Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
(familie- en jeugdrecht, team III)
zaaknummer : 200.287.749/01 KG
zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/692092 / KG ZA 20-979 AB/MAH
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 januari 2022
inzake
[de vrouw],
wonend te [woonplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. G.P. Dayala te Amsterdam,
tegen
[de man],
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. S. Rahimzadeh te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [de vrouw] en [de man] genoemd.
[de vrouw] is bij dagvaarding van 18 december 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 25 november 2020, in kort geding gewezen tussen [de man] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en [de vrouw] als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
In de dagvaarding staan de (vier) grieven.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Beide partijen hebben daarna nog producties in het geding gebracht.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 2 december 2021 doen bepleiten door hun advocaten. Tijdens die zitting heeft [de vrouw] haar eerste drie grieven en [de man] zijn incidenteel appel ingetrokken.
Tenslotte is arrest gevraagd.
Na de zitting heeft [de vrouw] , zoals ter zitting was afgesproken, nog als productie in het geding gebracht, de beschikking van de rechtbank Amsterdam, gegeven op 15 december 2021 in de zaak van partijen en de bijzondere curator van de na te noemen minderjarige [de minderjarige] . In een e-mail van 13 januari 2022 heeft [de vrouw] des verzocht laten weten beschikking te wensen in deze zaak.
[de vrouw] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen in eerste aanleg van [de man] zal afwijzen, de door [de vrouw] in eerste aanleg in reconventie gevorderde omgangsregeling zal toewijzen met dien verstande dat daarbij wordt bepaald dat de omgang onder begeleiding van een bevoegde instelling zal plaatsvinden, en [de man] zal veroordelen in de proceskosten in beide instanties.
[de man] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen.
2.Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1. tot en met 2.3. de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen daarom ook het hof als uitgangspunt. Deze feiten, aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende ) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen neer op het volgende.
2.1
Partijen hebben een relatie gehad, die in 2018 is verbroken. Uit deze relatie is [in] 2014 in [geboorteplaats] geboren, [de minderjarige] . [de minderjarige] woont bij [de vrouw] , die het eenhoofdig gezag heeft.
2.2
Er was tot april 2020 af en toe telefonisch contact tussen [de minderjarige] en [de man] en zij kwamen elkaar af en toe tegen.
2.3
In oktober 2020 heeft [de man] per brief aan [de vrouw] gevraagd of zij afspraken wil maken over een contactregeling en of zij ermee instemt dat ook [de man] het gezag krijgt.
2.4
In december 2020 heeft [de man] bij de rechtbank Amsterdam een verzoekschrift ingediend, waarin hij verzoekt hem vervangende toestemming tot erkenning van [de minderjarige] te verlenen en hem en [de vrouw] met het gezamenlijk gezag over [de minderjarige] te belasten. Aanvullend heeft hij in die procedure verzocht een omgangsregeling met [de minderjarige] vast te stellen. [de vrouw] heeft verweer gevoerd tegen deze verzoeken en zelf onder meer verzocht [de man] het recht op omgang met [de minderjarige] te ontzeggen.
2.5
Bij voornoemde beschikking van 15 december 2021 heeft de rechtbank Amsterdam [de man] toestemming verleend [de minderjarige] te erkennen, het verzoek [de vrouw] met het gezamenlijk gezag te belasten afgewezen en een omgangsregeling bepaald waarbij [de man] [de minderjarige] eens in de twee weken van vrijdag uit school tot zondag 17:30 uur bij zich zal hebben. Onder 4.21. van de beschikking is onder meer overwogen:
“
de vader verzoekt aan de omgangsregeling een dwangsom te verbinden (…) De rechtbank wil met de oplegging van een dwangsom waarborgen dat de omgang doorgang vindt en zal er daarom een dwangsom aan verbinden van € 250,- voor iedere keer dat de vastgestelde regeling niet wordt nageleefd door de moeder, met een maximum van € 10.000,-.
de vader verzoekt aan de omgangsregeling een dwangsom te verbinden (…) De rechtbank wil met de oplegging van een dwangsom waarborgen dat de omgang doorgang vindt en zal er daarom een dwangsom aan verbinden van € 250,- voor iedere keer dat de vastgestelde regeling niet wordt nageleefd door de moeder, met een maximum van € 10.000,-.
In de beschikking is echter bij de beslissing geen dwangsom opgelegd.
3.Beoordeling
3.1
[de man] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd een omgangsregeling tussen hem en [de minderjarige] vast te stellen, waarbij [de minderjarige] elke week bij hem is op vrijdag na school tot 19.00 uur, op zaterdag van 10.00 uur tot 17.00 uur en op zondag van 10.00 uur tot 15.00 uur, op straffe van dwangsommen. [de vrouw] heeft daartegen verweer gevoerd en in reconventie gevorderd een omgangsregeling tussen [de man] en [de minderjarige] vast te stellen waarbij [de man] één keer per maand op zondagmiddag van 12.00 uur tot 15.00 uur omgang heeft met [de minderjarige] , onder begeleiding van de broer of zus van [de vrouw] en op een andere plek dan in de woning van [de man] .
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis in conventie een voorlopige omgangsregeling vastgesteld, waarbij [de minderjarige] , na een opbouwregeling, elke twee weken bij [de man] verblijft op zondag van 10.00 uur tot 17.00 uur en waarbij [de vrouw] [de minderjarige] naar [de man] brengt en [de man] [de minderjarige] weer terugbrengt. De voorzieningenrechter heeft daarbij [de vrouw] veroordeeld om aan [de man] een dwangsom te betalen van € 250,- voor iedere keer dat zij de vastgestelde omgangsregeling niet naleeft, totdat een maximum van
€ 10.000,- is bereikt en het vonnis zowel wat betreft de vastgestelde omgangsregeling als de dwangsom uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De vordering van [de vrouw] in reconventie is door de voorzieningenrechter afgewezen. Zowel in conventie als in reconventie zijn de kosten van de procedure tussen partijen verrekend, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
3.2
Tijdens de mondelinge behandeling op 2 december 2021 heeft [de vrouw] haar eerste drie grieven en [de man] het incidenteel appel ingetrokken. De enige nog resterende en te bespreken grief is de vierde grief van [de vrouw] , die zich alleen richt tegen de door de voorzieningenrechter opgelegde dwangsommen.
3.3
Volgens [de vrouw] is het niet terecht dat de voorzieningenrechter aan het nakomen van de omgangsregeling dwangsommen heeft verbonden. In het verleden was het namelijk [de man] die onvoldoende bijdroeg in de verzorging en opvoeding van [de minderjarige] . Desondanks is [de vrouw] altijd bereid geweest om een omgangsregeling na te komen die passend en in het belang van [de minderjarige] is. Dat blijkt uit de door middel van de vordering in reconventie door haar aangeboden omgangsregeling.
Bij de door de voorzieningenrechter vastgestelde omgangsregeling legt [de vrouw] zich niet neer omdat de omgang, zoals die nu gaat, volgens haar niet in het belang is van [de minderjarige] . Desondanks is [de vrouw] de regeling alleen niet nagekomen als zij daar een goede reden voor had. [de vrouw] heeft er verder op gewezen dat [de minderjarige] soms activiteiten heeft op de dag dat ze omgang heeft met [de man] , zoals verjaardagen van vriendinnetjes, waar ze dan liever naar toe wil. Bovendien heeft [de man] zich niet altijd gehouden aan de omgangsregeling. Na de omgang op 31 oktober 2021 is de omgang twee keer niet doorgegaan, maar dit kwam doordat [de minderjarige] ziek was en doordat [de vrouw] corona had, waardoor ook [de minderjarige] in quarantaine moest. Dat [de man] het bestreden vonnis vervolgens in november 2021 aan [de vrouw] heeft betekend waardoor zij dwangsommen zou hebben verbeurd, is dan ook niet terecht. De komende omgang gaat wat [de vrouw] betreft gewoon door.
De dwangsom werkt nu als een dreiging omdat er gevaar te duchten is dat [de vrouw] onder druk wordt gezet als zwaarwegende belangen in de zin van artikel 377a Burgerlijk Wetboek (BW) zich op enig moment tegen de omgangsregeling zouden verzetten. In een e-mail van 22 oktober 2021 heeft de advocaat van [de vrouw] allemaal punten over de omgang bij de advocaat van [de man] aan de orde gesteld, waarbij hem een reactietermijn van 72 uur is gegund om te reageren. maar hij reageerde pas na twee weken. De omgang is niet zomaar ontzegd.
3.4
Volgens [de man] is het terecht dat aan de vastgestelde omgangsregeling dwangsommen zijn verbonden, omdat [de vrouw] , zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, duidelijk heeft gemaakt dat zij omgang geen goed idee vindt en zij anders niet bereid is de omgangsregeling na te komen. Hoewel de omgangsregeling over het algemeen goed verloopt, is [de vrouw] de regeling niet altijd nagekomen. In de e-mail van 22 oktober 2021 stonden allemaal aantijgingen jegens [de man] en dat de omgang opgeschort zou worden zolang er op de mail geen reactie kwam. Omdat [de vrouw] vervolgens de omgangsregeling niet nakwam, is het vonnis van de voorzieningenrechter aan [de vrouw] betekend. Bij [de man] raakte het geduld op en door te betekenen wilde hij het signaal geven dat hij [de minderjarige] in ieder geval die een maal per twee weken wilde blijven zien. Inmiddels heeft [de man] [de minderjarige] al twee maanden niet meer gezien. Volgens [de man] heeft hij zich altijd gehouden aan de omgangsregeling. Hij is alleen twee weken in Suriname geweest omdat zijn oma in april 2021 is overleden.
3.5
Als uitgangspunt voor de beoordeling heeft te gelden dat tussen partijen een omgangsregeling geldt zoals de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis heeft vastgesteld. Deze moest worden nagekomen. Of die regeling wel of niet in het belang is van [de minderjarige] , ligt niet meer ter toetsing voor aan het hof.
Om druk uit te oefenen op nakoming kan de rechter (des gevorderd) een dwangsom opleggen. Als het gaat om een omgangsregeling is het opleggen van een dwangsom op zijn plaats aan de partij van wie moet worden vastgesteld dat die niet vanzelfsprekend aan de regeling meewerkt.
3.6
Naar het oordeel van het hof moet voorshands worden geconcludeerd dat [de vrouw] niet vanzelfsprekend aan de door de voorzieningenrechter vastgestelde omgangsregeling meewerkt. Daarvoor zijn de navolgende aannemelijk geworden omstandigheden redengevend:
- [de vrouw] legt zich niet neer bij de omgangsregeling en heeft tegen die regeling ernstige bezwaren;
-in de bodemprocedure bij de rechtbank (zie onder 2.4.) heeft [de vrouw] verzocht [de man] het recht op omgang met [de minderjarige] te ontzeggen;
-hoewel dat -kennelijk per abuis- niet bij de beslissing in de beschikking van 15 december 2021 is opgenomen, heeft de bodemrechter geoordeeld dat het opleggen van dwangsommen op zijn plaats zijn om te waarborgen dat [de vrouw] de omgangsregeling zal nakomen;
- [de vrouw] heeft in een e-mail van 22 oktober 2021 aan [de man] laten weten de omgang te zullen opschorten;
-uit het standpunt van [de vrouw] valt af te leiden dat als zij van mening is dat zwaarwegende belangen zich tegen omgang verzetten, zij dan de vrijheid zou moeten hebben om de omgang stop te zetten, zonder daarbij gehinderd te worden door het risico dwangsommen te verbeuren. Zij miskent daarmee dat het niet alleen aan haar is om te bepalen of omgang in strijd is met zwaarwegende belangen;
Daarbij komt dat [de vrouw] de omgangsregeling recentelijk meermalen niet is nagekomen. Zou het zo zijn dat [de vrouw] daarvoor goede redenen had (ziekte [de minderjarige] en coronaquarantaine), dan nog moet op grond van de andere aannemelijk geworden omstandigheden worden geconcludeerd dat medewerking aan de omgangsregeling voor [de vrouw] niet vanzelfsprekend is.
3.7
De voorzieningenrechter heeft dan ook terecht aan de omgangsregeling dwangsommen verbonden.
Dat [de vrouw] heeft toegezegd dat de komende omgang gewoon door kan gaan kan het oordeel niet anders maken. Datzelfde geldt voor de stelling van [de vrouw] dat [de man] zelf de omgangsregeling niet altijd is nagekomen. Die enkele stelling, ook als die juist is, kan niet tot de conclusie leiden dat een veroordeling van [de vrouw] tot betaling van dwangsommen niet op zijn plaats is. Nog daargelaten dat het niet nakomen van de omgangsregeling door [de man] in een verder verleden ligt en een incidenteel karakter lijkt te hebben, namelijk vanwege het overlijden van zijn oma.
Wat betreft de activiteiten die [de minderjarige] mogelijk heeft tijdens de omgangsmomenten met [de man] en waar [de minderjarige] naar toe wil, wil het hof partijen nog meegeven dat zij hierover in het belang van [de minderjarige] in overleg zouden moeten treden, een oplossing bedenken en afspraken maken, zonder dat de omgangsregeling in het gedrang komt. Een oplossing zou kunnen zijn dat [de man] [de minderjarige] naar de desbetreffende activiteit brengt en ophaalt. Als partijen hierin zelf niet slagen, dan zouden zij daarvoor hulp van derden kunnen in schakelen.
3.8
Gelet op het voorgaande faalt de grief van [de vrouw] . Het vonnis waarvan beroep zal, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, worden bekrachtigd en de vordering van [de vrouw] zal worden afgewezen. Omdat dit een zogenoemde familiezaak is, waarinproceskosten plegen te worden gecompenseerd en het hof geen reden ziet in dit geval anders te beslissen, zullen de proceskosten aldus worden gecompenseerd.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
wijst de vordering van [de vrouw] af;
compenseert de proceskosten van het hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. J. Kloosterhuis, C.M.J. Peters en T.A.M. Tijhuis en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2022.