Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.266.220/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : 4056720 CV EXPL 15-9449
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 april 2022
inzake
SENSEGROUP B.V.,
gevestigd te Diemen,
appellante,
advocaat: mr. M.J. Draaisma te Amsterdam,
tegen
1.ABBERDAAN B.V.
gevestigd te Amsterdam,
2.[geïntimeerde sub 2]
wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
3.[geïntimeerde sub 3]
wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
4.[geïntimeerde sub 4] ,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. G.P. Poiesz te Haarlem.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Sensegroup, Abberdaan, [geïntimeerde sub 2] , [geïntimeerde sub 3] en [A] genoemd, geïntimeerden gezamenlijk ook Abberdaan c.s.
Sensegroup is bij dagvaarding van 12 september 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, van 19 juli 2019, verbeterd op 24 september 2019, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Sensegroup als eiseres en Abberdaan c.s. als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 7 april 2021 doen bepleiten, Sensegroup door mr. Draaisma, voornoemd en mr. L. Milders, advocaat te Amsterdam, en Abberdaan c.s. door mr. Poiesz, voornoemd. Abberdaan c.s. heeft nog een productie in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Sensegroup heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis – inclusief het herstelvonnis - zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog Abberdaan c.s. zal veroordelen tot betaling van:
a. een bedrag van € 1.692.173,-, zijnde de door Sensegroup als gevolg van het handelen van Abberdaan c.s. geleden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente tot aan de dag der voldoening, dan wel een in goede justitie te bepalen ander bedrag aan schade, te vermeerderen met
de wettelijke rente te berekenen vanaf het onrechtmatig handelen van Abberdaan c.s.;
b. de kosten van IT-onderzoek ter hoogte van een bedrag van € 1.058,40, te vermeerderen met de wettelijke rente, dan wel een in goede justitie te bepalen ander
bedrag;
c. de kosten van de accountant [accountant 1] ter hoogte van een bedrag van € 3.006,43, te
vermeerderen met de wettelijke rente, dan wel een in goede justitie te bepalen ander
bedrag;
d. de kosten van de accountant [accountant 2] ter hoogte van een bedrag van € 17.500,-,
te vermeerderen met de wettelijke rente, dan wel een in goede justitie te bepalen ander bedrag;
e. de kosten van RSM ter hoogte van een bedrag van € 50.774,- ex BTW te vermeerderen met de wettelijke rente, dan wel een in goede justitie te bepalen ander bedrag;
f. de kosten van de Engelse advocaat mr. T. Eggar van een bedrag van € 4.286,81, te vermeerderen met de wettelijke rente, dan wel een in goede justitie te bepalen ander bedrag;
g. de kosten van de deurwaarder - voor zover niet vallend onder de kosten van het beslag en betekening en proceskosten - van totaal € 11.152,63, te vermeerderen met de
wettelijke rente;
h. de kosten van DigiJuris van totaal € 46.824,48, te vermeerderen met de wettelijke
rente;
i. de kosten van [X] advocaten van totaal € 14.099,10 op grond van artikel 1019h Rv., te vermeerderen met de wettelijke rente;
j. de kosten van de advocaten van [Y] advocaten van totaal P.M. te vermeerderen met de BTW zoals die geldt vanaf 2012 tot en met heden, te vermeerderen met de wettelijke rente, dan wel een in goede justitie te bepalen ander bedrag en te verminderen met een bedrag van € 6.481,16 (door Abberdaan c.s. betaalde proceskosten);
k. met veroordeling van Abberdaan c.s. in de kosten van het geding in beide instanties met rente.
Abberdaan c.s. heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Sensegroup in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.14 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
Sensegroup is in 2002 opgericht. Zij levert specialistische apparatuur voor
professionele branddetectie. Ten tijde van de oprichting voerde Sensegroup de naam Airsense Benelux B.V., nadien Firesense Benelux B.V. [Y] . ( [Y] ) [Y] en [Z] . ( [Z] ) [Z] zijn indirect bestuurders van Sensegroup. In een aantal stukken wordt Sensegroup ook aangeduid met de voorheen gevoerde naam Firesense.
2.2
[geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] zijn in dienst geweest bij Sensegroup respectievelijk vanaf juni
2002 en juni 2005, [geïntimeerde sub 2] in de functie van bedrijfsleider en [geïntimeerde sub 3] in de functie van
commercieel medewerker.
2.3
Eind december 2002/begin 2003 heeft Sensegroup een distributieovereenkomst
gesloten met het Engelse bedrijf Airsense Technology Limited (hierna: Airsense Ltd).
Airsense Ltd. is de fabrikant van branddetectieproducten van het merk Stratos (hierna ook: de Kidde producten). In deze distributieovereenkomst wordt onder meer bepaald:
“3. COMPETING PRODUCTS
Whilst this Agreement is in force, AirSense-Benelux[Sensegroup, Hof]
will not promote other Aspirating detectors which operate at high sensitivity. Neither will AirSense-Benelux seek to design or procure competing products that operate at veryhigh sensitivity, unless prior written approval has been obtained from AirSense.”
will not promote other Aspirating detectors which operate at high sensitivity. Neither will AirSense-Benelux seek to design or procure competing products that operate at veryhigh sensitivity, unless prior written approval has been obtained from AirSense.”
2.4
In 2009 hebben [Y] en [Z] het bedrijf TD Systems B.V. opgericht (hierna:
TD Systems). TD Systems verkoopt producten die vergelijkbaar zijn met de Kidde
producten, maar dan afkomstig van andere fabrikanten dan Airsense Ltd. Tot die producten behoren de producten van het merk [merk] (hierna ook: de [merk] producten). Deze [merk] producten zijn afkomstig van fabrikant Xtralis.
2.5
In 2011 is Airsense Ltd. samengegaan met het bedrijf Kidde Ltd., onder de naam
Kidde Airsense Ltd. (hierna: Kidde).
2.6
[geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] hebben Kidde op de hoogte gesteld van de oprichting door
[Y] en [Z] van TD Systems.
2.7
Bij brief van 27 februari 2012 gericht aan [Z] en Sensegroup heeft Kidde de
distributieovereenkomst met Sensegroup per 1 mei 2012 opgezegd.
2.8
Op 12 maart 2012 heeft [A] , via de rechtspersoon [A] Beheer B.V. i.o., de
vennootschap Sensetek B.V. i.o. bij de Kamer van Koophandel laten registreren, met
1 maart 2012 als de startdatum van deze vennootschap. De naam Sensetek is in 2017 gewijzigd in Abberdaan. In een aantal stukken wordt nog de vroeger gevoerde naam Sensetek gebruikt.
2.9
Op 30 maart 2012 hebben [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] hun arbeidsovereenkomsten met
Sensegroup opgezegd. [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] hebben daarbij gemeld dat zij een soortgelijk bedrijf als Sensegroup willen starten.
2.1
Op 30 april 2012 heeft Kidde per brief en per e-mail aan onder meer klanten van
Sensegroup meegedeeld dat Abberdaan vanaf 1 mei 2012 de distributeur zal zijn van Kidde producten in het gebied van de Benelux.
2.11
Sensegroup heeft op enig moment een e-mail gestuurd waarbij zij aan haar
zakenrelaties meedeelt dat zij met ingang van 1 juni 2012 is gestopt met de levering van de Kidde producten en dat zij voortaan branddetectieproducten van het merk [merk] zal leveren. In de e-mail is tevens meegedeeld dat de bedrijven TD Systems en Sensegroup zullen worden samengevoegd.
2.12
De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 4 februari 2014 geoordeeld - kort gezegd - dat [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] bewust Kidde hebben geïnformeerd over de relatie tussen Sensegroup en TD Systems om zo Kidde ertoe te bewegen de distributieovereenkomst met Sensegroup op te zeggen en in plaats daarvan met Abberdaan een nieuwe distributieovereenkomst aan te gaan. Door aldus te handelen - zo overwoog de rechtbank - hebben [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] hun kennis en gegevens die zij in dienstbetrekking van Sensegroup hebben opgedaan misbruikt om een leverancier van Sensegroup te bewegen om de relatie met Sensegroup te beëindigen en voortaan met het door hen op te starten bedrijf Abberdaan zaken te doen. Dit handelen heeft de rechtbank onrechtmatig jegens Sensegroup geoordeeld (r.o. 3.3). Daarnaast is uit de feiten gebleken dat [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] gedurende hun dienstverband met Sensegroup kopieën van bedrijfsgegevens van Sensegroup hebben gemaakt met het oogmerk deze te gaan gebruiken ten behoeve van hun eigen onderneming Abberdaan. Dit handelen is niet alleen onrechtmatig jegens Sensegroup, maar tevens in strijd met het geheimhoudingsbeding zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomsten van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] met Sensegroup, zodat tevens sprake is van wanprestatie, aldus de rechtbank (r.o. 3.5). Tot slot hebben [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] volgens de rechtbank ook het tussen hen en Sensegroup geldende concurrentiebeding geschonden, nu is gebleken dat nog tijdens het dienstverband van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] met Sensegroup sprake was van uitwerking door [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] van hun voornemen om een distributieovereenkomst aan te gaan met Kidde, over welke inhoud tussen Kidde en Abberdaan reeds overeenstemming bestond ten tijde van genoemd dienstverband (r.o. 3.7). De rechtbank heeft verder geoordeeld dat [A] en Abberdaan willens en wetens hebben bijgedragen aan en geprofiteerd van de wanprestatie en het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] jegens Sensegroup, zodat ook zij zich schuldig hebben gemaakt aan onrechtmatige concurrentie (r.o. 3.8.).
2.13
Het gerechtshof Amsterdam heeft op 31 maart 2015 arrest gewezen naar aanleiding van het door Abberdaan c.s. ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van 4 februari 2014. Het hof heeft het onrechtmatigheidsoordeel van de rechtbank, zoals hiervoor geformuleerd, in stand gelaten en verder - voor zover relevant - overwogen:
“3.7.2. De overweging dat Firesense Benelux door het onrechtmatig handelen en/of de wanprestatie van Sensetek c.s.[thans genaamd Abberdaan, hof]
schade heeft geleden, dient naar het oordeel van het hof overeind te blijven.
schade heeft geleden, dient naar het oordeel van het hof overeind te blijven.
Het onrechtmatige handelen en/of de wanprestatie bestond onder meer uit e-mails van [geïntimeerde sub 2] aan Kidde van 4 december 2011 en 16 januari 2012 waarin hij Kidde op de hoogte bracht van de plannen van Firesense Benelux om haar (via een andere vennootschap) te beconcurreren en Kidde overhaalde met Sensetek c.s. in zee te gaan.
Gezien de reactie van Kidde volgens deze mails van Sensetek c.s. (met name de reactie van managing director [B] : ‘It looks like you would give [Z] and [Y] a second chance or at least you’ll let them choose to continue or quit with TD systems before you are to decide whether you want to terminate the contract or not.’) ligt voor de hand dat Kidde de - al 10 jaar lopende - distributieovereenkomst met Firesense Benelux niet had opgezegd wanneer Sensetek c.s. haar niet had overgehaald (zelfs wanneer Kidde op andere wijze ter ore was gekomen dat Firesense Benelux haar via TD systems beconcurreerde). Het is derhalve aannemelijk dat het opzeggen van de distributieovereenkomst het gevolg is van het onrechtmatige handelen en/of de wanprestatie van Sensetek c.s. Dat Firesense Benelux deze opzegging ook zelf in de hand heeft gewerkt doordat zij – in weerwil van haar afspraken met Kidde —
(personeel) betrokken was bij TD systems, kan in de procedure in eerste aanleg mogelijk een rol gaan spelen hij de beslissing of en zo ja welk deel van de schade vanwege eigen schuld door Firesense Benelux zelf moet worden gedragen. Nu de rechtbank hieromtrent in het bestreden vonnis nog niets heeft overwogen, blijft dit hier verder onbesproken.
Naar het oordeel van het hof ligt voor de hand dat de opzegging van de distributieovereenkomst Firesense Benelux schade heeft toegebracht. Weliswaar was het Abberdaan c.s. tot 1 mei 2014 verboden Firesense Benelux te beconcurreren (onder meer met de producten van Kidde), maar Firesense Benelux had het distributeurschap van de Kidde producten verloren en de [merk] producten moesten nog op de markt worden gebracht.”
Het hof heeft de zaak verwezen naar de rechtbank voor - kort gezegd - een begroting van de door Sensegroup als gevolg van het onrechtmatig handelen van Abberdaan c.s. geleden schade en, in dit verband, de benoeming van een deskundige.
2.14
De rechtbank heeft op 11 augustus 2015 drs. [deskundige] (hierna: de
deskundige of [deskundige] ) als deskundige benoemd. [deskundige] heeft op 22 februari 2019 een definitief deskundigenrapport (schadeberekening) opgemaakt.
2.15
In opdracht van Sensegroup heeft [C] (RSM) gedateerd 21 maart 2019 een conclusie na deskundigenbericht opgesteld.
3.Beoordeling
3.1
Sensegroup heeft in eerste aanleg (dagvaarding van 29 juni 2012 en eiswijziging van 30 mei 2013) – verkort weergegeven en voor zo ver thans nog relevant – gevorderd Abberdaan c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de schade van € 2.832.660,- en € 208.408,21 aan gemaakte kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf april 2012, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag; en Abberdaan c.s. te veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met de
wettelijke rente.
3.2
Abberdaan c.s. heeft verweer gevoerd.
3.3
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen van Sensegroup afgewezen, en daartoe onder andere het volgende overwogen.
3.3.1
Abberdaan c.s. heeft jegens de Sensegroup onrechtmatig gehandeld en wanprestatie gepleegd, en de hoogte van de als gevolg hiervan door Sensegroup geleden schade moet worden vastgesteld. Het gerechtshof heeft in het arrest van 31 maart 2015 geoordeeld dat de door de rechtbank bij vonnis van 4 februari 2014 bepaalde wijze van begroting van die schade wordt bekrachtigd, behalve waar de rechtbank had geoordeeld dat 20% van de omzetdaling als gevolg van het vertrek van onder andere [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] bij Sensegroup voor rekening van Sensegroup moest blijven; voor een dergelijke beperking van de omzetdaling is geen grond. Dat betekent dat voor de begroting van de schade moet worden uitgegaan van 5 jaar waarin de distributieovereenkomst zou hebben voortgeduurd (dus tot 1 mei 2017) en dat bij de vaststelling van de schade rekening moet worden gehouden met het verlies in omzet op bijkomende producten.
3.3.2
De rechtbank heeft deskundigenadvies ingewonnen bij [deskundige] en aan deze, kort samengevat en voor zover nog relevant, de volgende vragen voorgelegd:
Wat is het omzetverlies voor Sensegroup ten gevolg van het verlies van de verkoop van Kidde producten over de periode van 1 mei 2012 tot 1 mei 2017 en wat is de bruto winstderving als gevolg hiervan?
Heeft de verkoop door Sensegroup van het vervangende product Xtralis de omzet van Sensegroup vanaf 1 mei 2012 beïnvloed en als dat zo is, welke invloed heeft dat gehad op de omzet en de winstderving?
Is er sprake van omzetverlies en winstderving ten gevolge van de verkoop van bijkomende (aanverwante) Kidde producten?
Welk percentage omzetgroei van Sensegroup acht u redelijk bij de schadebegroting en welke andere punten zijn van belang voor de schadebegroting? En
hoe hoog begroot u de schade van Sensegroup?
3.3.3
[deskundige] heeft in zijn definitief rapport de schade begroot op € 232.354,-. [deskundige] heeft daartoe onder andere overwogen :
- dat voor het omzetverlies over de periode 2012 tot 2017 als uitgangspunt dient te worden gekeken naar de omzet over de periode 2007 tot 2012;
- dat voor het omzetverlies over de periode 2012 tot 2017 als uitgangspunt dient te worden gekeken naar de omzet over de periode 2007 tot 2012;
- dat het genormaliseerde (dat wil zeggen de van incidentele omzet in de periode 2007 tot 2012 ontdane) omzetverlies op de Kidde producten € 2.915.052,- bedraagt;
- dat de gederfde genormaliseerde bruto winst op Kidde producten € 1.588.018,- bedraagt, alsmede € 268.034,- op bijkomende Kidde producten,
- welke bedragen moeten worden verminderd met €545.432 als bruto winst op een vervangende omzet van € 1.540.260,- aan Xtralis en € 189.458 vanwege marktomstandigheden.
Aldus resteert € 1.121.162,- aan gederfde winst.
Hierop wordt in mindering gebracht € 918.979,- aan uitgespaarde kosten en er wordt aan toegevoegd € 30.171,- vanwege bereddingskosten.
3.3.4
De rechtbank overweegt (i):
- dat het hof in het arrest van 31 maart 2015 tot uitgangspunt heeft genomen dat Sensegroup door het wegvallen van de distributieovereenkomst met Kidde niet meer in staat was Kidde producten te blijven verkopen,
- dat uit de reactie van Abberdaan op de conceptrapportage van [deskundige] blijkt dat Sensegroup wel na 1 mei 2012 Kidde producten in haar assortiment heeft gehouden en verkocht,
- dat Sensegroup de deskundige niet duidelijk heeft gemaakt langs welke kanalen zij deze Kidde producten na 1 mei 2012 is blijven inkopen en welke invloed dit precies op de marges heeft gehad.
De rechtbank ziet daarin aanleiding om, vanwege een causaliteitsonzekerheid, een correctie op de schadeopstelling van de deskundige aan te brengen van 50%.
(ii) De rechtbank volgt [deskundige] in zijn overweging dat op de omzet 2007-2012 het project Smeba in mindering dient te worden gebracht (genormaliseerd) omdat dit een eenmalig uitzonderlijk groot project betrof.
(iii) De rechtbank volgt Abberdaan c.s. in haar standpunt dat op de omzet 2007-2012 in mindering moet worden gebracht de omzet van klanten (waaronder Ascom, Chubb, Honeywell, Hertek en Limotec) die nadien concurrent van Sensegroup zijn geworden, omdat Sensegroup die omzet, ook zonder het vertrek van [geïntimeerde sub 2] , [geïntimeerde sub 3] en [A] , zou zijn kwijtgeraakt. Dat leidt tot een vermindering van de berekende omzet van € 210.403,29.
(iv) Aldus resteert volgens de rechtbank een omzetverlies van (€ 1.588.018 -/- € 210.403,29) : 2 = € 688.807,36, in plaats van het door de deskundige berekende bedrag van € 1.588.018.
( v) De rechtbank volgt de deskundige in het meetellen van de verkoop door Sensegroup van het vervangende product Xtralis als vervangende omzet tot een bedrag van € 545.432,-Op dit bedrag past de rechtbank een correctie toe van 50% vanwege causaliteitsonzekerheid.
(vi) Hoewel de rechtbank met Sensegroup van oordeel is dat de deskundige voor wat betreft de groei van de markt in 2012-2017 een rekenfout heeft gemaakt, houdt de rechtbank toch geen rekening met deze groei, omdat het groeipercentage 0,32% bedraagt en daarmee tot een verwaarloosbaar klein bedrag leidt.
(vii) De rechtbank volgt de deskundige in zijn overweging dat over vijf jaar een kostenbesparing is gerealiseerd van € 918.979,-.
(viii) De rechtbank geeft geen oordeel over de hoogte van de door de deskundige vastgestelde bereddingskosten van € 30.171, want ook zonder daarmee rekening te houden bedraagt de aan Abberdaan toe te rekenen winstderving van Sensegroup € 277.392,36, terwijl de door Sensegroup bespaarde kosten € 918.979,- zijn, zodat Sensegroup hoe dan ook geen schade heeft geleden.
(ix) Om die reden behoeven de andere door Abberdaan bij het deskundigenrapport gemaakte kanttekeningen geen bespreking meer, evenmin als het eigen schuldverweer zoals aangevoerd door Abberdaan.
( x) De door Sensegroup gevorderde kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid worden afgewezen, omdat deze de dubbele redelijkheidstoets niet kunnen doorstaan.
(xi) De rechtbank compenseert de proceskosten in die zin dat ieder de eigen kosten draagt, als ook de kosten voor het deskundigenonderzoek, in die zin dat ieder daarvan de helft draagt. Gelet op het afwijzen van de vorderingen van Sensegroup dient het door haar gelegde beslag te worden opgeheven.
3.3.5
Tegen dit oordeel en tegen de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen keert Sensegroup zich en zij voert daartoe tien grieven aan.
Grief I richt zich tegen de door de rechtbank toegepaste correctie van 50% (3.3.4 onder i).
Met grief II voert Sensegroup aan dat de rechtbank ten onrechte de omzet van € 384.291,- over het project Smeba heeft genormaliseerd.
Met grief III voert zij aan dat dit ook voor een bedrag van € 210.403,29 is gebeurd.
Grief IV heeft betrekking op het aldus berekende bedrag aan gederfde winst van maximaal € 1.588.018,-.
Grief V ziet op het als vervangende omzet beschouwen van het product Xtralis.
Grief VI heeft betrekking op de vervolgens door de rechtbank gemaakte rekensommen.
Grief VII ziet op het afwijzen van de vordering tot vergoeding van de diverse kosten van in totaal € 206.835,-.
Grief VIII is gericht tegen de kostenveroordeling.
Grief IX is gericht tegen het oordeel dat Sensegroup aldus een deel van de door Abberdaan c.s. voorgeschoten kosten voor de deskundige moet terugbetalen.
Grief X ziet op de opheffing van het beslag.
Abberdaan heeft verweer gevoerd en heeft in verband met de devolutieve werking gewezen op haar in eerste aanleg gemaakte bezwaren tegen het deskundigenrapport.
Het hof oordeelt als volgt.
Genormaliseerde omzet 2007 tot 2012
3.4.1
Voor de bepaling van de eventueel door Sensegroup als gevolg van het handelen van Abberdaan c.s. geleden schade over de periode 1 mei 2012 tot 1 mei 2017 dient de financiële situatie van Sensegroup zoals die zich feitelijk heeft voorgedaan in de periode 1 mei 2007 tot 1 mei 2012, vergeleken te worden met de situatie zoals deze naar verwachting in de eerstgenoemde periode zou zijn geweest zonder het onrechtmatig handelen van Abberdaan c.s.”
3.4.2
Over de daadwerkelijk door Sensegroup tussen 1 mei 2007 en 1 mei 2012 gemaakte omzet bestaat in hoger beroep geen verschil van mening meer. Slechts staat ter discussie of hierop enige omzet in mindering moet worden gebracht. Allereerst betreft dit de vraag of de omzet uit het Smeba-project moet worden afgetrokken (genormaliseerd), omdat dat een groot eenmalig project was, en die omzet ook zonder het onrechtmatig handelen van Abberdaan c.s. niet zou zijn teruggekeerd, en voorts of de omzet van bedrijven die na 1 mei 2012 waren opgehouden te bestaan dan wel die concurrenten van Sensegroup waren geworden, buiten beschouwing moet worden gelaten (hierna: ‘betwiste omzet’ en ‘betwiste klanten’), omdat ook die omzet zonder het onrechtmatig handelen van Abberdaan c.s. niet zou zijn teruggekeerd.
3.4.3
[deskundige] normaliseert de omzet van het Smeba-project; hij doet dat niet ten aanzien van de andere ‘betwiste omzet’ omdat hij niet goed heeft kunnen vaststellen om welke reden de omzet van die ‘betwiste klanten’ vanaf 1 mei 2012 (naar zijn zeggen) is ‘ingeklapt’. Abberdaan c.s. bepleit zowel de Smeba-omzet als de omzet van de betwiste klanten buiten beschouwing te laten; Sensegroup bepleit thans (na in eerste aanleg op enig moment het normaliseren van het Smeba-project wel redelijk te achten) beide omzetten wel mee te tellen en beide dus niet te normaliseren. Het hof acht redenen aanwezig het standpunt van de deskundige te volgen. Dat het Smeba-project een groot, eenmalig project betrof, is door Sensegroup onvoldoende gemotiveerd betwist. Het Smeba-project had betrekking op het Rotterdamse openbaar vervoer. Sensegroup heeft weliswaar aangevoerd dat het Rotterdamse openbaar vervoer omstreeks 2017 tot een nieuw contract zou zijn gekomen, en dat Sensegroup daarop had kunnen meedingen, maar Sensegroup heeft op geen enkele manier duidelijk gemaakt dat zij bij dit veronderstelde nieuwe project een reële kans had gehad. Die uitzondering op de daadwerkelijk door Sensegroup tussen 1 mei 2007 en 1 mei 2012 gemaakte omzet acht het hof daarom gerechtvaardigd. Datzelfde geldt voor de omzet van de klant Hertek, waarvan [deskundige] gemotiveerd heeft gesteld dat het verlies daarvan niet aan Abberdaan c.s. is toe te rekenen. Ten aanzien van de overige ‘betwiste omzet’ geldt het volgende.
3.4.4
De gederfde omzet als gevolg van het onrechtmatig handelen van Abberdaan c.s. wordt – bij gebreke van een betere mogelijkheid – berekend door de omzet over de vijf aan het onrechtmatig handelen voorafgaande jaren te vergelijken met die over de vijf jaren daarna. Net zo zeer als dat in die vijf voorgaande jaren omzet zat waarvan onzeker is of die zonder het onrechtmatig handelen zou zijn teruggekeerd, kan er door het onrechtmatig handelen nieuwe omzet (van andere klanten) zijn gemist. In die zin is de berekening gebaseerd op een hypothetische situatie, en om die reden dienen uitzonderingen op de omzet over de voorafgaande vijf jaren beperkt te worden toegepast. De deskundige heeft geoordeeld dat niet goed kan worden beoordeeld op grond waarvan de ‘betwiste omzet’ vanaf 1 mei 2012 is ‘ingeklapt’. Het hof acht zeker niet uitgesloten dat dat te maken heeft met het verlies van de distributieovereenkomst en daarmee het onrechtmatig handelen van Abberdaan c.s, althans acht het hof onvoldoende aannemelijk dat het verlies van die betwiste omzet niet het gevolg was van dat onrechtmatig handelen. Het hof acht daarmee geen redenen aanwezig de gederfde omzet over de periode 1 mei 2007 tot 1 mei 2012 verdergaand te normaliseren dan de deskundige heeft gedaan, en is daarmee dus ook van oordeel dat de rechtbank daar ten onrechte wel toe is overgegaan.
3.4.5
Dit betekent dat grief II niet slaagt, maar grief III wel. De rechtbank heeft ten onrechte een ‘afslag’ op de gerealiseerde omzet toegepast van € 210.403,29.
Na 1 mei 2012 gemaakte omzet op Xtralis producten
3.5
Het gerechtshof bevestigde op 31 maart 2015 het eerdere oordeel van de rechtbank, dat de omstandigheid dat Sensegroup heeft besloten om TD Systems en Firesense samen te voegen en Xtralis producten te gaan verkopen, er toe kan leiden dat de door Abberdaan c.s. verschuldigde schadevergoeding geheel of gedeeltelijk wordt verminderd nu Sensegroup met deze samenvoeging aan haar schadebeperkingsplicht heeft voldaan. Niet staat ter discussie dat de omzet op Xtralis producten in de periode 1 mei 2012 tot 1 mei 2017 € 545.432,- bedraagt. Nu Sensegroup – naar thans niet meer ter discussie staat - met het gaan verkopen van Xtralis producten aan haar schadebeperkingsplicht heeft voldaan, acht het hof voldoende gronden aanwezig om de aldus gerealiseerde omzet toe te rekenen aan de van 1 mei 2012 tot 1 mei 2017 geboekte omzet. De deskundige had dat in zijn concept rapportage ook zo gedaan, Sensegroup vond dat, mede naar aanleiding van het door haar ingeschakelde bureau RSM, redelijk, en de deskundige heeft dit standpunt ook in zijn eindrapportage ingenomen. Sensegroup heeft niet duidelijk gemaakt dat haar in eerste aanleg ingenomen standpunt op een vergissing berustte: zij heeft slechts gesteld dat zij de deskundige [deskundige] niet op alle punten wilde aanvallen. Het hof is, met de deskundige, van oordeel dat de Xtralis omzet te beschouwen valt als vervangende omzet voor het wegvallen van de Kidde-producten. Sensegroup heeft niet zonder reden TD Systems en Firesense samengevoegd teneinde dit gecombineerde bedrijf Xtralis-producten te laten verkopen. Er moet van worden uitgegaan dat Sensegroup, zonder het opzeggen van de distributieovereenkomst door Kidde, geen Xtralis producten zou zijn gaan verkopen. De Xtralis producten zijn daarmee als vervangende omzet voor de gemiste Kidde-omzet te beschouwen. Het hof zal de op Xtralis gemaakte omzet en de daarop geboekte winst meetellen bij de berekening van het verschil in omzet en winst in de vijf jaar voor en de vijf jaar na 1 mei 2012. Grief V slaagt niet.
Te verwachten omzetstijging na 1 mei 2012?
3.6
De deskundige heeft geen rekening gehouden met een algemene omzetstijging die in deze markt tussen 1 mei 2012 en 1 mei 2017 heeft plaatsgevonden, omdat deze markt volgens de deskundige een gemiddelde krimp van 7,2% liet zien. De rechtbank heeft overwogen dat de deskundige hierbij een rekenfout heeft gemaakt, dat de werkelijke omzetgroei die in de markt in die vijf jaar heeft plaatsgevonden, 0,32% per jaar bedroeg, en daarmee verwaarloosbaar klein was. Dat een groei van 0,32% verwaarloosbaar klein is, is door Sensegroup niet gemotiveerd betwist. Op een omzet van (fictief) € 1.500.000,- zou het immers om een omzetstijging van (afgerond) € 5.000,- per jaar gaan, terwijl niet duidelijk is of hiertegenover ook een stijging van kosten zou hebben gestaan. Het hof zal geen rekening houden met een eventuele omzetstijging na 1 mei 2012.
Eigen schuld Sensegroup?
3.7
Abberdaan c.s. heeft in eerste aanleg en in hoger beroep gesteld dat Sensegroup eigen schuld heeft aan de ontstane situatie , doordat de aanleiding voor het handelen van Abberdaan c.s. begin 2012 (het tegenover Kidde melding maken van het door de eigenaren van Sensegroup ook verkopen van Xtralis producten) was gelegen in dat onjuiste gedrag van die eigenaren. Het hof verwerpt dit beroep op eigen schuld. Abberdaan c.s. heeft er in eerste aanleg op gewezen – weergegeven in het vonnis van de rechtbank van 4 februari 2014, ov. 3.52 – dat Sensegroup, door er voor te kiezen ook producten van Xtralis te gaan verkopen, de deur naar een eventueel herstel van de relatie met Kidde dicht heeft gedaan. Hierboven is al vastgesteld dat Sensegroup gelet op haar schadebeperkingsplicht, gehouden was naar alternatieve omzet te zoeken, en dat zij dat heeft gedaan door Xtralis-producten te gaan verkopen. Met de gerealiseerde Xtralis-omzet is dan ook, in het belang van Abberdaan c.s., rekening gehouden. Voorts heeft Sensegroup er in eerste aanleg op gewezen dat een eventuele eigen schuld betrekking heeft op handelingen van de heren [Z] en [Y] , doch daarmee niet automatisch op Sensegroup. Abberdaan c.s. heeft dat niet gemotiveerd weersproken. Wat hiervan ook zij, het hof ziet op grond van het hiervoor overwogene geen – andere - gronden aanwezig om rekening te houden met eigen schuld aan de zijde van Sensegroup.
Vijftig procent correctie vanwege causaliteitsonzekerheid?
3.8
De rechtbank heeft op de gederfde omzet een correctie toegepast van 50% (en dat wil zeggen: de aan Abberdaan c.s. toe te rekenen omzetderving gehalveerd) omdat Sensegroup anders dan zij aanvankelijk had gesteld althans gesuggereerd, en anders dan door de deskundige was aangenomen, na 1 mei 2012 wel Kidde producten is blijven voeren en verkopen, zonder daarover duidelijk tekst en uitleg te geven. Sensegroup heeft in hoger beroep aangevoerd dat zij tegenover haar klanten wel gedwongen was Kidde producten in haar assortiment te houden (zij had immers de jaren voorafgaand aan 2012 exclusief die Kidde producten aangeprezen), dat zij die Kidde producten niet meer via Kidde zelf kon verkrijgen, en daarom aangewezen was op parallelimporttegen een bijna 25% hogere inkoopprijs, en dat dit slechts om een beperkte omzet ging (namelijk van € 496.086,- over de periode van mei 2012 tot en met april 2017), tegenover een omzet van € 4.560.712,- in de vijf jaar voorafgaand aan 1 mei 2012. Abberdaan c.s. heeft, naar het oordeel van het hof, deze uitleg van Sensegroup niet voldoende gemotiveerd weersproken. De door Sensegroup op de Kidde-producten na 1 mei 2012 gerealiseerde winst betreft daarmee slechts een beperkt bedrag. Daar komt het volgende bij. Mede naar aanleiding van tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep aan partijen gestelde vragen, moet er van worden uitgegaan dat de deskundige, die inzicht heeft gekregen in de gehele administratie van Sensegroup in de vijf jaar voor en de vijf jaar na 1 mei 2012, alle geboekte omzet en kosten heeft kunnen inzien, dus ook de na 1 mei 2012 geboekte omzet op Kidde-producten. Naar het oordeel van het hof bestaat er daarmee geen reden enige correctie te doen plaatsvinden op de door de deskundige berekende omzet en winst, anders dan hierboven is bepaald. Grief I slaagt.
Gederfde omzet, bespaarde kosten, gederfde winst
3.9
Gelet op het voorgaande volgt het hof de door de deskundige berekende omzetderving. Het hof acht geen redenen aanwezig om af te wijken van de door de deskundige berekende uitgespaarde gemaakte kosten. Sensegroup heeft in grief V terecht aangevoerd dat indien op de omzetderving een correctie van 50% zou moeten worden aangebracht, dit ook op de daarmee gepaard gaande kosten had moeten gebeuren – hetgeen de rechtbank ten onrechte niet heeft gedaan. Nu het hof geen omzetcorrectie toepast, is een aanpassing van de daarmee gepaard gaande kostendaling ook niet aan de orde. Dat betekent dat Sensegroup als gevolg van het onrechtmatig handelen van Abberdaan c.s. directe schade heeft geleden voor een bedrag van € 232.354,-. De grieven IV en VI slagen. Blijkens de dagvaarding in eerste aanleg van 29 juni 2012 wordt aanspraak gemaakt op de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf ‘april 2012’. Uit de toelichting op die vordering blijkt dat een deel van de gedragingen van Abberdaan c.s. waarvan Sensegroup stelde dat deze onrechtmatig waren, dateren van 30 april 2012. De wettelijke rente zal daarom worden toegekend vanaf1 mei 2012.
Gemaakte kosten
3.1
De door Sensegroup in redelijkheid gemaakte kosten om de aansprakelijkheid van Abberdaan c.s. vast te stellen komen, als onderdeel van de in totaal geleden schade, voor vergoeding in aanmerking. Dat betreft allereerst de kosten die zijn gemaakt om de aansprakelijkheid van Abberdaan c.s. te kunnen vaststellen. Dat betreft in ieder geval de kosten van DigiJuris die – onbetwist - € 46.824,48 bedroegen, alsmede – naar het hof begrijpt - voor het IT-onderzoek, ter grootte van – onbetwist - € 1.058,40. Over deze bedragen is de wettelijke rente verschuldigd vanaf 22 maart 2019, de datum waarop Sensegroup deze vorderingen bij eiswijzigingen concreet heeft ingesteld. Niet is gebleken dat de kosten door accountant [accountant 1] en [accountant 2] noodzakelijkerwijs zijn gemaakt zodat het gevorderde onder randnummer 110 sub C en D zal worden afgewezen. Evenmin zijn de kosten van RSM noodzakelijkerwijs gemaakt; die inbreng heeft immers niet tot aanpassing of het niet volgen van het deskundigenrapport geleid. Sensegroup heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende duidelijk gemaakt dat deurwaarderskosten, voor zover niet vallend onder de kosten van het beslag en betekening en proceskosten, noodzakelijkerwijs zijn gemaakt. Evenmin heeft zij gespecificeerd of en zo ja welk deel van die kosten betrekking heeft op het gelegde bewijsbeslag. Het gevorderde onder randnummer 110 sub G zal worden afgewezen. De juridische kosten zullen worden toegewezen als proceskosten conform het liquidatietarief. Het hof acht geen termen aanwezig tot een verdergaande, ‘werkelijke’ proceskostenveroordeling te komen. Voor zover een beroep is gedaan op artikel 1019h Rv heeft Sensegroup nagelaten te specificeren welk deel van de naar haar zeggen gemaakte kosten betrekking heeft op toegewezen vorderingen. Voor zover door Sensegroup een beroep is gedaan op artikel 1019ie Rv heeft te gelden dat dit artikel pas is ingevoerd op 1 januari 2019, en de verweten gebeurtenissen van ver voor die datum dateren. Grief VII slaagt voor zover de advocaatkosten op basis van het liquidatietarief waren afgewezen, nu Abberdaan c.s. als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij is aan te merken.
Beslag
3.11
Sensegroup heeft in haar petitum geen vordering verbonden aan haar grief X, dat de rechtbank ten onrechte het onder Abberdaan c.s. gelegde beslag heeft opgeheven. Deze grief behoeft daarmee geen verdere bespreking.
Proceskosten
3.12
Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Abberdaan c.s. in de proceskosten (in eerste aanleg en) hoger beroep worden veroordeeld. Gelet op de uitkomst van de zaak dient Abberdaan ook de volledige door de deskundige gemaakte kosten te betalen. Grief VIII slaagt.
Terugbetaling
3.13
Abberdaan c.s. zal worden veroordeeld datgene wat zij op basis van het bestreden vonnis van Sensegroup had ontvangen, terug te betalen, met de wettelijke rente vanaf het moment van die betaling. Grief IX slaagt.
Devolutie
3.14
[geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] hebben in eerste aanleg, tijdig, aanspraak gemaakt op de hen bij het einde van het dienstverband toekomende niet opgenomen vakantiedagen en niet uitbetaalde vakantietoeslag. Zij hebben onweersproken gesteld dat dit bedragen betreffen van € 3.071,72 netto (voor [geïntimeerde sub 2] ) en € 3.268,65 netto (voor [geïntimeerde sub 3] ). Het hof leest de vordering aldus dat de met deze netto-bedragen corresponderende bruto-bedragen in mindering strekken op de aan Sensegroup toegewezen bedragen.
Bewijs
3.15
Partijen hebben gene bewijs aangeboden van feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere conclusie kunnen leiden.
Conclusie
3.16
De grieven I, III, IV, VI, VII, VIII en IX slagen, de andere grieven niet. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en opnieuw rechtdoende zal worden beslist zoals hieronder vermeld.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Abberdaan c.s., ieder hoofdelijk, tot betaling aan Sensegroup van:
- € 232.354,- als hoofdsom, met wettelijke rente vanaf 30 april 2012;
- € 1.058,40 aan kosten voor IT-onderzoek, met wettelijke rente vanaf 22 maart 2019;
- € 46.824,48 aan kosten gemaakt door DigiJuris, met wettelijke rente vanaf 22 maart 2019;
de hierboven door Abberdaan c.s. te betalen bedragen worden verminderd met het met € 3.071,72 netto corresponderende bruto-bedrag (welk bedrag Sensegroup verschuldigd is aan [geïntimeerde sub 2] ) en met het met € 3.268,65 netto corresponderende bruto-bedrag (welk bedrag Sensegroup verschuldigd is aan [geïntimeerde sub 3] );
veroordeelt Abberdaan c.s. tot het betalen van € 83.789,51 voor de kosten van de door de rechtbank ingeschakelde deskundige [deskundige] ;
veroordeelt Abberdaan c.s. tot terugbetaling aan Sensegroup van de bedragen die Sensegroup op basis van het bestreden vonnis aan Abberdaan c.s. heeft voldaan, met de wettelijke rente vanaf het moment van die betaling;
veroordeelt Abberdaan c.s. in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Sensegroup begroot op € 181,28 aan verschotten en € 8.407,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 5.463,83 aan verschotten en € 8.128,- voor salaris,
te vermeerderen met de wettelijke rente;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, H.T. van der Meer en T.S. Pieters en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 april 2022.