekening van het restant van de openstaande termijnbedragen minus de vervangende

schadevergoeding voor de onuitgevoerde werkzaamheden, alsmede op betaling van de wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten en verrekening van nog te bepalen minderwerk. (…) Totaal € 79.450,00 (…)”

2.15.

[X] heeft aan de raadsman van [appellant] bij brief van 11 juli 2018 onder andere het volgende geschreven.

“Het werk is op 29 mei 2018 opgeleverd en in onze visie zijn de opleverpunten opgelost, doch nu blijkt dat de opdrachtgever meent een beroep te kunnen doen op de boeteclausule. U meent in uw brief te kunnen stellen dat de boete in zou gaan op 24 november 2017, maar dat is natuurlijk een belachelijke stelling. Pas op 17 mei 2018 (!) zoals blijkt uit aangehechte e-mailwisseling (…) is een mail gestuurd met een ingebrekestelling en is overigens nog niet eens duidelijk of deze mail van opdrachtgever afkomstig is gezien het e-mail adres. In het geval een en ander zo spoedeisend was met € 2.000,-- per dag een gederfde inkomsten conform uw brief, zou het logischer zijn in het geval uw cliënt ons dan ook al in november 2017 in gebreke had gesteld. Maar dit is niet gebeurd. Rekening houdend met de vertraging in de planning veroorzaakt door uw cliënt zijn wij van mening op tijd te hebben opgeleverd. De vervangende schadevergoeding en verrekening welke u in uw brief vordert wijzen wij dan ook af. Wij willen deze aannemingsovereenkomst voor zover er nog openstaande punten zijn welke na de oplevering van 29 mei 2018 moeten worden uitgevoerd, zo goed mogelijk en in alle redelijkheid nakomen. Wij hopen dan ook dat uw cliënt ons hiertoe in de gelegenheid stelt en verzoeken toegang tot het werk. Wij vernemen graag zo spoedig mogelijk uw reactie op dit verzoek.

Dat uw cliënte het proces-verbaal van oplevering niet wil tekenen en ons geen toegang wil verlenen tot het werk om de overeenkomst na te komen, schort uiteraard de betalingsverplichting van de openstaande vordering niet op. Wij stellen uw cliënte hierbij dan ook in gebreke en sommeren om binnen 7 dagen na heden, dat wil zeggen uiterlijk op 18 juli 2018 een bedrag van € 136.494,16 over te maken op onze bankrekening. Van de totale vordering hebben wij een bedrag van € 10.000,-- afgetrokken in verband met vermeende opleverpunten. Deze opleverpunten zijn in onze visie nog:

• Muurkappen bij lift kieren

• Draaikiepraam - vaste deel nazien, zit speling op

De redelijkheid en de billijkheid gebiedt dat uw cliënt ons in de gelegenheid moet stellen om deze punten af te werken.”

Bij deze brief is een factuuroverzicht gevoegd.

2.16.

Bij brief van 20 juli 2018 heeft de raadsman van [appellant] aan [X] onder meer het volgende geschreven:

“Uw verzoekt om toe te worden toegelaten tot het werk om de werkzaamheden af te komen maken. Zoals aangegeven in mijn brief van 28 juni 2018, stelt cliënt geen prijs meer op nakoming. Redenen hiervoor zijn het geschonden vertrouwen en de verstoorde werkrelatie. In dit verband wijs ik er tevens op dat u zelf van het werk bent weggelopen.”

2.17.

Bij brief van 24 januari 2019 heeft Bureau voor Bouwpathologie BB rapport uitgebracht van haar op 22 november 2018 verricht onderzoek naar gebreken in het pand [adres] . Op de vraag wat de kosten zijn om het werk af te maken is in dat rapport geantwoord:

“In bijlage 3 is een overzicht te vinden van de geraamde herstelkosten. De totale kosten gemoeid met het herstel van alle gebreken zijn geraamd op € 4.755,30 all-in.”

Genoemde bijlage luidt als volgt:

3. Beoordeling

3.1

Deze zaak gaat over het volgende. [X] heeft in het kader van een aannemingsovereenkomst met [appellant] verbouwingswerkzaamheden verricht in zijn pand (hotel) aan de [adres] . Wat partijen verdeeld houdt, zijn met name de hoogte van het door [appellant] aan [X] verschuldigde bedrag voor de verrichte werkzaamheden, rekening houdend met meer- en minderwerk, de vraag of tijdig is opgeleverd en of een boete is verschuldigd wegens te late oplevering, alsmede een bedrag aan vervangende schadevergoeding.

3.2

[X] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd, na wijziging van haar eis - samengevat - veroordeling van [appellant] tot betaling van € 146.077,46,- uit hoofde van onbetaald gebleven facturen, vermeerderd met € 2.775,- voor buitengerechtelijke incassokosten en verder te vermeerderen met rente en de kosten van het geding en de nakosten.

3.3

[appellant] heeft verweer gevoerd. Hij heeft zich beroepen op het tussen partijen overeengekomen boetebeding. Als gevolg van te late oplevering is volgens hem een boete verbeurd, die hij als volgt berekent. De overschrijding van de overeengekomen oplevertermijn bedraagt 216 dagen. De verschuldigde boete bedraagt daarmee € 199.000,- (150,- * 20 + 196 * € 1.000,-). Volgens [appellant] is er een openstaand bedrag van € 94.199,93, dat met de verschuldigde contractuele boete verrekend kan worden.

In reconventie heeft hij toen, na nadere specificatie van zijn vordering - samengevat - gevorderd veroordeling van [X] tot betaling van € 104.800,07, vermeerderd met rente en kosten. Deze vordering houdt verband met de tegenvorderingen uit hoofde van verschuldigde boete die hij stelt te hebben, zoals onder conventie weergegeven. Daarnaast vordert [appellant] vervangende schadevergoeding voor niet of niet goed uitgevoerd werk, waarvan de kosten door een expert van Bureau Bouwpathologie zijn geraamd op € 4.755,30, en buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van € 2.263,37 een en ander met rente, kosten en nakosten.

3.4

De rechtbank heeft in conventie [appellant] veroordeeld om aan [X] te betalen een bedrag van € 141.246,99 met rente, en aan [X] een bewijsopdracht gegeven betreffende de dakbedekking van het trappenhuis en de trap derde verdieping-zolder, en voor het overige, dus ook voor de proceskosten, alle beslissingen aangehouden. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen en [appellant] - uitvoerbaar bij voorraad - in de proceskosten veroordeeld, met rente en nakosten.

3.5

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met vijf grieven op. Hij wijzigt daarbij zijn eis in reconventie voorwaardelijk in die zin dat deze moet worden verhoogd met het bedrag dat volgens het hof in conventie niet kan worden verrekend.

3.6.1

Met
grief I en de inleiding op de grieven die zien op de boete brengt [appellant] , samengevat, het volgende naar voren. Over de overeengekomen boete is uitdrukkelijk onderhandeld. Deze is bewust afgesproken omdat het voor [appellant] van groot belang was dat de opleveringsdatum van 24 november 2017 zou worden gehaald in verband met aanzienlijke schade indien dat niet het geval zou zijn. Het is een gefixeerde schadevergoeding die zonder ingebrekestelling is verschuldigd. [X] had vooraf een zeer goed beeld van de werkzaamheden. Hij is meermalen langs geweest toen het pand al leeg en gestript was. Dat hij onjuiste of onvolledige gegevens had om een offerte te maken heeft hij ook niet gezegd. Als de opdracht uiteindelijk gecompliceerder bleek dan aanvankelijk ingeschat komt dat voor risico van de aannemer. Er zijn geen afwijkende afspraken gemaakt over een bouwtijdverlenging en een nieuwe opleverdatum. Vanaf 24 november 2017 was [X] in verzuim en kon [appellant] dus niet meer in verzuim komen ten aanzien van de betaling van de facturen. De verschuldigde boete geldt tot de dag dat [appellant] zich voor de resterende werkzaamheden op vervangende schadevergoeding heeft beroepen, 28 juni 2018, zodat de overschrijding 216 dagen bedraagt (bij grief II licht [appellant] toe dat [X] op 25 juni 2018 het werk heeft verlaten, in verzuim verkeerde en duidelijk was dat hij niet zou nakomen). Ten onrechte heeft de rechtbank de stellingen van [X] uitgelegd als een beroep op rechtsverwerking en overwogen de termijnoverschrijding geheel voor rekening van [appellant] te laten komen, omdat die zich niet eerder expliciet op het beding beroepen zou hebben. Dit terwijl [appellant] herhaaldelijk erop heeft gewezen dat haast nodig was en dat de verbouwing moest worden afgerond. Hij heeft zelfs op enig moment als voorbeeld een aantal punten genoemd die al lang klaar had kunnen zijn. Er waren geen bijzondere omstandigheden waarom [X] gerechtvaardigd erop zou mogen vertrouwen dat [appellant] zijn aanspraken op de boete niet geldend zou maken. Dat dat niet direct is gedaan na 27 november 2017 betekent niet dat het recht daartoe is verwerkt. Voor zover de rechtbank een aantal omstandigheden heeft genoemd die tot vertraging hebben geleid en die niet voor rekening en risico van [X] heeft laten komen, voert [appellant] daarover het volgende aan.

Trap kelder

3.6.2

Alles was van tevoren in te schatten. [X] heeft alles ingemeten. Doordat hij de lift te dicht bij de nog te plaatsen keldertrap plaatste moest de trap een andere vorm krijgen. [X] wist bij het maken van de offerte dat deze trap niet kant en klaar uit de fabriek kon komen en heeft een prijs gerekend voor alle trappen, inclusief deze trap. Meerwerk is niet aan de orde en vertraging komt voor rekening van [X] .

Dakkapellen

3.6.3

Er bleek een vergunning voor het plaatsen nodig te zijn, maar [X] gaf aan dat dit niet tot vertraging zou leiden en dat hij kon schuiven in de planning. De vergunning is op 13 oktober 2017 verstrekt.

Glas lichthof

3.6.4

Dat de keuze voor glas en staal nog gemaakt moest worden lag aan [X] . Hij wist niet of het glas van de liftschacht wel of niet brandwerend moest zijn, moest de bouwtekening daarom nogmaals aan brandexperts voorhouden en gaf een mogelijke meerprijs van € 48.000,- op, terwijl die uiteindelijk maar € 2.600,- bedroeg. Een vertraging vanwege soortgelijke redenen ontstond rondom het te bestellen staal voor de liftschacht. Bij die meerprijs had [appellant] vanzelfsprekend direct toestemming gegeven, terwijl achteraf ook nog is gebleken dat de brandscheiding toch kon worden uitgevoerd conform bouwtekening.

Trap 4e verdieping

3.6.5

Deze lag niet op een kritiek tijdspad. Bovendien is vertraging bij het doorgeven van het definitieve ontwerp niet aan [appellant] te wijten, omdat hij zolang het trapgat op de vierde verdieping van een andere te verwijderen trap (wat in de offerte begrepen was) niet dicht was geen goed beeld kon krijgen hoe dit er in de praktijk uit zou zien.

Doorvalbeveiliging

3.6.6

[X] droeg pas laat een doorvalbeveiliging aan die niet in de stijl van het pand was. Toen [appellant] zelf een bedrijf had benaderd heeft dat bedrijf de nodige gegevens aan [X] doorgegeven, maar die heeft daar niets mee gedaan.

Glas liftschacht

3.6.7

Voor berekeningen was een constructeur nodig waarmee natuurlijk tijd gemoeid is, wat vooraf bekend was. [X] heeft het vragen van offertes voor glas en staal voor zich uitgeschoven. De constructeur was wel van [X] afhankelijk voor zijn berekeningen.

Meerwerk

3.6.8

Dat betrof hoogstens het doortrekken van het lichthof naar kelderniveau. Maar daardoor hoefden diverse andere werkzaamheden niet gedaan te worden. Het werk lag niet op het kritieke pad en [X] heeft ook niet gezegd dat dit vertraging zou opleveren. Andere werkzaamheden, zoals de aanpassing van sparingen of stucwerk van de muur van een buurman, hebben niet geleid tot meerwerk of vertragingen. Het is daarbij aan [X] om, als er sprake is van extra kosten voor meerwerk of verlenging van de bouwtijd, dit vast te leggen. Dat is niet gebeurd.

3.7.1

In haar verweer verwijst [X] naar het oordeel van de rechtbank en voert zij aan dat de verbouwing complexer bleek dan vooraf door partijen gedacht, dat daardoor vertraging is ontstaan en dat [appellant] heeft geaccepteerd dat het langer ging duren. Een beroep op het boetebeding is in dit geval zonder duidelijke ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat (i) allerlei zaken anders liepen dan door partijen verwacht was, waarbij de plannen veranderd moesten worden, (ii) [appellant] nog beslissingen moest nemen c.q. voorstellen van de aannemer nog moest goedkeuren, (iii) [appellant] zich zelf intensief met het bouwproces heeft beziggehouden doordat hij ook zelf leveranciers van bouwmaterialen heeft benaderd, (iv) de voortgang van de werkzaamheden mede afhankelijk was van werkzaamheden en leveringen van derden die niet door [X] maar door [appellant] waren ingeschakeld, zoals de constructeur en (v) meerwerk is opgedragen. Vervolgens is de rechtbank terecht tot het oordeel gekomen dat aanspraak op de boete in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit omdat duidelijk is dat ook omstandigheden aan de zijde van de opdrachtgever er (mede) de oorzaak van waren dat de oorspronkelijk planning niet haalbaar was. Door [appellant] is in die situatie de indruk gewekt dat een zekere vertraging werd geaccepteerd want hij heeft bij het uitspreken van de wens dat de werkzaamheden zo snel mogelijk zouden worden voltooid, de boeteclausule niet ter sprake gebracht, terwijl partijen wel intensief contact hadden over de voortgang van de werkzaamheden, aldus [X] in navolging van de rechtbank. Verder brengt [X] het volgende naar voren.

Trap in de kelder

3.7.2

De tekeningen van de trap in de kelder, gemaakt door de architect van [appellant] , waren niet goed, de lift is op verzoek van [appellant] groter geworden en de productie van de trappen moest worden stilgelegd. De trap naar de kelder moest in het werk worden gemaakt vanwege de plaats van de liftschacht en de kelderbak die anders was gemaakt dan op de tekening was aangegeven. De constructeur van [appellant] heeft eind januari 2018 instructies gegeven ten aanzien van de vloer in het souterrain ter plaatse van het trappenhuis en [appellant] heeft hierover pas in mei 2018 een beslissing genomen. [appellant] heeft een mail gestuurd (zie 2.3 hierboven) waaruit blijkt dat partijen hebben vastgesteld dat het trappenhuis zoals het op de tekening staat niet haalbaar is gezien de huidige locatie van de lift. De tekening van die trap was door aanpassing van de lift op verzoek van [appellant] niet meer bruikbaar.

Dakkappellen

3.7.3

[appellant] moest de vergunning aanvragen. Hij heeft zelf in zijn mail van 14 december 2017 bevestigd dat door zijn keuze om toch eerst de vergunning aan te vragen vertraging is ontstaan. Dat [X] heeft laten weten dat dit niet tot vertraging zou leiden, wordt door hem betwist. De vertraging komt uitsluitend voor rekening van [appellant] .

Glas lichthof

3.7.4

Volgens [X] verwart [appellant] het glas in de liftschacht met het glas in de lichthof. Volgens hem is de vertraging bij beide zaken niet aan hem te wijten. Zie ook een brief van [appellant] van 17 januari 2018 waarin hij pas dan kenbaar maakt wat de wensen te dien aanzien zijn. In eerste aanleg heeft [X] nog verwezen naar correspondentie van 16 oktober 2017, 1 november 2017, 17 november 2017 en 11 december 2017, waaruit kort gezegd volgt dat [appellant] verzocht is om uitsluitsel te geven over het desbetreffende glas en dat dit op 11 december is gebeurd.

Trap vierde verdieping

3.7.5

Volgens [X] onderbouwt [appellant] zijn stellingen niet en worden die betwist. Op 19 december 2017 heeft [X] aan [appellant] gevraagd hoe de trap moest worden vormgegeven zodat de trapleverancier hem in productie kon nemen, waarop door [appellant] pas op 8 februari 2018 is gereageerd. Toen is door de leverancier een tekening gemaakt die op 27 maart 2018 aan [appellant] is verstuurd. Pas op 17 april 2018 heeft [appellant] zijn akkoord gegeven op de definitieve tekening, die op 6 april 2018 aan hem was gestuurd. [appellant] had geen enkele haast met een en ander en stelde beslissingen uit tot ver na de opleverdatum.

Doorvalbeveiliging

3.7.6

In het verslag van het werkoverleg van 28 november 2017 staat vermeld dat de doorvalbeveiliging niet gereed is en dat [appellant] bij de smederij is geweest voor een doorvalbeveiliging die aan [X] zou worden doorgemaild. Er is echter aanvankelijk niets aan [X] doorgegeven. Pas op 9 januari 2018 heeft [appellant] , nadat hij daar door [X] op was aangesproken, te kennen gegeven dat de doorvalbeveiliging door die smederij geleverd zou moeten worden. Uiteindelijk heeft [X] op 24 januari 2018 duidelijkheid gekregen over de aan [appellant] op diens verzoek uitgebrachte offerte, die onvolledig was en in afwijking van hetgeen door zijn constructeur was getekend. Uit die offerte bleek dat om aan het bouwbesluit te kunnen voldoen extra stangen nodig waren die [X] pas op 2 maart 2018 heeft kunnen bestellen.

Liftschacht

3.7.7

[X] heeft de lift op 13 september 2017 bij de liftbouwer besteld. Echter [appellant] wilde nog nadenken over opties in het interieur zoals een spiegel over de hele breedte en rvs voor muurkoppen en deuren, zoals onder meer volgt uit e-mails van 12 oktober 2017, 15 oktober 2017, 1 november 2017, 20 november 2017 en het uiteindelijk akkoord op 21 november 2017. De lift kon pas in productie worden genomen als er akkoord was gegeven op het interieur. Vertraging kan dus niet voor rekening komen van [X] , bovendien was overeengekomen dat de lift en liftschacht niet in de 80 werkbare werkdagen waren inbegrepen.

Meerwerk

3.7.8

Onbetwist is dat meerwerk is opgedragen, zoals het stucen van de muur van de buurman en het aanpassen van sparingen. Dat leidde tot vertraging. Met betrekking tot de trap geldt hetgeen hiervoor is vermeld.

3.8

Het hof schaart zich voor het grootste deel achter het oordeel van de rechtbank. Juist is dat partijen expliciet hebben onderhandeld over een boete en dat het [X] duidelijk moet zijn geweest dat [appellant] bij het sluiten van de overeenkomst er groot belang bij had dat de verbouwing voortvarend moest gebeuren. Ook kan [appellant] zeker worden toegegeven dat [X] ruimschoots de gelegenheid heeft gehad om voorafgaand aan de verbouwing het pand te inspecteren, dus grotendeels op de hoogte kon zijn van problemen die hij tegen zou komen. Ook is onvoldoende weersproken dat [X] ander werk heeft aangenomen tijdens de looptijd van deze verbouwing en daar personeel heeft ingezet. Dat betekent echter niet zonder meer dat alle vertraging aan [X] kan worden toegerekend en [appellant] terecht een beroep op het boetebeding doet.

3.9

Zoals hiervoor onder 3.7.1 vermeld, heeft de rechtbank geoordeeld dat (i) allerlei zaken anders liepen dan door partijen verwacht was, waarbij de plannen veranderd moesten worden, (ii) door [appellant] nog beslissingen moesten worden genomen c.q. voorstellen van de aannemer nog moesten worden goedgekeurd, (iii) [appellant] zich zelf intensief met het bouwproces heeft beziggehouden doordat hij ook zelf leveranciers van bouwmaterialen heeft benaderd, (iv) de voortgang van de werkzaamheden mede afhankelijk was van werkzaamheden en leveringen van derden die niet door [X] maar door [appellant] waren ingeschakeld, zoals de constructeur en (v) meerwerk is opgedragen. De rechtbank heeft daar een aantal voorbeelden van gegeven die door [appellant] zijn besproken (waarop door [X] is geantwoord), zoals hiervoor samengevat. Het hof overweegt daarover als volgt.

Trap in de kelder.

Door [appellant] is niet (voldoende) betwist dat de tekeningen van zijn architect niet klopten en dat hij wenste dat de lift werd aangepast. Diens (eigen) e-mail van 11 oktober 2017 (zie 2.3) biedt verder ondersteuning voor het standpunt van [X] dat de ontstane vertraging voor rekening en risico van [appellant] komt.

Dakkappellen

De stelling van [appellant] dat [X] de vertraging rondom het plaatsen van de dakkappellen kon inpassen in de rest van het uit te voeren werk heeft [X] onvoldoende betwist. Met op dat moment nog zoveel ander werk te doen valt ook niet goed te begrijpen dat [X] niet met de andere werkzaamheden kon doorgaan zodat de ruimte die daarmee ontstond kon worden benut om later de dakkapellen te plaatsen. Dit met als resultaat dat geen noemenswaardige vertraging in het gehele werk zou optreden. Bovendien was de vergunning verleend op 13 oktober 2017, dus ruimschoots voor de beoogde opleveringsdatum. De e-mail van [appellant] van 14 december 2017 wordt door [X] onvolledig geciteerd, omdat daaruit blijkt dat [appellant] , blijkens de zinsnede “Mijns inzien betekent dit dat alle andere werkzaamheden ruimschoots af hadden kunnen zijn omdat er dan tijd vrij komt.” allesbehalve bedoelt te zeggen dat de vertraging voor zijn rekening komt. Dat dit wel zo is, wordt door [X] onvoldoende onderbouwd.

Glas lichthof

De stellingen van [appellant] zijn betwist en hij heeft zijn stellingen niet verder onderbouwd. Uit de door [X] gememoreerde correspondentie kan daarnaast worden afgeleid dat definitieve besluitvorming door [appellant] over het glas op 11 december 2017 heeft plaatsgevonden. Onvoldoende onderbouwd is dan ook dat de vertraging bij de uitvoering van het werk op dit punt aan [X] is te wijten.

Trap vierde verdieping

[X] heeft gelijk dat de stellingen van [appellant] niet zijn onderbouwd. Bovendien heeft [appellant] het hof niet ervan overtuigd dat het noodzakelijk was dat het trapgat van de te verwijderen trap dicht was voordat hij een goed beeld kon krijgen van de trap die [X] elders zou plaatsen. Ook overigens kan het hof, mede op basis van de door [X] aangehaalde correspondentie en hetgeen verder is aangevoerd, niet tot de conclusie komen dat vertraging op dit punt voor rekening van [X] moet komen. Er was immers vooraf besluitvorming van [appellant] nodig. Dat deze trap geen kritiek opleverpunt was is onvoldoende onderbouwd en niet aannemelijk.

Doorvalbeveiliging

Met de gemotiveerde betwisting door [X] van de stellingen van [appellant] op dit punt zijn die niet komen vast te staan. [appellant] heeft zelf de desbetreffende leverancier benaderd en hij heeft onvoldoende onderbouwd dat vertraging op dit punt voor rekening van [X] moet komen.

Liftschacht

Gelet op het gemotiveerde verweer van [X] op dit punt, hetgeen op zitting in hoger beroep onvoldoende is weerlegd, en overigens gelet op hetgeen volgt uit de inhoud van de genoemde e-mails, is onvoldoende gesteld om vertraging op dit punt aan [X] toe te rekenen.

Meerwerk

Aannemelijk is dat meerwerk tot vertraging heeft geleid, al was het maar het stucen van de muur van de buurman dat in mei 2018 op verzoek van [appellant] nog moest worden uitgevoerd.

3.1

De conclusie van het voorgaande is dat, ook al is aannemelijk dat [X] ten aanzien van de vertraging bij de uitvoering van die onderdelen ook een rol heeft, de argumenten van de rechtbank als in rechtsoverweging 4.5 vermeld en hierboven weergegeven, overeind blijven. [appellant] had immers ook een aanzienlijke rol in de vertraging van de oplevering. Gelet daarop en in lijn met artikel 10.2 van de AVA kon niet van [X] worden gevergd dat het werk binnen de in de aanneemovereenkomst overeengekomen termijn werd opgeleverd. Partijen hebben kort na de aanvankelijk overeengekomen oplevertermijn met elkaar gesproken over de ontstane situatie en de nog uit te voeren werkzaamheden, zoals volgt uit het verslag van een werkoverleg van 28 november 2017 (zie 2.4). In zijn reactie op het verslag (zie 2.5) is [appellant] op dat verslag teruggekomen. Hij heeft in die reactie toen twee lijsten opgesteld. De ene betrof
“Werkzaamheden die af hadden kunnen zijn en nog niet af waren” en de andere
“Werkzaamheden waar overleg over heeft plaatsgevonden” Die laatste lijst betreft (i) “optrekken gevels lichthof sous bg en 1e verd”, (ii) “Glas lichthof”, (iii) Glas liftschacht, (iv) “Doorvalbeveiliging”, (v) Trap achter 4e verd (zolder” en (vi) “Lift”. Dit betreft dus deels posten die hierboven als vertragende factoren zijn besproken. Die tweede lijst ondersteunt de hiervoor besproken stellingen van [X] . Het hof leidt immers uit de tegenstelling tussen de eerste en de tweede lijst en de bewoordingen van de tweede lijst, in samenhang met het gegeven dat [appellant] zich toen niet op het boetebeding heeft beroepen, af dat [appellant] ook bedoelde dat er overleg is geweest over de stand van de werkzaamheden en dat de vertraging niet uitsluitend aan [X] kon worden verweten. [X] heeft dat in elk geval zo mogen begrijpen. [X] kon uit de reactie van [appellant] bovendien afleiden dat hij op dat moment geen aanspraak op de boete kon en zou maken. [appellant] heeft daar niet over gerept, hetgeen op grond van het hiervoor bedoelde overleg overigens voor de hand ligt. De opleverdatum is op dat werkoverleg kennelijk uitgesteld naar een verder niet nader aangeduide datum in de toekomst. Weliswaar heeft [X] over medio februari gerept en is nadien nog over andere opleverdata gesproken, maar concrete afspraken over een nieuwe opleverdatum en de boete in dat verband of een boete in relatie tot het voltooid zijn van de werkzaamheden van de tweede lijst (die zich deels ook in mei 2018 nog voortsleepten), hebben partijen niet met elkaar gemaakt. Voor [X] bestond (en voor het hof bestaat) geen enkele duidelijkheid op dat punt. [appellant] , die opdrachtgever was en zich op de boetebepaling beroept, had die onder deze omstandigheden wel moeten geven, maar heeft dat nagelaten. Daar komt bij dat hij bij het uiteindelijk door hem gedane beroep op dat beding rekent vanaf 24 november 2017, terwijl daarover hiervoor is overwogen dat de overschrijding van die datum voor [X] geen gevolgen zou hebben. Het door [appellant] gedane beroep op het boetebeding was daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Grief I faalt.

3.11

Met
grief II richt [appellant] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de weigering van de oplevering niet op goede gronden is gebeurd en dat daarom de oplevering geacht moet worden op 29 mei 2018 te hebben plaatsgevonden. Het ging aldus [appellant] bij de weigering van de oplevering om niet geringe gebreken dan wel kleine gebreken die hem belemmerden om de afbouwwerkzaamheden verder in gang te zetten. De bevestiging van de balken was een ernstig gebrek. [X] heeft zelf gezegd nog 20 werkdagen bezig te zijn met herstel van de gebreken, dat is 25% van de afgesproken bouwtijd. De rechtbank heeft niet gekeken naar de opleverlijst van 29 mei 2018. Zij heeft slechts beoordeeld of de gebreken genoemd in de mail van [appellant] van 6 juni 2018 een afkeuring rechtvaardigden. Maar op 29 mei 2018 is het werk afgekeurd en op 6 juni 2018 is per mail een nadere onderbouwing van die afkeuring gestuurd. Bovendien is er een vooroplevering geweest en is toen een lijst met punten, waaronder constructieve, opgesteld die volgens toezegging van [X] op 29 mei 2018 klaar zouden zijn, hetgeen niet het geval was.

3.12

Nu hiervoor is overwogen dat [appellant] (sowieso) geen beroep kan doen op het boetebeding is de vraag wanneer is opgeleverd niet meer relevant voor de hoogte van een boete. Overigens geldt dat het hof zich op dat punt aansluit bij de overwegingen en het oordeel van de rechtbank en die overneemt. [appellant] heeft geen (voldoende onderbouwde) nieuwe argumenten aangevoerd waarom dat anders zou moeten zijn. Daarbij geldt verder nog dat hij [X] verkeerd citeert, omdat deze heeft meegedeeld dat herstel van de gebreken
binnen 20 werkdagen zal zijn voltooid. De grief faalt.

3.13

Grief III houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen boete is verbeurd, dat de boete niet kan worden verrekend met de facturen, dat [X] zich terecht op opschorting heeft beroepen, dat sprake is van schuldeisersverzuim aan de kant van [appellant] , dat [X] daardoor niet in verzuim kon komen en daarom geen verbintenis tot vervangende schadevergoeding ontstaan is. Het tegendeel is volgens [appellant] het geval . Uit het voorgaande volgt dat ook deze grief niet kan slagen.

3.14

Grief IV stelt het meer- en minderwerk aan de orde. [appellant] verzoekt een integrale heroverweging van zijn stellingen ter zake. De uitkomst moet zijn dat [appellant] slechts een bedrag van € 94.199,93 is verschuldigd en niet de toegewezen

€ 141.246,99. De stelplicht en bewijslast ligt hier op het bordje van [X] . Er was geen sprake van meerwerk waarvoor [appellant] een vergoeding was verschuldigd. Aldus [appellant] .

3.15

Deze stellingen zijn te algemeen en vaag om als grief te kunnen dienen. Daarom gaat het hof daaraan voorbij.

3.16

Een aantal posten bespreekt [appellant] wel specifiek. Hij concludeert daarbij dat die niet als meerwerk zijn overeengekomen en dat hij de kosten niet heeft aanvaard. [X] antwoordt. Voorafgaand wordt voor de duidelijkheid het oordeel van de rechtbank over die post vermeld en tot slot het oordeel van het hof.

3.17

Afwerking gevel liftschacht

Rechtbank: [appellant] heeft niet betwist dat hij opdracht heeft gegeven na voorafgaande prijsopgave en is daarom genoemd bedrag verschuldigd.

[appellant] : Deze liftschacht is in afwijking van de tekening op een onhandige plek gebouwd waardoor een sparing is ontstaan, die ondanks toezegging niet is dichtgemetseld. Die sparing is uiteindelijk met hout en piepschuim afgewerkt. Dit is geen meerwerk. Werkzaamheden en kosten zijn veroorzaakt door [X] .

[X] : [appellant] betwist niet het oordeel van de rechtbank dat hij opdracht voor dit meerwerk heeft gegeven na voorafgaande prijsopgave. Als het werk niet correct was uitgevoerd had hij daarover moeten klagen.

Hof: [appellant] heeft niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat hij na een prijsopgave opdracht voor dit meerwerk heeft gegeven. Dat staat daarom vast en daarom is [appellant] de kosten daarvoor verschuldigd.

3.18

Staal achtergevel voorhuis

Rechtbank: De stelling van [X] dat vooraf opgave is gedaan van de kosten op wens van [appellant] en dat mondeling akkoord is gegeven is door [appellant] niet bestreden. De post is daarom onvoldoende betwist.

[appellant] : De werkzaamheden en kosten zijn veroorzaakt door de vorm van het trappenhuis, als een direct gevolg van (inschattings)fouten door [X] met betrekking tot de plaats van de liftschacht en het uitstellen van de bouw van de keldertrap. [appellant] heeft die kosten niet aanvaard.

[X] : Deze meerwerkpost is niet het gevolg van (inschattings)fouten van [X] . [appellant] is zelf begonnen over het vervangen van de ligger in de achtergevel, hetgeen eveneens volgt uit de correspondentie met de constructeur. Er is overleg met [appellant] geweest over hoe de achtergevel op te vangen.

Hof: Niet gegriefd is tegen het oordeel van de rechtbank dat [X] vooraf opgave heeft gedaan van deze meerwerkkosten en dat [appellant] daarop mondeling akkoord heeft gegeven. Dat de kosten het gevolg zijn van (inschattings)fouten door [X] is bovendien betwist en daarmee niet komen vast te staan. [appellant] is deze kosten verschuldigd.

3.19

Spantbeen vervangen

Rechtbank : [appellant] heeft gesteld dat dit spantbeen hoort bij het aanbrengen van een nieuw dak. [X] heeft gesteld dat het ging om een verrot spantbeen dat tegen de achtergevel aanzat, dit was geen onderdeel van het werk. Bovendien is met [appellant] besproken dat dit extra was en in regie zou gebeuren. De stelling van [appellant] is door [X] gemotiveerd betwist en [appellant] is daarop niet meer terug gekomen. Daarom wordt van de juistheid van het door [X] gestelde uitgegaan, zodat deze meerwerkpost blijft bestaan.

[appellant] : Overeengekomen is dat [X] het hele dak van het voorhuis zou vervangen. Er was een verrot spantbeen. Dat was [X] bekend. Toen bleek dat [X] een nieuw dak op een rotte balk had aangebracht moesten deze extra werkzaamheden worden verricht. Dat was voor risico van [X] .

[X] : Dat het spantbeen verrot was is niet te zien geweest vooraf. Dat bleek pas veel later en toen is in overleg met [appellant] besloten deze in regie te vervangen.

Hof : In het licht van het niet bestreden oordeel van de rechtbank en hetgeen door [X] is aangevoerd heeft [appellant] onvoldoende gesteld om aan het oordeel van de rechtbank af te doen.

3.2

Vloer aanpassing keldertrap

Rechtbank : De trap zat volgens [appellant] in de offerte. [X] heeft daarover gezegd dat nadat de vloer was gemaakt, zoals op de tekening van de architect [architect] staat aangegeven, bleek dat de trap daar echt niet paste en dat [appellant] per se op die plek een trap wilde. Daarom is op zijn verzoek de vloer meermalen aangepast. Op deze gemotiveerde betwisting door [X] is [appellant] niet meer teruggekomen en daarom wordt uitgegaan van hetgeen [X] stelt en wordt de meerwerkpost gehandhaafd.

[appellant] : Deze vloer zat in de offerte en moest gemaakt worden omdat de keldertrap nog niet gemaakt was, niet omdat [appellant] een trap wilde op een plek waar deze niet paste. Het betrof niet meer dan een paar houten platen op losliggende houten balken.

[X] : De trappen van de verdiepingen zijn alle ter goedkeuring naar [appellant] gegaan. Hij heeft akkoord op de trappen gegeven. Ten tijde van het werk was niet zichtbaar dat de kelderbak anders was gemaakt dan op tekening en dat er nauwelijks ruimte was om een fatsoenlijke trap te maken. Ook de lift was niet goed gedimensioneerd door de architect van [appellant] .

Hof: In het licht van het oordeel van de rechtbank en hetgeen door [X] is aangevoerd heeft [appellant] onvoldoende gesteld om aan het oordeel van de rechtbank af te doen.

3.21

Hoek KZ af

Rechtbank: [appellant] heeft gesteld dat dit meerwerk nodig was door de keuze van [X] en dat hij nooit akkoord heeft gegeven voor de meerprijs. [X] stelt dat [appellant] zelf heeft verzocht een hoek eraf te zagen zodat het allemaal ruimer werd bij de trap en dat dit inderdaad niet eerst is afgeprijsd, maar dat het gewoon moest gebeuren. [X] heeft de stelling van [appellant] betwist en [appellant] heeft zijn betoog niet verder weersproken. Daarom gaat de rechtbank uit van wat [X] stelt en wordt de meerwerkpost gehandhaafd.

[appellant] : Er is niet aan de voorwaarden voor meerwerk voldaan. De werkzaamheden zijn uitgevoerd omdat [X] een (inschattings)fout had gemaakt ten aanzien van de plaats van de liftschacht en de gang anders te smal zou zijn voor goedkeuring door Bouw- en Woningtoezicht van de Gemeente.

[X] : Dit werk is op verzoek van [appellant] gedaan. De positie van de lift was door hem bepaald maar in de kelder bleef er toch een te beperkte doorgang over om eventueel kamers in de kelder te maken. Hij heeft een en ander met zijn constructeur overlegd.

Hof: In het licht van het oordeel van de rechtbank en het verweer van [X] heeft [appellant] onvoldoende gesteld om aan het oordeel van de rechtbank af te doen.

3.22

Trap kelder

Rechtbank: Volgens [appellant] staat dit in de offerte, maar volgens [X] heeft [appellant] de kelder anders laten maken door de kelderbouwer. De trap is in het geheel uitgetimmerd en dat kost veel meer dan een fabriekstrap zoals geoffreerd. Die gang van zaken is niet door [appellant] betwist en stemt overeen met hetgeen omtrent de trappen feitelijk is vastgesteld (hof: zie hiervoor onder 2.4 en 2.5). Daarom moet ervan uit worden gegaan dat het in het werk maken van de trap in overleg is gebeurd, zodat het daaruit voorvloeiende meerwerk moet worden betaald.

[appellant] : [X] heeft een totaalprijs voor alle trappen gegeven in zijn offerte, inclusief de keldertrap. Dat de trap in overleg is gerealiseerd betekent niet dat dit als meerwerk in rekening kan worden gebracht.

[X] : De trap is in overleg gemaakt. De tekeningen van [appellant] wat betreft de kelderbak klopten niet met wat er door de voorgaande aannemers was gemaakt. Een fabriekstrap volgens tekening kon er in die situatie niet in. We hebben in onderling overleg naar een oplossing gezocht, wat niet makkelijk was.

Hof: Voldoende vast staat dat partijen in overleg hebben besloten dat een andere trap dan waarvan in de offerte was uitgegaan moest worden gemaakt en dat duidelijk was dat dit extra zou kosten. [appellant] moet dit meerwerk dan ook betalen.

3.23

Liftput te diep

Rechtbank: [appellant] stelt dat de liftput was zoals het werk is aangenomen. Volgens [X] had [appellant] de liftput te diep laten maken. Onder de door hem gekozen lift mocht maar een bepaalde minimale maat komen, daarom moest hij minder diep gemaakt worden anders zou de lift worden afgekeurd. Het betoog van [X] is niet betwist. Op grond van de verkeersopvattingen kan de aannemer die voor de totstandkoming van een werk noodzakelijk meerwerk verricht, dat hij door fouten of onvolkomenheden in het bestek niet heeft kunnen begroten ervan uitgaan dat dat meerwerk door de opdrachtgever stilzwijgend wordt aanvaard en dat dit redelijkerwijs voor rekening van de opdrachtgever moet komen.

[appellant] : Deze kelderbak inclusief liftput was gemaakt door de vorige aannemer en heeft [X] zelf uitgemeten om vervolgens daarop zijn offerte te maken. Als er al sprake was van een fout komt dat voor rekening van [X] .

[X] : Toen we het werk voor de prijsvorming gingen bekijken was de andere aannemer nog bezig. Het gebouw was niet geheel begaanbaar en in de liftput lag nog water, er was geen verlichting en ik heb deze niet kunnen uitmeten. Uitgangspunt was de tekening, maar die klopte dus niet met wat er gemaakt was. [appellant] heeft ons er ook nooit op gewezen dat de tekeningen niet klopten met wat er gemaakt was en is ook niet met de gebruikelijke revisietekening gekomen.

Hof: Dat sprake was van een fout van [X] is, gelet op zijn verweer, niet komen vast te staan. [appellant] heeft niet gegriefd tegen het uitgangspunt van de rechtbank bij haar beoordeling. Het hof komt niet tot andere inzichten dan de rechtbank, daarvoor heeft [appellant] onvoldoende gesteld.

3.24

Trap omzetten achterhuis

Rechtbank: Volgens [appellant] is dit een belachelijk bedrag en stond de trap ook niet waterpas. De wandenbouwer heeft het werk over moeten doen. De wanddikte van de muur die deze trap scheidt was vergeten. Volgens [X] had [appellant] een SketchUp model op zijn computer waarin alles stond en kwam hij uiteindelijk toch tot de conclusie dat de trap weer om moest. Daarvoor moest echter de balk in de zolder omgezet worden wat de nodige tijd met zich bracht. [appellant] heeft niet gemotiveerd betwist dat hij opdracht heeft gegeven voor dit meerwerk. Voor zover hij klachten had over de manier waarop het werk was uitgevoerd, had hij dat bij de oplevering moeten melden.

[appellant] : De trap moest verplaatst worden in verband met de dikte van de muur tussen gang en trap. Niet omdat [appellant] daarom vroeg.

[X] : Na diverse malen vragen is door [appellant] de positie van de trap opgegeven en hierop is de sparing gemaakt. Er is een verkeerde maat doorgegeven door de moeder van [appellant] , die voor [appellant] optrad.

Hof: In het licht van het oordeel van de rechtbank en het verweer van [X] heeft [appellant] onvoldoende gesteld om aan het oordeel van de rechtbank af te doen.

3.25

Boeideel aanpassen

Rechtbank: Volgens [appellant] is geen sprake van meerwerk maar behoort dit tot de offerte. [X] heeft gesteld dat een volkern plaat is geoffreerd, maar dat [appellant] uitvoering in multiplex wenste en dat is aangegeven dat dit dan wel extra was. [appellant] heeft dat betoog van [X] niet weersproken en daarom moet ervan uit worden gegaan dat dit meerwerk is opgedragen en tot het gefactureerde bedrag verschuldigd is.

[appellant] : Op dit punt kan niet ineens meerwerk gevorderd worden. Dat is niet ter accordering voorgelegd.

[X] : Toen het Trespa (volkernplaat) was aangebracht vond [appellant] dit geen mooie kwalitatieve afwerking. Op verzoek van [appellant] is de plaat weer verwijderd en vervangen door multiplex, wat daarna ook nog is afgeschilderd.

Hof: In het licht van het oordeel van de rechtbank en het verweer van [X] heeft [appellant] onvoldoende gesteld om aan het oordeel van de rechtbank af te doen.

3.26

Dakkapel verrekenen

Rechtbank: [appellant] heeft de stellingen van [X] dat in zijn opdracht van de offerte is afgeweken en de door [X] gestelde redenen waarom geen voorafgaande prijsopgave heeft plaatsgevonden (trage besluitvorming van [appellant] en het slechte weer in november 2017 waardoor het wenselijk was dat er snel gehandeld werd) niet betwist. Hij heeft alleen bestreden dat de kozijnen al gemaakt waren. Daarmee heeft hij de redelijkheid van de in rekening gebrachte meerprijs onvoldoende betwist.

[appellant] : Op dit punt kan niet ineens meerwerk gevorderd worden. Dat is niet ter accordering voorgelegd, noch houdt dat verband met besluitvorming van [appellant] en het slechte weer.

[X] : Herhaald wordt dat in opdracht van [appellant] van de offerte is afgeweken, de dakkapellen lijken totaal niet op hetgeen ooit uitgangspunt was en daarom zijn ze compleet verrekend.

Hof: In het licht van het oordeel van de rechtbank en het verweer van [X] heeft [appellant] onvoldoende gesteld om aan het oordeel van de rechtbank af te doen.

3.27

Steektrap tussenlid

Rechtbank: Volgens [appellant] staat deze trap al in de offerte, maar volgens [X] is een heel andere trap gemaakt omdat [appellant] de sparing niet aangepast wilde hebben. [appellant] heeft geantwoord dat als hij van te voren was geïnformeerd over het meerwerk hij een steektrap had genomen. De huidige trap voldoet minder goed. [appellant] heeft daarmee onvoldoende betwist dat hij dit meerwerk heeft opgedragen.

[appellant] : Als de meerwerkprijs vooraf was opgegeven was hiertoe geen opdracht gegeven en gekozen voor een steektrap.

[X] : [appellant] is overal bij geweest. In plaats van een eenvoudige rechte trap moest deze een in het werk gemaakte draaitrap worden met grote tredes. Dit week van de bestektekening af, welke niet klopte met de werkelijke situatie. Daarbij moet een draaitrap “uitgemald” worden.

Hof: In het licht van het oordeel van de rechtbank en het verweer van [X] heeft [appellant] onvoldoende gesteld om aan het oordeel van de rechtbank af te doen.

minderwerk

3.28

V
ergunning hijskraan, huur hijskraan, rijplaten, verreiker, inhijsen frame.

Rechtbank: Deze posten zijn volgens [appellant] minderwerk, omdat geen vergunning voor het plaatsen van een hijskraan is verkregen.
Volgens [X] zijn deze kosten anders ingevuld. Het stalen frame is niet ‘van bovenaf’ maar ‘binnendoor’ op zijn plaats gebracht. Hiervoor is apparatuur gehuurd, twee lange takels en zware rollers, een heftruck en een vrachtwagen met kraan en extra personeel om het frame toch naar binnen te krijgen. De kosten zijn dus wel gemaakt maar op een andere manier ingevuld. [appellant] heeft daarop gereageerd door te stellen dat de kosten door een andere uitvoering voor rekening van [X] komen. Verder merkt hij op dat de keuze van [X] om het frame in stukken te zagen sterk afdoet aan het uiterlijk. Bovendien zijn de details afgeraffeld. Hier is herhaaldelijk op gewezen.
De aanwezigheid van een hijskraan en wat daarmee verband houdt maakt geen deel uit van het te realiseren werk, maar is slechts voorwaardenscheppend. Dat betekent dat als op andere wijze de voorwaarden vervuld worden om het werk te realiseren van minderwerk geen sprake is. Dat is hier zo: het op zijn plaats aanbrengen van het liftframe heeft op andere wijze plaatsgevonden dan oorspronkelijk de bedoeling was. Voor het totstandbrengen van het werk dat was aangenomen maakt de wijze waarop het wordt gerealiseerd niet uit.
Voor zover [appellant] klachten had over de kwaliteit van het werk had hij die bij de oplevering moeten uiten.

[appellant] : Deze kosten zijn niet gemaakt. Bovendien is iets anders gerealiseerd dan [appellant] wenste.

[X] : Deze kosten waren voorwaarden om het werk te realiseren en zijn wel gemaakt maar op andere wijze dan oorspronkelijk voorzien ingevuld.

Hof: In het licht van het oordeel van de rechtbank en het verweer van [X] heeft [appellant] onvoldoende gesteld om aan het oordeel van de rechtbank af te doen.

3.29

Lichtkoepel

Rechtbank: [appellant] stelt dat het dakje waar de lichtkoepel in zou komen, is komen te vervallen. [X] erkent dat en stelt dat in post 9 de lichtkoepel reeds als minderwerk is opgevoerd en dus verrekend. Nu [appellant] niet heeft bestreden dat de gestelde verrekening heeft plaatsgevonden is hier van minderwerk geen sprake.

[appellant] : [appellant] betwist dat deze post al als minderwerk is opgevoerd en verrekend.

[X] : Herhaald wordt onder verwijzing naar post 9 meerwerk dat die post als minderwerk is verrekend.

Hof: In het licht van het oordeel van de rechtbank en het verweer van [X] heeft [appellant] onvoldoende gesteld om aan het oordeel van de rechtbank af te doen.

3.3

Dakbedekking trappenhuis

[appellant] : Deze is niet vervangen.

Hof: deze post maakt geen onderdeel uit van het hoger beroep. De rechtbank heeft op dit punt bewijslevering gelast.

3.31

Parkeerkosten

Rechtbank : Volgens [appellant] zijn deze kosten niet gemaakt, want een parkeerplaats was altijd beschikbaar op de [adres] of inpandig. [X] stelt dat dit een stelpost is die verrekend is. [appellant] heeft de gestelde verrekening van deze stelpost niet betwist, zodat daarvan uit moet worden gegaan, waardoor van minderwerk geen sprake is.

[appellant] : De verrekening als stelpost wordt betwist. Het betreft minderwerk want er was altijd kosteloos parkeerplek beschikbaar.

[X] : Wij waren geregeld met twee à drie auto’s. Die konden niet altijd binnen staan want daar was ook materiaal opgeslagen. Ook ikzelf moest parkeren en deed dat op de gracht of in een nabij gelegen parkeergarage. De stelpost is niet voor niets opgenomen.

Hof : In het licht van het oordeel van de rechtbank en het verweer van [X] heeft [appellant] onvoldoende gesteld om aan het oordeel van de rechtbank af te doen.

3.32

Ventilatiesleuven in kozijnen

Rechtbank : [appellant] stelt dat in de kozijnen geen ventilatiesleuven zijn aangebracht en dat dit alsnog zal moeten gebeuren. [X] stelt dat het klopt dat de kozijnen niet ventilerend zijn gemaakt, dit is volgens de offerte en omdat er met balansventilatie wordt gewerkt. Dit is ook ruimschoots besproken. [appellant] heeft het betoog van [X] niet weersproken. Dat geoffreerd werk niet is uitgevoerd is dus niet komen vast te staan, dus is geen sprake van minderwerk.

[appellant] : [X] is afgeweken van de offerte en de tekeningen van de architect. Er is sprake van minderwerk. De kozijnen zijn überhaupt niet volgens tekening gemaakt.

[X] : In de offerte is bovenaan pagina 4 omschreven dat die niet zijn aangeboden zodat er ook geen minderwerk is:
“In de later verstrekte details van de kozijnen zijn ventilatie sleuven te zien in het draaikiep hout, dit is niet aangeboden er is uitgegeaan dat er met een balans ventilatie systeem wordt gewerkt. Indien het wel zo uitgevoerd moet worden is nog te bezien of er dan nog garantie kan worden gegeven op het draaikiep systeem.”

Hof : In het licht van het oordeel van de rechtbank en het verweer van [X] heeft [appellant] onvoldoende gesteld om aan het oordeel van de rechtbank af te doen.

3.33

Werkvoorbereiding en projectleiding

Rechtbank: [appellant] stelt dat de projectleiding en werkvoorbereiding op gebrekkige wijze zijn ingevuld. Dit is een belangrijke oorzaak ervan geweest dat het project in zwaar weer is gekomen. Hij wil daarvoor 50% van deze post als minderwerk in mindering brengen. [X] betwist dat er minder uren dan geoffreerd aan werkvoorbereiding en projectleiding zijn besteed; er is eerder meer tijd aan besteed. Werkvoorbereiding en projectleiding maken geen deel uit van het tot stand te brengen werk maar zijn voorwaardenscheppend. Een ‘tekortschieten’ in werkvoorbereiding of projectleiding kan dus niet leiden tot een vordering uit hoofde van minderwerk.

[appellant] : Dit moet als minderwerk dan wel als schadepost worden verrekend.

[X] : Deze kosten zijn voorwaardenscheppend. Een tekortschieten in werkvoorbereiding kan niet leiden tot minderwerk. Deze kan ook niet als schadepost worden verrekend omdat [appellant] niet onderbouwt dat en hoe [X] op dit punt tekort is geschoten.

Hof: In het licht van het oordeel van de rechtbank en het verweer van [X] heeft [appellant] onvoldoende gesteld om aan het oordeel van de rechtbank af te doen.

3.34

De slotsom is dat het hof niet tot andere gezichtspunten komt dan de rechtbank en dat grief IV faalt.

3.35

Grief V is een veeggrief en behoeft geen afzonderlijke behandeling.

3.36

Het bewijsaanbod van [appellant] wordt gepasseerd. Voor zover het ziet op vragen rondom de boete en oplevering (eerste drie gedachtestreepjes) is hetgeen te bewijzen aangeboden wordt te vaag en algemeen en betreft het geen concrete feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Ook hetgeen rondom het meer-en minderwerk (vierde gedachtestreepje) te bewijzen is aangeboden is te vaag en weinig concreet om voor bewijslevering in aanmerking te komen, nog los van de omstandigheid dat [appellant] op diverse onderdelen, zoals hiervoor overwogen, niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Ten slotte is (vijfde gedachtestreepje) een vervangende schadevergoeding niet aan de orde. Zoals uit het voorgaande volgt is het hof, anders dan [appellant] aanvoert, van oordeel dat [X] op de relevante onderdelen wel degelijk aan zijn stelplicht en bewijslast heeft voldaan.

3.37

De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De voorwaardelijke eis in reconventie wordt afgewezen, evenals het gevorderde onder III. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

4. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] begroot op € 5.382,- aan verschotten en € 6.556,- voor salaris.

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. L.A.J. Dun, mr. E.M. Polak en mr. S. van Gulijk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2022.