Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.303.917/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 12 april 2022
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FIELD GOAL B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERZOEKSTER,
advocaten:
mr. D.J.J. Folgeringen
mr. D. Soons, beiden kantoorhoudende te
mr. D.J.J. Folgeringen
mr. D. Soons, beiden kantoorhoudende te
‘s-Hertogenbosch,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VCG B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER,
advocaten:
mr. I. Spinathen
mr. B.I. Kraaipoel, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. I. Spinathen
mr. B.I. Kraaipoel, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SIEMPRE RICO I B.V.,
gevestigd te Heemstede,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SIEMPRE RICO II B.V.,
gevestigd te Heemstede,
3. de stichting
STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR VAN CAEM GROUP,
gevestigd te Amsterdam,
4.
[A],
[A],
wonende te [....] ,
5.
[B],
[B],
wonende te [....] ,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VCF HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PWS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VCTS 3 B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VCP B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRESTIGE PARFUMES B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FWH B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
12. de naamloze vennootschap
PRESTIGE SUPPLY N.V.,
gevestigd te Willemstad, Curaçao,
13. de naamloze vennootschap
LA BOUTIQUE PRESTIGE N.V.,
gevestigd te Willemstad, Curaçao,
14. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
L.B.16 B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
15. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VCW B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
16. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VCKG HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
17. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BRANDS COLLECTION B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
18. de naamloze vennootschap,
ATLANTIC DAWN N.V.,
gevestigd te Willemstad, Curaçao,
19. de naamloze vennootschap
SUPER BRANDS INTERNATIONAL N.V.,
gevestigd te Willemstad, Curaçao,
20. de naamloze vennootschap
CARIBBEAN SHIPSTORES N.V.,
gevestigd te Willemstad, Curaçao,
21. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN CAEM LIQUOR DISTRIBUTION B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
22. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
L.B. 11 B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
23. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DELICASEA B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
24. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VCFS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
25. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LWH B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
26. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VCTS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
27. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KFW B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
28. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KLERKS FINE WINES - PRIMEURS CELLAR B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
29. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BEST FOR DRINKS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
30. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VCLX B.V.,
gevestigd te Amsterdam
31. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PANECO EU B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
32. de naamloze vennootschap
VCLX N.V.,
gevestigd te Willemstad, Curaçao,
33. de naamloze vennootschap
ALPHA BRANDS N.V.,
gevestigd te Willemstad, Curaçao,
34. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VCKG B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
35. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JMN B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
BELANGHEBBENDEN,
advocaten:
mr. I. Spinathen
mr. B.I. Kraaipoel, beiden kantoorhoudende te Amsterdam.
mr. I. Spinathen
mr. B.I. Kraaipoel, beiden kantoorhoudende te Amsterdam.
Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
- verzoekster als Field Goal;
- verweerster als VCG;
- VCG en belanghebbenden gezamenlijk als VCG c.s.;
- belanghebbende sub 1 als SR I;
- belanghebbende sub 2 als SR II;
- belanghebbende sub 3 als de STAK;
- belanghebbende sub 4 als [A] ;
- belanghebbende sub 5 als [B] ;
- belanghebbende sub 16 als VCKG Holding.
1.Het verloop van het geding
1.1
Field Goal heeft bij verzoekschrift van 15 december 2021 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,
een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van VCG en de met haar in een groep verbonden (Nederlandse) dochtervennootschappen over de periode vanaf januari 2020;
als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure een derde persoon te benoemen tot bestuurder van VCG met doorslaggevende stem en te bepalen dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is VCG te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder VCG niet vertegenwoordigd kan worden;
VCG te veroordelen in de kosten van de procedure.
1.2
VCG c.s. hebben bij verweerschrift van 18 januari 2022 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,
het verzoek van Field Goal af te wijzen;
voor zover de Ondernemingskamer een onderzoek gelast en onmiddellijke voorzieningen treft, de door Field Goal gehouden aandelen in VCG ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder;.
Field Goal te veroordelen in de kosten van de procedure.
1.3
Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 27 januari 2022. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
2.Inleiding en feiten
2.1
Deze zaak gaat over een conflict tussen de aandeelhouders van VCG. VCG staat aan het hoofd van de Van Caem Klerks Group, een internationaal concern dat zich bezighoudt met de groothandel, import en export van merkgoederen (hierna: de Van Caem Klerks Groep). Field Goal is ontslagen als werknemer en bestuurder van enkele dochtervennootschappen van VCG en moet als gevolg daarvan haar aandelen in VCG aanbieden aan grootaandeelhouder SR II. Partijen zijn het niet eens over de prijs van die aandelen en de nog uit te keren dividenden. Over dat geschil loopt een arbitrageprocedure. Intussen zijn de verhoudingen tussen Field Goal enerzijds en de overige aandeelhouders en het bestuur van VCG anderzijds verslechterd.
2.2
VCG is op 30 december 2014 opgericht. De aandelen in VCG worden gehouden door Field Goal (20%), SR II (77,57%) en de STAK (2,43%). Het bestuur van VCG wordt gevormd door [B] en Ever Rich International B.V. (hierna: Ever Rich International). [A] houdt alle aandelen in Ever Rich International en is haar enige bestuurder. [B] en [A] vormen tevens het bestuur van de STAK.
2.3
De aandelen in Field Goal worden gehouden door SG Yard Line Limited (hierna: Yard Line), een vennootschap naar het recht van Cyprus waarvan [C] (hierna: [C] ) enig aandeelhouder en enig bestuurder is. De aandelen in SR II worden gehouden door SR I, een vennootschap waarvan [A] enig aandeelhouder en enig bestuurder is.
2.4
Op 1 april 2009 is [C] als Junior Sales medewerker in dienst getreden bij VCKG Holding, een dochtervennootschap van VCG. Per 1 januari 2018 is [C] benoemd tot CEO van VCKG Holding en (via Field Goal) als aandeelhouder toegetreden tot VCG. Field Goal heeft ten behoeve van de aankoop van de aandelen in VCG een kredietovereenkomst gesloten met ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO). Daarbij hebben SR I en SR II zich als borg verbonden jegens ABN AMRO.
2.5
Op 3 september 2018 hebben de STAK, Ever Rich International en Field Goal een aandeelhoudersovereenkomst gesloten (hierna: de aandeelhoudersovereenkomst). De aandeelhoudersovereenkomst bevat onder meer een non-concurrentiebeding:
“7. NON-COMPETITION
7.1.
Subject to the provisions of this Clause 7, during the course of this Agreement and for a period of 18 months hereafter, no Shareholder or Affiliate shall compete directly or indirectly with the business of the Group anywhere in the world. (…)”
2.6
De aandeelhoudersovereenkomst bevat voorts een aanbiedingsplicht. Deze luidt, voor zover van belang, als volgt:
“10.4 Forced transfer
In case of any of the following non remedied (as referred to in Clause 8) or nonremedial events:
(…)
(ix) termination of all management agreements between a Shareholder or its Affiliate and Subsidiaries (after a notice period of 6 months), whether for cause or not;
(…)
then the relevant Shareholder is held to immediately offer its Shares (directly or indirectly) held by the same to the other Shareholders (who are entitled to the same in proportion to their then applicable shareholding percentages) for a purchase price to be determined as per the date of the offer (the “Exit Price”) being equal to the higher of:
( a)
the pro rata Market Value of the relevant Shares
the pro rata Market Value of the relevant Shares
3 * (net profit last year) + (equity, including dividend over a previous period not yet declared)
and
( b)
the price paid for these Shares.”
the price paid for these Shares.”
2.7
In artikel 13 van de aandeelhoudersovereenkomst zijn partijen ter zake van geschillen arbitrage overeengekomen.
2.8
Aan de aandeelhoudersovereenkomst is als Annex B een
Dividend Policygehecht (hierna: het dividendbeleid). Het dividendbeleid bevat instructies voor het uitkeren van dividend bij entiteiten van de Van Caem Klerks Groep en luidt, voor zover van belang, als volgt:
Dividend Policygehecht (hierna: het dividendbeleid). Het dividendbeleid bevat instructies voor het uitkeren van dividend bij entiteiten van de Van Caem Klerks Groep en luidt, voor zover van belang, als volgt:
“
De instructies:
De instructies:
Iedere uitkering moet voldoen aan de eisen van de eerste volzin van artikel 2:216 lid 1 Burgerlijk Wetboek (beperkte balanstest) en gerelateerde wetsartikelen.
Winst wordt uitsluitend bestemd tot dividend en uitgekeerd, indien en voor zover de solvabiliteitsratio op groepsniveau na uitkering ten minste 20% bedraagt in 2015 en 25% in de daaropvolgende jaren.
(…)
5.
Met inachtneming van bovenstaande uitgangspunten zal in beginsel ieder kwartaal, of zoveel vaker of minder vaak als de aandeelhouder en het bestuur van de Vennootschap geraden voorkomt, tussentijdse winst tot dividend bestemd en als dividend worden uitgekeerd. (…)”
Met inachtneming van bovenstaande uitgangspunten zal in beginsel ieder kwartaal, of zoveel vaker of minder vaak als de aandeelhouder en het bestuur van de Vennootschap geraden voorkomt, tussentijdse winst tot dividend bestemd en als dividend worden uitgekeerd. (…)”
2.9
Op 4 december 2018 zijn de door Ever Rich International gehouden aandelen in VCG verkocht en geleverd aan SR II. De STAK, Ever Rich International, Field Goal en VCG hebben dit goedgekeurd door middel van een addendum bij de aandeelhoudersovereenkomst, waarna SR II is toegetreden tot de aandeelhoudersovereenkomst.
2.1
Op 16 oktober 2018 is [C] ook in dienst getreden bij een andere vennootschap binnen de Van Caem Klerks Groep, Oriental Sea Venture Ltd.
2.11
Bij brief van 3 september 2020 is [C] op staande voet ontslagen door VCKG Holding en Oriental Sea Ventures Ltd. omdat – kort gezegd – hij zich zou hebben misdragen en omdat hij voor eigen rekening met de Van Caem Klerks Groep concurrerende werkzaamheden zou verrichten.
2.12
Bij brief van 16 september 2020 heeft de advocaat van [C] aan onder meer (het bestuur van) VCG en SRII geschreven dat hij op onjuiste wijze en op onterechte gronden is ontslagen, maar dat hij daarin zal berusten. De advocaat schrijft dat [C] zich ontheven acht van alle non-concurrentieverplichtingen. Op grond van de aandeelhoudersovereenkomst biedt [C] zijn aandelen in VCG aan SR II aan, tegen een prijs op basis van een waardering van USD 111.000.000 en verzoekt om betaling van 50% van de minimum “Exit Price” van de aandeelhoudersovereenkomst. De advocaat van [C] dringt verder aan op een minnelijke regeling en schrijft dat:
“If no such amicable solution is reached (…) Mr [C] will then also feel forced to give Mr [A] (…) a taste of his own medicine. In addition, Mr [C] will need to consider to disclose various sensitive and explosive company and stakeholder information (inter alia with respect to IP and taxation matters)”.
“If no such amicable solution is reached (…) Mr [C] will then also feel forced to give Mr [A] (…) a taste of his own medicine. In addition, Mr [C] will need to consider to disclose various sensitive and explosive company and stakeholder information (inter alia with respect to IP and taxation matters)”.
2.13
Op 28 september 2020 heeft SR II laten weten dat zij bereid is de aandelen van Field Goal te kopen, maar niet tegen de door Field Goal gevraagde prijs en voorwaarden. Field Goal en SR II hebben geen overeenstemming kunnen bereiken over de voorwaarden waaronder de overdracht van de aandelen zou plaatsvinden (zoals de koopprijs), met als gevolg dat de door Field Goal gehouden aandelen niet aan SR II zijn overgedragen.
2.14
Op 26 oktober 2020 is Field Goal een arbitrageprocedure gestart bij het Nederlands Arbitrage Instituut (hierna: NAI) tegen VCG, Ever Rich International, SR I, SR II, VCKG Holding en enkele andere vennootschappen binnen de Van Caem Klerks Groep. De overdracht van de door Field Goal gehouden aandelen in VCG aan SR II en de voorwaarden waaronder de overdracht zou moeten plaatsvinden, zijn het onderwerp van de arbitrageprocedure. In de arbitrageprocedure maakt Field Goal tevens aanspraak op betaling van interimdividend op grond van de aandeelhoudersovereenkomst en het in Annex B opgenomen dividendbeleid, opdat zij aan haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomst met ABN AMRO kan voldoen.
2.15
Bij beschikking van 5 maart 2021 heeft de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam uitspraak gedaan in een door [C] in verband met zijn ontslag jegens VCKG Holding aanhangig gemaakte zaak. De kantonrechter overwoog – kort gezegd – dat [C] op grote schaal activiteiten in Yard Line had opgezet die rechtstreeks concurreerden met de activiteiten van VCKG Holding, dat Yard Line met een relevant aantal transacties tussen VCKG Holding en de verkoper zat en daarvoor bedragen opstreek en dat “
een werkgever niet hoeft te accepteren dat één van haar directeuren/aandeelhouders op aanzienlijke wijze een eigen handel opzet die direct met haar activiteiten concurreert, en daarnaast de omzet pakt, die de werkgever zelf had kunnen maken”. De kantonrechter heeft de verzoeken van [C] om transitie-, schade- en andere vergoedingen afgewezen en onder meer voor recht verklaard dat [C] in strijd heeft gehandeld met het in zijn arbeidsovereenkomst opgenomen verbod op het verrichten van concurrerende nevenactiviteiten. [C] is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij dit hof.
een werkgever niet hoeft te accepteren dat één van haar directeuren/aandeelhouders op aanzienlijke wijze een eigen handel opzet die direct met haar activiteiten concurreert, en daarnaast de omzet pakt, die de werkgever zelf had kunnen maken”. De kantonrechter heeft de verzoeken van [C] om transitie-, schade- en andere vergoedingen afgewezen en onder meer voor recht verklaard dat [C] in strijd heeft gehandeld met het in zijn arbeidsovereenkomst opgenomen verbod op het verrichten van concurrerende nevenactiviteiten. [C] is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij dit hof.
2.16
Bij brief van 12 april 2021 heeft Field Goal VCG verzocht (i) haar te voorzien van financiële informatie met betrekking tot de Van Caem Klerks Groep door middel van maandelijkse financiële rapportages (hierna:
Flash reports) en (ii) een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen.
Flash reports) en (ii) een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen.
2.17
Bij brief van 13 april 2021 heeft VCG Field Goal bericht dat zij voornemens is een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen en dat de oproeping voor 26 april 2021 zal worden verzonden. Bij e-mail van 16 april 2021 heeft (de advocaat van) VCG Field Goal geïnformeerd dat zij niet gehouden is
Flash reportsaan Field Goal te verstrekken.
Flash reportsaan Field Goal te verstrekken.
2.18
Op 29 april 2021 heeft VCG een algemene vergadering van aandeelhouders bijeengeroepen voor 10 mei 2021. Bij de oproepingsbrief was een presentatie toegevoegd met daarin de voorlopige cijfers van de Van Caem Klerks Groep van 2020,
Preliminary figures 2020.
Preliminary figures 2020.
2.19
Bij e-mail van 30 april 2021 heeft Field Goal haar bedenkingen en bezwaren over de boekhouding van VCG en haar dochtervennootschappen kenbaar gemaakt en een lijst met vragen over de voorlopige cijfers van 2020 verzonden aan het bestuur van VCG. Een aantal van deze vragen is per e-mail van 4 mei 2021 door VCG beantwoord.
2.2
De algemene vergadering heeft (digitaal) plaatsgevonden op 10 mei 2021. Tijdens de algemene vergadering heeft Field Goal haar bedenkingen en bezwaren met betrekking tot de boekhouding van VCG en haar dochtervennootschappen aan (het bestuur van) VCG herhaald. In de daaropvolgende maanden heeft Field Goal haar bedenkingen en bezwaren herhaaldelijk geuit.
2.21
Bij brief van 12 mei 2021 heeft ABN AMRO van [C] het debetsaldo in rekening-courant (€ 654.041,79) en de resterende hoofdsom van de aan [C] verstrekte lening (€ 2.739.432,46) opgeëist, omdat een ongeoorloofde debetstand in rekening-courant was ontstaan, sinds 1 oktober 2010 geen inkomsten meer binnenkwamen en verplichtingen tot betaling van rente en aflossing onder de lening niet werden nagekomen.
2.22
Bij arbitraal tussenvonnis van 17 mei 2021 heeft het NAI VCG veroordeeld tot betaling van een voorschot op dividenden tot een bedrag van € 522.500 en een bedrag van € 608.762,74 aan Field Goal, waarbij het laatstgenoemde bedrag – in verband met de aflossingsverplichtingen van Field Goal aan ABN AMRO per 1 januari 2021 en 1 april 2021 – diende te worden voldaan door rechtstreekse betaling aan ABN AMRO.
2.23
VCG heeft zich op het standpunt gesteld dat zij niet in staat was aan het arbitraal tussenvonnis te voldoen, omdat (i) SR II ten laste van Field Goal conservatoir beslag had gelegd onder VCG en (ii) de tussen de Van Caem Klerks Groep en haar financiers geldende kredietovereenkomst een verbod op upstream dividend bevatte.
2.24
Op 4 juni 2021 heeft VCG tot zekerheid voor de nakoming van de verplichting van SR II om de aandelen over te nemen aan Field Goal een garantie verstrekt voor een bedrag van € 9,8 miljoen.
2.25
Bij brief van 14 juni 2021 heeft de advocaat van Field Goal aan de accountant van VCG, Grant Thornton, geschreven dat zij aanleiding heeft te denken dat de administratie van VCG wordt gemanipuleerd en dat de voorlopige cijfers over 2020 onjuist zijn, omdat daarin een kostenpost voor “
contingency/other” van € 4.948.000 is opgenomen, ter zake van nog niet gemaakte kosten met betrekking tot een verwachte claim, verwachte juridische kosten en verwachte ontslagvergoedingen. Daarnaast is volgens Field Goal ten onrechte een oude voorziening van € 1.600.000 gehandhaafd, zonder dat daar nog aanleiding voor bestaat. Naar aanleiding van de brief van Field Goal heeft Grant Thornton enkele aanpassingen voorgesteld voor de voorlopige cijfers over 2020 die VCG vervolgens heeft overgenomen.
contingency/other” van € 4.948.000 is opgenomen, ter zake van nog niet gemaakte kosten met betrekking tot een verwachte claim, verwachte juridische kosten en verwachte ontslagvergoedingen. Daarnaast is volgens Field Goal ten onrechte een oude voorziening van € 1.600.000 gehandhaafd, zonder dat daar nog aanleiding voor bestaat. Naar aanleiding van de brief van Field Goal heeft Grant Thornton enkele aanpassingen voorgesteld voor de voorlopige cijfers over 2020 die VCG vervolgens heeft overgenomen.
2.26
Op 19 juli 2021 heeft Field Goal ten laste van SR II conservatoir beslag laten leggen onder VCG voor een bedrag van € 5.729.500 tot zekerheid voor de betaling van 50% van de koopsom voor de over te dragen aandelen in VCG.
2.27
Op 12 augustus 2021 heeft VCG – met hulp van de Van Caem Klerks Groep – ter voldoening aan het arbitraal tussenvonnis € 522.500 overgeboekt naar de bankrekening die Field Goal bij de ABN AMRO aanhoudt en € 608.762,74 direct naar ABN AMRO ter aflossing van het door ABN AMRO verstrekte krediet.
2.28
Bij brief van 21 september 2021 heeft Field Goal VCG verzocht een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen. Daarbij heeft Field Goal geschreven dat zij graag informatie wenst te ontvangen omtrent de financiële situatie van VCG.
2.29
Op 24 september 2021 is de Van Caem Klerks Groep met haar financiers een verruiming overeengekomen van de mogelijkheden om aan (de aandeelhouders van) VCG dividenden uit te keren en krediet te verstrekken.
2.3
Bij brief van 9 oktober 2021 heeft VCG de algemene vergadering bijeengeroepen.
2.31
In het kader van de arbitrageprocedure bij het NAI heeft Field Goal middels een zogeheten
Redfern Scheduleverzocht om openbaarmaking van een aantal stukken, waaronder de
Flash reportsvanaf september 2020. Dit verzoek is door de arbiters toegewezen, waarna Field Goal op 18 oktober 2021 en 25 oktober 2021 de
Flash reportsvan VCG heeft ontvangen. Uit het
Flash reportvan juli 2021 blijkt dat VCG een lening van USD 633.000 aan SR II heeft verstrekt. Uit het
Flash reportvan september 2021 blijkt dat het verschuldigde bedrag uit hoofde van de lening per september 2021 USD 989.000 bedraagt.
Redfern Scheduleverzocht om openbaarmaking van een aantal stukken, waaronder de
Flash reportsvanaf september 2020. Dit verzoek is door de arbiters toegewezen, waarna Field Goal op 18 oktober 2021 en 25 oktober 2021 de
Flash reportsvan VCG heeft ontvangen. Uit het
Flash reportvan juli 2021 blijkt dat VCG een lening van USD 633.000 aan SR II heeft verstrekt. Uit het
Flash reportvan september 2021 blijkt dat het verschuldigde bedrag uit hoofde van de lening per september 2021 USD 989.000 bedraagt.
2.32
De algemene vergadering heeft (digitaal) plaatsgevonden op 18 oktober 2021. Voorafgaand aan de algemene vergadering heeft Field Goal een lijst met vragen verzonden aan het bestuur van VCG. De vragen van Field Goal zijn (deels) beantwoord tijdens de algemene vergadering. Ter vergadering heeft Field Goal onder meer vragen gesteld over de aan SR II verstrekte leningen en over het feit dat een bedrag van € 730.000 aan kosten in de boekhouding was gecorrigeerd.
2.33
In de aantekeningen van het bestuursoverleg van VCG van 25 oktober 2021 is opgenomen dat om over 2020 een goedkeurende verklaring van de accountant te verkrijgen, de door VCG gedragen kosten van de arbitrage over 2020 in rekening-courant zullen worden doorbelast aan SR II; dat de aandeelhouders over en weer beslag hebben gelegd op toekomstige dividenden; dat het daarom nog steeds onmogelijk is om dividenden uit te keren; dat Field Goal inmiddels € 1,1 miljoen aan voorschotten heeft ontvangen en SR II € 1,4 miljoen; dat SR II erop heeft aangedrongen dat die voorschotbetalingen in verhouding worden gebracht met ieders aandelenbelang; dat VCG bereid is de aandeelhouders pro rata te bevoorschotten tot een bedrag van in totaal € 9,5 miljoen; dat de nieuwe bankconvenanten daaraan niet in de weg staan; dat ABN AMRO jegens SR II aanspraak heeft gemaakt op betaling onder de borgstelling ten behoeve van Field Goal; dat in lijn met het arbitraal tussenvonnis ter aflossing van de schuld van Field Goal aan ABN AMRO een bedrag van € 768.737,26 zal worden betaald en geboekt in rekening-courant en dat aan SR II een bedrag van € 5.500.000 zal worden betaald en geboekt in rekening-courant.
2.34
Op 28 oktober 2021 heeft VCG aan Field Goal bericht dat de jaarrekening voor 2020 was afgerond en dat een algemene vergadering van aandeelhouders zou worden bijeengeroepen.
2.35
Op dezelfde dag heeft Field Goal per brief haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van VCG en haar dochtervennootschappen kenbaar gemaakt. In de brief heeft Field Goal het bestuur van VCG en de aandeelhouders SR II en de STAK verzocht haar uiterlijk 5 november 2021 schriftelijk te bevestigen dat:
“(a) Field Goal zal worden toegestaan om de volledige administratie van de Van Caem Groep te laten onderzoeken door een onafhankelijke deskundige van een gereputeerd accountantskantoor en
(b) alle noodzakelijke medewerking zal worden verleend aan het benoemen van een onafhankelijk deskundig bestuurder, welke bestuurder zal worden toegevoegd op uiterlijk 12 november 2021 aan het bestuur van VCG en waarin deze bestuurder steeds zal moeten worden geraadpleegd en vóór zal moeten stemmen in geval van materiële besluiten.”
2.36
Op 29 oktober 2021 heeft SR II uit hoofde van haar borgstelling de resterende hoofdsom en rente van de door ABN AMRO aan Field Goal verstrekte lening volledig afgelost. Bij brief van 10 november 2021 heeft SR II Field Goal daarover geïnformeerd en geschreven dat zij uit hoofde van subrogatie een vordering van € 1.591.228 op Field Goal heeft.
2.37
Bij brief van 2 november 2021 heeft VCG een algemene vergadering van aandeelhouders bijeengeroepen met onder meer de volgende agendapunten:
“
1. Annual accounts VCG 2020; vote on their adoption;
1. Annual accounts VCG 2020; vote on their adoption;
(…)
4. The desirability of a (one man) supervisory board for the duration of NAI arbitration 4858, in the absence thereof the appointment of a natural person fulfilling that same role.”
2.38
Op 2 november 2021 heeft Field Goal – ten behoeve van de algemene vergadering – een lijst met vragen verzonden aan het bestuur van VCG. De algemene vergadering heeft (digitaal) plaatsgevonden op 11 november 2021. De vragen van Field Goal zijn deels beantwoord in de algemene vergadering en deels bij brief van 15 november 2021. In de algemene vergadering hebben SR II en de STAK voor vaststelling van de jaarrekening 2020 gestemd en Field Goal tegen.
2.39
Op 16 november 2021 heeft Field Goal het
Flash reportvan oktober 2021 ontvangen.
Flash reportvan oktober 2021 ontvangen.
2.4
Bij beschikking van 15 februari 2022 heeft het gerechtshof Amsterdam de beschikking van de kantonrechter van 5 maart 2021 vernietigd en de door [C] verzochte transitie-, schade- en andere vergoedingen alsnog ten dele toegewezen en voor recht verklaard dat VCKG Holding geen rechten kan ontlenen aan het concurrentie- en relatiebeding zoals overeengekomen in artikel 10 van de arbeidsovereenkomst.
3.De gronden van de beslissing
3.1
Field Goal heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van VCG en haar Nederlandse dochtervennootschappen en dat de toestand van de vennootschappen nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting heeft Field Goal – samengevat – het volgende naar voren gebracht:
VCG handelt in strijd met de aandeelhoudersovereenkomst en het daarin opgenomen dividendbeleid door geen, te weinig, of op ongelijke voet dividend uit te keren;
VCG heeft in strijd met het arbitraal tussenvonnis gehandeld door te pretenderen dat zij geen dividenduitkeringen zou mogen doen en vervolgens het bedrag van EUR 522.500 over te boeken naar de door Field Goal bij ABN AMRO aangehouden rekening, omdat zij wist dat Field Goal dan niet over dat geld zou kunnen beschikken;
VCG heeft “leningen” aan SR II verstrekt, maar deze leningen betreffen feitelijk dividenduitkeringen en de bedragen zijn uitbetaald in strijd met de afspraken met ABN AMRO en in weerwil van het door Field Goal gelegde conservatoir beslag;
VCG betaalt de volledige kosten van de arbitrageprocedure bij het NAI, terwijl deze kosten voor een groot deel SR II en voor een klein deel de STAK aangaan;
De administratie van VCG is onjuist en wordt gemanipuleerd; zo worden ten onrechte kosten opgevoerd en een onnodige voorziening gehandhaafd om de resultaten en de waarde van VCG over 2020 te verlagen en Field Goal te benadelen;
VCG verstrekt onvoldoende informatie, vragen van Field Goal op de algemene vergadering worden niet beantwoord en zij wordt ongelijk behandeld.
3.2
Daartegenover hebben VCG c.s. – samengevat – het volgende aangevoerd:
Het recht op interim-dividend is onderwerp van de arbitrageprocedure. VCG is in het arbitraal tussenvonnis veroordeeld tot betaling en heeft aan dit arbitraal tussenvonnis voldaan door het bedrag over te boeken naar een bankrekening die Field Goal bij ABN AMRO aanhoudt;
VCG heeft SR II noch de STAK bevoordeeld ten opzichte van Field Goal. Field Goal heeft juist meer interim-dividend ontvangen dan de overige aandeelhouders, hetgeen inmiddels is rechtgetrokken;
In de bestuursvergadering van 25 oktober 2021 heeft het bestuur van VCG besloten in rekening-courant krediet aan de aandeelhouders te verstrekken, naar rato van hun aandelenbelang. Field Goal is daarmee op gelijke wijze behandeld als de andere aandeelhouders. Van betaling in weerwil van het door Field Goal gelegde conservatoir beslag is geen sprake.
De kosten van de arbitrageprocedure voor het jaar 2020 zijn na de klachten van Field Goal ten laste van SR II geboekt (in rekening-courant). Ten aanzien van de kosten voor het jaar 2021 hebben VCG c.s. er geen bezwaar tegen als een onafhankelijke derde bepaalt wat een redelijke verdeling van de arbitragekosten zou zijn;
Aan Field Goal wordt voldoende informatie verstrekt. De vragen van Field Goal worden zoveel als nodig beantwoord. Gelet op de verhoudingen tussen partijen en de concurrerende activiteiten van Field Goal is VCG daarbij terughoudend. Sinds 18 oktober 2021 wordt Field Goal via
Flash reportsmaandelijks geïnformeerd over de actuele financiële situatie van VCG. Ook zijn de vragen die Field Goal voorafgaand aan de algemene vergaderingen van aandeelhouders heeft gesteld door VCG beantwoord.
Flash reportsmaandelijks geïnformeerd over de actuele financiële situatie van VCG. Ook zijn de vragen die Field Goal voorafgaand aan de algemene vergaderingen van aandeelhouders heeft gesteld door VCG beantwoord.
3.3
De Ondernemingskamer stelt voorop dat Field Goal niets heeft gesteld over het beleid en de gang van zaken van een van de (Nederlandse) dochtervennootschappen van VCG. Voor zover het verzoek ook strekt tot het gelasten van een onderzoek bij een van die dochtervennootschappen kan het reeds daarom niet worden toegewezen.
3.4
Voor de beoordeling van het verzoek is verder van belang dat deze zaak zich afspeelt tegen de achtergrond van het ontslag van [C] in september 2020. Nadien zijn de verhoudingen tussen de aandeelhouders – ook op persoonlijk vlak – ernstig verstoord geraakt. De algemene vergaderingen verlopen rommelig, in een verhitte sfeer, waarbij de gemoederen soms hoog oplopen en basale fatsoensnormen niet steeds worden nageleefd. Inmiddels staat vast dat partijen uit elkaar gaan; Field Goal heeft haar aandelen aan SR II aangeboden en SR II is bereid de aandelen van Field Goal te kopen, maar niet tegen de door Field Goal gevraagde prijs. Over de prijs van de aandelen en de voorwaarden van de overdracht is inmiddels een arbitrageprocedure aanhangig waarin hierover definitief zal worden beslist.
Het dividendbeleid
3.5
Met betrekking tot het onder 3.1 a) genoemde bezwaar geldt dat de vraag of Field Goal recht heeft op een voorschot op dividenden onderdeel is van de arbitrageprocedure en dat de arbiters daarop in het onder 2.22 genoemde arbitraal tussenvonnis hebben beslist. VCG is daarbij veroordeeld tot betaling aan Field Goal van een voorschot op dividenden tot een bedrag van € 522.500 en een bedrag € 608.762,74. Op 12 augustus 2021 zijn voornoemde bedragen ook aan Field Goal betaald. Dat te weinig dividend aan Field Goal is uitgekeerd is niet gebleken. Bij deze stand van zaken bestaat op dit punt geen reden voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken.
Het arbitraal tussenvonnis
3.6
De arbiters hebben VCG veroordeeld om aan Field Goal voorschotten op dividenden te betalen van € 522.500 en € 608.762,74, waarbij het laatstgenoemde bedrag – in verband met de aflossingsverplichtingen van Field Goal aan ABN AMRO per 1 januari 2021 en 1 april 2021 – rechtstreeks aan ABN AMRO diende te worden voldaan (zie 2.22). VCG heeft daaraan voldaan door met hulp van de Van Caem Klerks Groep € 608.762,74 direct aan ABN AMRO te betalen en € 522.500 te betalen op een bankrekening die Field Goal aanhield bij ABN AMRO. Omdat ABN AMRO inmiddels het gehele aan Field Goal verstrekte krediet had opgeëist, bracht dit mee dat Field Goal niet over laatstgenoemde bedrag kon beschikken. Volgens Field Goal heeft VCG dit opzettelijk gedaan om haar dwars te zitten en heeft zij daarmee gehandeld in strijd met het arbitraal tussenvonnis. De Ondernemingskamer stelt vast dat het arbitraal tussenvonnis niets inhoudt over de rekening waarop het bedrag van € 522.500 moet worden betaald en dat niet in geschil is dat de betaling van het bedrag van € 522.500 op de bankrekening die Field Goal bij ABN AMRO aanhoudt aan Field Goal ten goede is gekomen. Verder is van belang dat het tussen partijen ook gebruikelijk was dat dividendbetalingen werden aangewend om de schuld van Field Goal aan ABN AMRO af te lossen; om die reden was in de door de Van Caem Klerks Group met ABN AMRO gesloten financieringsovereenkomst opgenomen dat de overeengekomen beperking op dividenduitkeringen niet zou gelden
“voor zover dividenduitkeringen noodzakelijk zijn om aan de rente- en aflossingsverplichtingen te voldoen door Field Goal B.V. aan ABN AMRO Bank N.V”. Onder deze omstandigheden heeft VCG op goede gronden kunnen besluiten om het verschuldigde bedrag van € 522.500 te betalen op de bankrekening die Field Goal bij ABN AMRO aanhield.
“voor zover dividenduitkeringen noodzakelijk zijn om aan de rente- en aflossingsverplichtingen te voldoen door Field Goal B.V. aan ABN AMRO Bank N.V”. Onder deze omstandigheden heeft VCG op goede gronden kunnen besluiten om het verschuldigde bedrag van € 522.500 te betalen op de bankrekening die Field Goal bij ABN AMRO aanhield.
Verstrekte leningen aan SR II
3.7
Ten aanzien van het verwijt onder 3.1 c) heeft VCG aan de hand van de aantekeningen van het bestuursoverleg van 25 oktober 2021 toegelicht welke bedragen aan respectievelijk Field Goal en SR II zijn betaald en waarom deze bedragen in de vorm van een rekening-courant krediet aan de aandeelhouders zijn verstrekt. Dat VCG die betalingen niet kan voldoen of daardoor in liquiditeitsproblemen is geraakt, heeft Field Goal niet nader onderbouwd en is ook niet aannemelijk geworden. VCG c.s. hebben onbetwist – en onderbouwd met stukken – aangevoerd dat met ABN AMRO afstemming heeft plaatsgevonden over de geldende bankconvenanten en dat de beperkingen om upstream dividend uit te keren en rekening-courant verhoudingen te laten ontstaan met de aandeelhouders per 23 september 2021 zijn opgeheven. Tussen VCG en Field Goal bestaat een verschil van inzicht over de vraag of de betalingen (verkapte) dividendbetalingen zijn of dat het gaat om het verstrekken van krediet. VCG stelt zich daarbij op het standpunt dat kredietverstrekking in weerwil van het door Field Goal ten laste van SR II onder VCG gelegde beslag mogelijk is omdat kredietruimte zich niet leent voor beslaglegging. Field Goal stelt zich daarentegen op het standpunt dat VCG opzettelijk in strijd met het door haar gelegde derdenbeslag dividendbetalingen aan SR II heeft gedaan. De Ondernemingskamer laat in het midden wie hier het gelijk aan haar zijde heeft; het betreft in de kern een vermogensrechtelijk geschil tussen partijen, dat op de voet van artikel 475h van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering door de civiele rechter zal moeten worden beslecht. Dit geschil tussen partijen levert op zichzelf echter nog geen reden op voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van VCG.
Kosten van de arbitrageprocedure
3.8
Field Goal heeft erover geklaagd dat VCG de volledige kosten van de arbitrageprocedure betaalt en dat deze niet worden doorbelast aan de overige aandeelhouders. Naar aanleiding van de klachten van Field Goal zijn de kosten voor de arbitrageprocedure voor het jaar 2020 volledig ten laste van SR II gebracht. Voor de kosten van het jaar 2021 zal een nadere afspraak moeten worden gemaakt voor de juiste verdeling van de kosten tussen VCG en SR II. VCG c.s. hebben in hun verweerschrift geschreven dat zij er geen bezwaar tegen hebben als in dat kader door een onafhankelijke derde wordt bepaald wat een redelijke verdeling van de kosten is tussen VCG en SR II. Gelet hierop bestaat er ten aanzien van dit onderwerp onvoldoende grond voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken.
De administratie
3.9
Met betrekking tot het verwijt van Field Goal dat de administratie van VCG onjuistheden bevat (3.1 e), oordeelt de Ondernemingskamer als volgt. Field Goal heeft meermalen geklaagd over de juistheid van de administratie en in het bijzonder over een aantal posten in de voorlopige jaarrekening 2020 van VCG en haar dochtervennootschappen. Grant Thornton heeft naar aanleiding van de onder 2.25 genoemde brief van Field Goal de nodige aanpassingen in de voorlopige jaarrekening 2020 voorgesteld en VCG heeft deze aanpassingen ook overgenomen. De Ondernemingskamer stelt vast dat VCG aldus de door Field Goal geuite bezwaren uiteindelijk serieus heeft genomen, dat deze bezwaren door een externe partij zijn onderzocht en dat dit vervolgens ook tot concrete aanpassing van de jaarcijfers heeft geleid. Bij die stand van zaken bestaat ook op dit punt geen reden voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van VCG.
Informatievoorziening
3.1
Ten aanzien van de klachten over informatievoorziening (3.1 f) wordt vooropgesteld dat in het licht van de redenen voor het ontslag van Field Goal en de reactie van Field Goal in de brief van 16 september 2020 (zie 2.12), het niet onbegrijpelijk is dat VCG in eerste instantie enige terughoudendheid jegens Field Goal heeft betracht bij de beantwoording van vragen en het verstrekken van inlichtingen over haar bedrijfsvoering. Verder is van belang dat Field Goal vervolgens, in het kader van de arbitrageprocedure, heeft verzocht om inzage in de maandelijkse
Flash reportsen dat de arbiters dit verzoek hebben toegewezen. Field Goal wordt als gevolg daarvan sinds oktober 2021 met de
Flash reportsmaandelijks op de hoogte gehouden van de actuele financiële stand van zaken van VCG. Daarmee wordt Field Goal inmiddels voldoende ruimhartig voorzien van informatie over het reilen en zeilen van de door VCG gedreven onderneming, zodat ook ten aanzien van de aan Field Goal te verstrekken inlichtingen op dit moment geen grond bestaat om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken.
Flash reportsen dat de arbiters dit verzoek hebben toegewezen. Field Goal wordt als gevolg daarvan sinds oktober 2021 met de
Flash reportsmaandelijks op de hoogte gehouden van de actuele financiële stand van zaken van VCG. Daarmee wordt Field Goal inmiddels voldoende ruimhartig voorzien van informatie over het reilen en zeilen van de door VCG gedreven onderneming, zodat ook ten aanzien van de aan Field Goal te verstrekken inlichtingen op dit moment geen grond bestaat om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken.
3.11
De Ondernemingskamer is van oordeel dat de klachten ook in samenhang bezien geen grond opleveren om te twijfelen aan een juist beleid en juiste gang van zaken.
3.12
De slotsom is dat geen gegronde redenen bestaan om een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van VCG en haar Nederlandse dochtervennootschappen. Voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen bestaat dan geen grond. De Ondernemingskamer zal Field Goal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van de procedure.
4.De beslissing
De Ondernemingskamer:
wijst het verzoek van Field Goal B.V. af;
veroordeelt Field Goal B.V. in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van VCG c.s. begroot op € 4.125;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. J.M. de Jongh, raadsheren, mr. drs. G. Boon RA en drs. A.G. Thomassen, raden, in tegenwoordigheid van mr. D.I. Frans, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 april 2022.