Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.274.868/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/656365 / HA ZA 18-1101
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 maart 2021
inzake
1.de rechtspersoon naar buitenlands recht [X] SOFTWARE USA INC,
gevestigd te [vestigingsplaats] (Verenigde Staten van Amerika),
2.
[X] SOFTWARE B.V.,
[X] SOFTWARE B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. J.A.M. van Oers te Amsterdam,
tegen
de rechtspersoon naar buitenlands recht
[Y] LLC,
[Y] LLC,
gevestigd te [vestigingsplaats] (Verenigde Staten van Amerika),
geïntimeerde,
niet verschenen.
Partijen worden hierna [X] c.s. (in vrouwelijk enkelvoud) en [Y] genoemd. Appellanten worden afzonderlijk [X] USA en [X] B.V. genoemd.
1.De zaak in het kort
[X] c.s. beoogt dat [Y] de licentieovereenkomst nakomt die [Y] met haar heeft gesloten. [Y] stelt dat de vordering van [X] c.s. niet toewijsbaar is omdat de overeenkomst is ontbonden en [Y] daarom van haar verplichtingen uit de overeenkomst is bevrijd. De rechtbank heeft dat verweer bij vonnis van 23 oktober 2019 gehonoreerd. [X] c.s. is het daar niet mee eens.
2.Het geding in hoger beroep
[X] c.s. is bij dagvaardingen van 21 en 23 januari 2020 in hoger beroep gekomen van genoemd vonnis, door de rechtbank Amsterdam onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [X] c.s. als eiseres en [Y] als gedaagde.
Tegen [Y] is op de rol van 3 maart 2020 verstek verleend. [X] c.s. heeft daarna een memorie van grieven, met producties, ingediend.
Ten slotte heeft [X] c.s. arrest gevraagd.
[X] c.s. heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en –
uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van [Y] in de kosten van het geding in beide instanties, met inbegrip van de kosten van de (partij)deskundige van [X] c.s., met nakosten en rente.
[X] c.s. heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
3.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.19 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Enkele van die feiten zijn in hoger beroep in geschil. Daarmee heeft het hof rekening gehouden bij de weergave van de vaststaande feiten. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen, dan wel de niet (voldoende ) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter onderbouwing van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
3.1.
[X] c.s. is een onderneming die zich bezighoudt met het ontwikkelen, produceren en uitgeven van software voor gebruik in de media. [X] c.s. heeft een systeem ontwikkeld, genaamd [merknaam 1] Traffic Software, dat onder meer zorgdraagt voor de boeking, planning en facturering van reclame voor radiozenders (hierna: de software). [X] USA is een dochtervennootschap van [X] B.V.
3.2.
[Y] is eigenaar van en exploiteert radiostations in de staat [naam staat] in de Verenigde Staten. [Y] heeft de wens een centrale database in te richten van waaruit de afspeellijst van alle reclamespots voor de radiostations kan worden beheerd.
3.3.
[President X USA] , president van [X] USA, heeft de software, het gebruik en de implementatie daarvan aan [Y] gepresenteerd. Tijdens deze presentatie is de [X] Software System Recommendation overgelegd aan [Y] . Hierin staat onder meer het volgende vermeld:
“(…)
‘We offer the perfect blend of an “out of the box” solution that fits many organizations quite well and the option to customize certain aspects of the solution to meet your team’s unique needs. (…)”
3.4.
Op 1 november 2017 is een licentieovereenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten op basis waarvan [Y] gebruik kan gaan maken van de software. De door [President X USA] en [President Y] , president van [Y] , ondertekende overeenkomst is gesloten voor de duur van vijf jaar. In de overeenkomst staat – voor zover van belang – het volgende vermeld:
“(…)
[X] Software BV agrees to license the use of the software below, according to the conditions set forth in the attached terms and conditions.
(…)”
3.5.
Op de overeenkomst zijn de License Agreement [merknaam 1] software (hierna: de algemene voorwaarden) van toepassing. De algemene voorwaarden zijn eveneens door [President X USA] en [President Y] ondertekend. In de algemene voorwaarden staat – voor zover van belang – het volgende vermeld:
“(…)
11.3
This agreement shall be construed in accordance with Dutch law and any dispute shall be subject to the sole jurisdiction of the courts of Amsterdam to whose jurisdiction the parties irrevocably submit, except that the Licensor shall also be entitled to take such action as it thinks fit to protect its rights in the software and any modification thereto in any part of the world.
(…)”
3.6.
[X] c.s. is gestart met de benodigde werkzaamheden met de intentie om de software per 1 januari 2018 ‘live’ te zetten, inhoudende dat de software in het systeem van [Y] is geïmplementeerd en door [Y] kan worden gebruikt. Deze startdatum is in overleg en met instemming van partijen meermaals verschoven.
3.7.
Op 24 november 2017 heeft [X] USA voor de eenmalige installatiekosten het voorschotbedrag van 20 procent van USD 13.200,00 gefactureerd, zijnde een bedrag van USD 2.640,00.
3.8.
Op 18 december 2017 heeft [President Y] in een e-mailbericht aan [President X USA] als volgt haar zorgen geuit over de implementatie van de software:
“(…)
We are worried that we have not been able to get the system up and running to generate logs and test the system with our [merknaam 2] playback systems…..nor have we seen the log reconciliation process….
In today’s sales training [persoon A] had about thirty orders in the system that [persoon B] had inputed but when we did a search with [persoon A] ’s name only two orders came up. (…)”
3.9.
In de periode nadien is ook regelmatig gecommuniceerd tussen [President X USA] en [President Y] over de problemen ten aanzien van de voortgang van de implementatie van de software.
3.10.
Op 2 februari 2018 heeft [Y] [X] USA per e-mail bericht dat de software nog niet werkt en dat zij een beroep doet op haar opschortingsrecht betreffende de betaling van facturen.
3.11.
In een e-mail van 9 februari 2018 heeft [Vice President of Finance Y] ,
Vice President of Financevan [Y] (hierna [Vice President of Finance Y] ), tegenover [X] haar frustratie geuit over de problemen waar zij bij de software tegenaan liep.
Vice President of Financevan [Y] (hierna [Vice President of Finance Y] ), tegenover [X] haar frustratie geuit over de problemen waar zij bij de software tegenaan liep.
3.12.
In een reactie op deze e-mail heeft [President X USA] zich bij e-mail van diezelfde datum tegenover [Vice President of Finance Y] verontschuldigd voor de gang van zaken.
3.13.
Op 21 februari 2018 heeft [Y] de factuur van 24 november 2017 voldaan.
3.14.
In een brief van 20 april 2018 heeft [Y] , voor zover van belang, het volgende aan [X] c.s. geschreven:
“(…)
For all of the above reasons and others that I have not mentioned, [Y] will not be moving forward with the [X] Software .
[Y] has not used nor will we use the [X] Software in any of our stations nor does [Y] have any access to the [X] Software at this point in time.
(…)”
3.15.
Op 9 oktober 2018 heeft [President Y] de volgende verklaring afgelegd:
My name is [President Y] and 1 am the President of [Y] , LLC. [X] Software USA Inc. contracted with [Y] to provide software for our radio stations. However, the software that [X] provided us contained so many flaws that we never could use the software for its intended purpose. The list below shows some of those critical flaws, as well as some of the functions that [X] promised us its software would perform, but never could perform, even after [X] 's multiple attempts to correct those flaws.
1. There were no confirmations in the Traffic system of the software. This is a critical flaw.
2. There were no product line or estimate line in Traffic. This is a critical flaw.
3. When orders were put through from the Quote system of the software to Traffic, there were computation issues. This is a critical flaw.
4. There were duplicate spots in breaks for no reason. This is a critical flaw.
5. There was no area in Quote to add revenue type. This is a critical flaw.
6. Quote did not have conflict codes, so our Traffic staff had to enter them in Traffic
separately. This is a critical flaw.
7. Business Development Executives could still see all orders, should only see their own
orders. This is a critical flaw.
8. We could not sort the system by Business Development Executive then by agency then by account. This is a critical flaw.
9. We were told the software would do credit card processing of payments for us. But then we were told this would not be possible. This is a critical flaw.
10. We were told when we saw the demo that the software would download data to
QuickBooks, but then we were told this was not possible. This is a critical flaw.
11. We were told when we saw the demo that we could add finance charges to the invoices, but then we were told that would be added at a later date. This is a critical flaw.
12. There was no place to put an ISCI code. This is a critical flaw.
13. When we saw the demo, we were told we would be able to see a monthly forecast and
budget by each account. That was not available.
14. When we saw the demo, we were told the system would allow for monthly forecast and budget for each account. That was not available.
15. The system had two confirmations in the Quote software. In the US we use one
confirmation. If a Business Development Executive clicked the wrong box, the client would get the wrong confirmation.
16. Agency Commission wasn't automatically taken out when we chose agency. We had to go to a separate area double check that is was marked as agency.
17. In the beginning the confirmations the Quote software didn't have the normal details like addresses, return addresses or correct totals.
18. The few logs that we did finally get to look at were not in a format that we could use with our on air play back systems.
19. Electronic Invoicing for agency billing had not been set up. We had to provide the contact names with those companies.
20. We were never able to do a trail log because of all the other issues.
We never had to delay any software implementation in our company history. We were on our third one with this project. [X] made many representations about the software that it never fulfilled. Even after months of repeated attempts to fix its software, [X] could not fix multiple critical flaws.
3.16.
Op 9 oktober 2018 heeft [Vice President of Finance Y] de volgende verklaring afgelegd:
My name is [Vice President of Finance Y] . I am the Vice President of Finance for [Y] , and I have been with the company for eleven years.
l have done numerous transitions of software over the years. [X] ’s software contained many flaws and was not operational for us to use as our Traffic and Billing Software.
On or about October 16, 2017, a group of [Y] 's employees, including myself, met with [President X USA] , President of [X] Software USA Inc., in [plaats] for a presentation on [X] Software . [President X USA] told us that [X] ’s software would be able to do a lot more than the software [Y] has used previously, such as credit card processing, integration into Quickbooks, and the ability to bill from one database from multiple locations.
On or about November 7, 2017, [President X USA] introduced us by email to [Customer Service Representative 1] as our Customer Service Representative who would be training us on the [X] software .
[Customer Service Representative 1] was in the Netherlands office with [eigenaar X B.V.] , owner of [X] Software B.V.
[President X USA] and [eigenaar X B.V.] scheduled an evaluation meeting with a group of us in [plaats] on or about November 20-21, 2017. We spent several hours discussing how we ran [Y] , what our current system could do, and what we would like to be able to do with the [X] software once we implemented it.
After that meeting, my colleagues and I spent hours sending [President X USA] and [eigenaar X B.V.] files so they had the parameters of what [Y] needed and wanted in a Workflow Evaluation. I do not believe [President X USA] and [eigenaar X B.V.] forwarded that information to our Customer Service Representative [Customer Service Representative 1] , because l had to spend a lot of time re-sending that information to her.
We scheduled training for the week of December 11th from 9-l I a.m. each day with [Customer Service Representative 1] . We had two weeks of training and entered orders for advertisements.
On or about December 12th, 2017, we were given our login information and finally able to see the [X] software for the first time. There were two components, Quote and Traffic. Quote was for the salespeople to enter orders. Traffic was to bring the orders over from Quote, work with the logs, and do billing.
Beginning on or about December 27th, 2017, the [Y] Production team had training for a few days.
[Y] ’s initial plan was to “go live" with the [X] software on January 1st, 2018. We were not able to do that because there were too many problems with the [X] software . [President X USA] asked for a meeting with [President Y] , President of [Y] , on or about January 4 to discuss the issues.
[X] hired [Customer Service Representative 2] in Colorado on or about January 19, 2018 to replace [Customer Service Representative 1] as [Y] ’s new Customer Service Representative. I had previously worked with [Customer Service Representative 2] with Radio Traffic software for several years.
When the [X] software was not adequate to “go live” on January 1st, the “go live” date was pushed back to February 1st. When the [X] software still was not ready to “go live” on February 1st, the “go live” date was pushed back to March 1st. [Y] had to keep going back into the orders and changing the dates in the system software each time the [X] software was not ready. After the [X] software still was not ready for the March 1st implementation, l told [President Y] that the software was not what [X] promised [Y] . [Y] had put in so many hours of work trying to make the [X] software work. I was dedicating more than half of my time trying to get [X] software implemented, and I was forced to inquire about hiring someone to help with my work load at [Y] .
I showed [Y] 's Customer Service Representative [Customer Service Representative 2] specific instances of problems with the [X] software while we were online together, and she admitted, “You're right [Vice President of Finance Y] , that isn’t right. It shouldn't be that way.”
Some of the things that were wrong with the [X] software were:
1. There were date and computation errors when moving orders from Quote to Traffic.
2. All of the salespeople could see all the orders even though [Y] specifically asked [X] at the first meeting to prevent this and [X] promised [Y] that the software would prevent it.
3. [X] promised [Y] that the [X] software would grant different levels of access to information for salespeople and management, but the software granted the same level of access for everyone.
4. [X] said the [X] software could process credit cards for [Y] but then said it could not.
5. [X] said its software would be able to integrate data directly between the [X] software and Quickbooks to save me the time of manually entering information. but the [X] software could not do this.
6. The Revenue Source, Revenue Type, and Conflict Codes had to be manually entered in the Traffic component of the [X] software instead of on the account in the Quote component. [X] promised that this would not be the case.
7. [Y] could not bill by location or station like [X] promised us we could at the first
meeting.
8. [X] indicated to [Y] that it could meet all of our needs for different types of invoices. Using our current software, we have 13 invoices to choose from. We asked [X] for three types of invoices, but they tried to talk us out of it.
9. The first draft of the software’s invoice that [X] presented to us was unprofessional. I had to tell [X] basic information that needed to be on the invoice like return addresses, addresses, and that the money portion needed to be in dollars. I also had to design the print confirmations and statements.
10. Print confirmations were only available in the Quote component even though [X] led [Y] to believe the print confirmations would also be available in the Traffic component. Having the print confirmations only available in the Quote component is not realistic in the United States.
11. The ability to import orders from Strata was never shown to us even though [Y] requested it and [X] told us at the first meeting that it would be available.
12. Ability to re-print invoices in a batch in case of printer errors was not available even though [Y] requested it and [X] promised it.
13. The same customer was in the same break multiple times on the logs even though [X] promised [Y] this would not happen.
14. [X] used two types of print confirmations which would lead to computation errors if someone printed the wrong one.
15. [Y] was not able to do a sample log in the [X] system because there were too many errors before that step.
16. [X] promised [Y] that it could have signatures and notary by location, but then [X] told [Y] that the software could not do it.
17. [X] put a rate card in the system which messed up order entry, and [President Y] and l had to tell [X] multiple times to take it out before they finally did.
These are just some of the problems we had with the [X] software . We have emails to document our trouble with the [X] software , and [President X USA] was aware of the many problems we had. After two of the "go live” dates were missed, [President X USA] said in an email, "My apologies to you. You should not be experiencing this level of frustration. I don't have an answer as to why these things are happening," and he went on to thank [Y] for our "infinite patience" for having to deal with all the software's problems that were not getting fixed. Please see his attached email.
3.17.
Op 28 november 2018 heeft voorts [CIO Z Networks] ,
Chief Information Officervan [Z] Networks (een leverancier van [Y] ) een verklaring afgelegd.
Chief Information Officervan [Z] Networks (een leverancier van [Y] ) een verklaring afgelegd.
3.18.
[X] c.s. heeft [Y] facturen gestuurd voor de periodiek overeengekomen betalingen, waaronder factuur 1221 van 11 januari 2018 ten bedrage van USD 7.920,00 en factuur 1263 van 16 april 2018 ten bedrage van USD 7.920,00. [Y] heeft deze facturen onbetaald gelaten.
3.19.
De software is niet (volledig) geïmplementeerd bij [Y] en is bij [Y] niet in gebruik.
3.20.
[X] c.s. heeft nadat het vonnis waarvan beroep was gewezen Paul J. Blanding,
Corporate Supervisor of Traffic operationsbij Alpha Media USA (hierna: Blanding), als deskundige ingeschakeld. De ‘summary’ van zijn rapport luidt als volgt:
Corporate Supervisor of Traffic operationsbij Alpha Media USA (hierna: Blanding), als deskundige ingeschakeld. De ‘summary’ van zijn rapport luidt als volgt:
“The conversion of [Y] to [X] Software , Inc.’s traffic suite seems to have had four overarching problems: 1) an accelerated conversion timeline, with the possible misunderstanding between parties as to the level of extra work and personnel involved to successfully change traffic systems; 2) an on-air automation software conversion in the customer’s market happening simultaneously with the traffic software conversion; 3) a mismatch in expectations or misunderstanding as to the collaboration needed to prepare [X] Software , Inc.’s software for the US market versus an “off-the shelf” traffic system especially a misunderstanding about the flexibility of report design and database field labeling in [X] Software , Inc.’s software versus actual functionality; and, 4) a mismatch in expectations or misunderstanding as to the (natural) phases of traffic system conversion, especially as it affects billing and financial functions, final report design and a refinement of best practices and workflows.
In conclusion, in reviewing the documents provided to me, and through telephone interviews with [President X USA] , in the software conversion phases leading up to “Go Live,” it appears to me that [X] Software , Inc.Software did adhere to standard industry practices during the software conversion with [Y] . However, I make no attestation as to the veracity of any of the statements made by either party as to the actual events that occurred October 2018 through January 2019.”
4.Beoordeling
4.1.
[X] c.s. vordert – samengevat – dat de rechter, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [Y] veroordeelt om alle verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst onverkort na te komen, alsmede tot betaling aan [X] B.V. van (i) factuur 1221 van 11 januari 2018 ten bedrage van USD 7.920,00 en factuur 1263 van 16 april 2018 ten bedrage van USD 7.920,00, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW vanaf 25 januari 2018 respectievelijk 30 april 2018, (ii) de buitengerechtelijke kosten van € 875,00, (iii) de kosten van de deurwaarder en (iv) de proceskosten met inbegrip van de nakosten.
4.2.
De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen en – uitvoerbaar bij voorraad – [X] c.s. veroordeeld in de proceskosten van [Y] , vermeerderd met nakosten en rente. Hiertoe heeft de rechtbank, samengevat weergegeven en voor zover van belang, het volgende overwogen. Het geschil tussen partijen heeft een internationaal karakter, omdat partijen in verschillende landen gevestigd zijn. Om die reden dient – ook ambtshalve – te worden beoordeeld of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt (rov. 4.1). Tussen [X] USA en [Y] is een rechtsgeldige forumkeuze als bedoeld in artikel 25 Brussel I
bis-Verordening overeengekomen. De Nederlandse rechter komt derhalve – in afwijking van het bepaalde in artikel 4 Brussel I
bisVerordening – rechtsmacht toe (rov. 4.11). De wet geeft in artikel 6:265 Burgerlijk Wetboek (BW) een wettelijke bevoegdheid tot ontbinding van een overeenkomst indien aan drie vereisten is voldaan. Ten eerste moet sprake zijn van een wederkerige overeenkomst, ten tweede moet sprake zijn van een tekortkoming in de nakoming en ten slotte moet de schuldenaar in verzuim zijn, indien de nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is. De rechtbank is van oordeel dat aan deze drie vereisten is voldaan (rov. 4.15). Dit leidt tot de conclusie dat [Y] de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden (rov. 4.20).
bis-Verordening overeengekomen. De Nederlandse rechter komt derhalve – in afwijking van het bepaalde in artikel 4 Brussel I
bisVerordening – rechtsmacht toe (rov. 4.11). De wet geeft in artikel 6:265 Burgerlijk Wetboek (BW) een wettelijke bevoegdheid tot ontbinding van een overeenkomst indien aan drie vereisten is voldaan. Ten eerste moet sprake zijn van een wederkerige overeenkomst, ten tweede moet sprake zijn van een tekortkoming in de nakoming en ten slotte moet de schuldenaar in verzuim zijn, indien de nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is. De rechtbank is van oordeel dat aan deze drie vereisten is voldaan (rov. 4.15). Dit leidt tot de conclusie dat [Y] de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden (rov. 4.20).
4.3.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [X] c.s. met acht grieven op. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
Rechtsmacht
4.4.
Ook het hof dient eerst (ambtshalve) zijn (internationale) bevoegdheid te toetsen.
4.5.
Op grond van artikel 26 lid 1 Brussel I
bisVerordening is, voor zover voor dit geding van belang, het gerecht van een lidstaat waarvoor de verweerder verschijnt bevoegd, tenzij de verschijning ten doel heeft de bevoegdheid te betwisten. [Y] is verschenen voor de rechtbank Amsterdam. Haar eerste processtuk was de conclusie van antwoord. In dat processtuk wordt over de (on)bevoegdheid van de Nederlandse rechter niets gezegd. De verschijning van [Y] had dus niet (mede) ten doel de bevoegdheid van de rechtbank Amsterdam te betwisten.
bisVerordening is, voor zover voor dit geding van belang, het gerecht van een lidstaat waarvoor de verweerder verschijnt bevoegd, tenzij de verschijning ten doel heeft de bevoegdheid te betwisten. [Y] is verschenen voor de rechtbank Amsterdam. Haar eerste processtuk was de conclusie van antwoord. In dat processtuk wordt over de (on)bevoegdheid van de Nederlandse rechter niets gezegd. De verschijning van [Y] had dus niet (mede) ten doel de bevoegdheid van de rechtbank Amsterdam te betwisten.
4.6.
Vervolgens is op 15 mei 2019 een tussenvonnis gewezen waarin een comparitie van partijen is gelast. Pas twee maanden later heeft [Y] – bij akte – het verweer gevoerd dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft. Het recht om dat verweer te voeren, was op dat moment echter al vervallen (zie artikel 11 Rv).
4.7.
Doordat [Y] in de procedure is verschenen zonder (tijdig) de exceptie van onbevoegdheid op te werpen, heeft zij de (internationale) bevoegdheid van de rechtbank Amsterdam (stilzwijgend) aanvaard. Reeds daardoor is het hof bevoegd van dit geschil kennis te nemen. In het midden kan daarom blijven of een rechtsgeldige forumkeuze tot stand is gekomen (wat [Y] bestrijdt).
Tekortkoming in de nakoming
4.8.
[Y] stelt dat de vordering van [X] c.s. niet toewijsbaar is, omdat [Y] de overeenkomst bij brief van 20 april 2018 (buitengerechtelijk) heeft ontbonden (zie hiervoor rov. 3.14), en zij daardoor van haar verplichtingen uit de overeenkomst is bevrijd.
4.9.
De tekortkomingen die de ontbinding rechtvaardigen, bestaan er volgens [Y] onder meer uit dat [X] USA geen projectplan met tijdlijn en wederzijdse verplichtingen heeft opgesteld ondanks dat dit tussen partijen is overeengekomen, de deadline van 1 januari 2018 om ‘live’ te gaan niet is gehaald en ook de nadien overeengekomen deadlines voor het ‘live’ gaan niet zijn gehaald, een centrale database in zijn geheel niet mogelijk is gebleken, de software niet in staat is gebleken de facturen naar externe
billing stationste versturen en er vele technische problemen waren met de software die niet konden worden opgelost door [X] USA (zie rov. 4.17 bestreden vonnis).
billing stationste versturen en er vele technische problemen waren met de software die niet konden worden opgelost door [X] USA (zie rov. 4.17 bestreden vonnis).
4.10.
Ter onderbouwing van haar betoog dat sprake is van (aanzienlijke) tekortkomingen heeft [Y] een drietal verklaringen overgelegd. De rechtbank heeft hierover in rov. 4.18 het volgende overwogen. Uit de verklaring van [President Y] volgt dat hij vond dat de software zoveel kritische fouten bevatte dat [Y] de software nooit heeft kunnen gebruiken. [Vice President of Finance Y] heeft eveneens verklaard dat de software zoveel fouten bevatte dat deze niet gebruikt kon worden en tevens dat over de problemen veelvuldig is geklaagd en [X] USA niet in staat was deze problemen met de software op te lossen. Uit de verklaring van [CIO Z Networks] blijkt dat er volgens hem problemen zijn met de implementatie van de software die zijn terug te voeren op de technische staat van de software. [Y] heeft voorts verwezen naar de correspondentie die heeft plaatsgevonden tussen [Y] en [X] USA, waarin door [Y] wordt geklaagd over de problemen die inherent zijn aan de software en die daarmee bedoelde verklaringen ondersteunt (vgl. rov. 4.18 besteden vonnis).
4.11.
[X] c.s. heeft in eerste aanleg gesteld dat in zijn geheel geen sprake is (geweest) van enige tekortkoming van [X] USA. Het niet ‘live’ gaan van de software op 1 januari 2018, of de nadien overeengekomen data, is volgens haar niet te wijten aan [X] c.s., maar aan omstandigheden die in de risicosfeer van [Y] zijn gelegen. Die omstandigheden betreffen, aldus [X] c.s., een vakantie van de persoon die bij [Y] verantwoordelijk was voor het live gaan, onvoldoende internetconnectiviteit bij [Y] , de infrastructuur van de radiostations en het verminderde voornemen van het personeel van [Y] om samen te werken met personeel van [X] USA (zie rov. 4.17 bestreden vonnis).
4.12.
In hoger beroep heeft [X] c.s. dit betoog nog iets uitgewerkt en hieraan toegevoegd dat de beëindiging van de relatie door [Y] moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van de financiële problemen waarin [Y] is komen te verkeren, waardoor [Y] een groot aantal van haar radiozenders moest afstoten, waaronder een aantal waarvoor zij met [X] c.s. had gecontracteerd.
4.13.
[X] c.s. verwijst in hoger beroep daarnaast naar het rapport van Blanding. Zij stelt dat hieruit volgt dat de software voldeed aan de eisen die daaraan in de Verenigde Staten kunnen worden gesteld.
4.14.
Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat iedere tekortkoming in de nakoming van een van de verbintenissen uit een overeenkomst grond kan opleveren voor gehele of gedeeltelijke ontbinding.
4.15.
[Y] heeft onder meer het niet ‘live’ gaan van de software op de afgesproken datum als een tekortkoming aangewezen. [X] c.s. stelt hier met een beroep op het rapport van Blanding tegenover dat het systeem is opgeleverd en gereed was om ‘live’ te gaan. Zij wijst hiervoor op de volgende passage uit dit rapport: “
it appears to me that [X] Software , Inc. Software did adhere to standard industry practices during the software conversion with [Y]”. Die passage ondersteunt haar betoog echter niet, want die ziet op de fase vóór het ‘live’ gaan (zie rov. 3.20). Daarbij staat vast dat de software niet (volledig) is geïmplementeerd bij [Y] (zie hiervoor rov. 3.19). Bij gebreke van ander verweer, zal het hof dan ook als vaststaand aannemen dat de software niet binnen het afgesproken tijdsbestek ‘live’ is gegaan. Dat is een tekortkoming die in beginsel de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt.
it appears to me that [X] Software , Inc. Software did adhere to standard industry practices during the software conversion with [Y]”. Die passage ondersteunt haar betoog echter niet, want die ziet op de fase vóór het ‘live’ gaan (zie rov. 3.20). Daarbij staat vast dat de software niet (volledig) is geïmplementeerd bij [Y] (zie hiervoor rov. 3.19). Bij gebreke van ander verweer, zal het hof dan ook als vaststaand aannemen dat de software niet binnen het afgesproken tijdsbestek ‘live’ is gegaan. Dat is een tekortkoming die in beginsel de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt.
Geen schuldeisersverzuim
4.16.
[X] c.s. stelt, samengevat weergegeven, dat de implementatie van de software niet naar behoren (en niet tijdig) kon plaatsvinden door onwelwillendheid van het personeel van [Y] , althans door omstandigheden die in de risicosfeer van [Y] liggen. Naast de door de rechtbank gememoreerde feiten en omstandigheden en het argument dat [Y] in de financiële problemen is gekomen (zie hiervoor rov. 4.11-4.12) stelt [X] c.s. hiertoe het volgende. [Y] heeft geen additionele middelen ter beschikking gesteld om een versnelde implementatie te faciliteren. Evenmin heeft het personeel overuren gemaakt. Verder werd tegelijkertijd een ander belangrijk systeem vervangen en heeft [Y] er onvoldoende rekening mee gehouden dat het tijdens deze fase van een implementatie gebruikelijk is dat er fouten worden gemaakt met de invoer van data.
4.17.
Voor zover [X] c.s. bedoelt te stellen dat het haar niet kan worden toegerekend dat de software niet binnen het afgesproken tijdsbestek ‘live’ is gegaan, mist haar betoog doel. Ook bij niet-toerekenbare tekortkomingen is ontbinding immers mogelijk. Voor zover zij bedoelt dat ontbinding niet mogelijk was omdat sprake was van schuldeisersverzuim (in de zin van artikel 6:266 BW), overweegt het hof als volgt.
4.18.
Uit het bepaalde in artikel 6:58 BW volgt dat de partij die zich beroept op schuldeisersverzuim dient te stellen en zo nodig dient te bewijzen dat de nakoming van haar verbintenis verhinderd werd doordat de schuldeiser de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleende of doordat een ander beletsel van zijn zijde opkwam.
4.19.
Het hof neemt in overweging dat [Vice President of Finance Y] , na de tweede verlenging van de afgesproken datum om ‘live’ te gaan, in haar e-mail van 9 februari 2018 (bedoeld in rov. 3.11 hiervoor), voor zover van belang, aan [X] c.s. heeft geschreven:
“(…)
[voornaam 1][ [President X USA] , hof],
you’re very good at sales.
you’re very good at sales.
[voornaam 2][ [Customer Service Representative 2] , hof],
you’re very good at customer service.
you’re very good at customer service.
But the product you’re presenting me is sub-par at best at this point. After 2 months of not going live, I should not still have to show you this level of errors. (…)
Frustration does not even begin to explain how I’m feeling at this point. I’ve been through MANY transitions for software, and this is the first one that I’ve had this many issues with the fundamental basics of a system. If it were up to me, we would not make the transition to [X] . I can’t risk moving 40 stations over to a system, then have to move it a few months later because it’s not working. Right now we only have 2 stations that we would need to move to Radio Traffic. I know [eigenaar X B.V.] has put in a lot of work on the system, but my staff has put in a lot of hours too… only to be frustrated (…)
These are not training errors. They are software errors. (…)
I haven’t even begun to ask the questions about the higher level functioning (…)
Let me know if/when it’s “bomb proof”.
4.20.
Indien [Y] daadwerkelijk de nakoming verhinderde, was dit het moment geweest om haar daarop te wijzen. Dat heeft [X] c.s. echter niet gedaan. Integendeel, in plaats daarvan zocht [X] USA de schuld bij zichzelf. In zijn reactie (bedoeld in rov. 3.12 hiervoor) schreef [President X USA] , voor zover van belang, immers aan [Vice President of Finance Y] :
“(…)
We are digging into these issues now and will keep you apprised. We see…and understand…your frustration.
Thank you for your patience.
Let us take this information and deal with it. [Customer Service Representative 2] and I will get back to you with a resolution as quickly as we are able. We will be diligent in our pursuit of a resolution.
Today…I think it’s very reasonable for you to step back and let this go to the “back burner”.
My apologies to you. You should not be experiencing this level of frustration. I don’t have an answer as to why these things are happening, but I will find out. I do know that it should not be happening.
Thank you for your infinite patience and persistence. Please know that you have been heard…and understood. (…)”
4.21.
In het licht van deze correspondentie zijn de passages uit het rapport van Branding waarnaar [X] c.s. in haar memorie van grieven verwijst van onvoldoende gewicht om schuldeisersverzuim aan te nemen. Ook hetgeen [X] c.s. verder naar voren heeft gebracht, is onvoldoende om tot een geslaagd beroep op artikel 6:266 BW te komen. De mogelijkheid tot ontbinding was [Y] dus niet op grond van deze bepaling ontzegd.
De tekortkoming rechtvaardigt de ontbinding
4.22.
Verder stelt [Y] dat de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard en/of geringe betekenis, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.
4.23.
Het hof oordeelt als volgt. Op [X] c.s. – als tekortschietende partij – rust de stelplicht en de bewijslast dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt. In dat kader zijn in beginsel alle omstandigheden relevant. [X] c.s. heeft haar stelling echter in het geheel niet nader toegelicht en daardoor niet aan haar stelplicht voldaan. Deze stelling moet daarom reeds bij gebreke van een voldoende onderbouwing worden verworpen.
4.24.
Ten overvloede overweegt het hof nog als volgt. Het ‘live’ gaan van de software is een voorwaarde om de software te kunnen gebruiken. Dit betreft de kern van de prestatie die door omstandigheden die voor rekening van [X] c.s. komen op het daartoe aangewezen moment niet is verricht. De tekortkoming is daardoor van voldoende gewicht om de ontbinding met haar gevolgen te rechtvaardigen. Ook inhoudelijk slaagt dit verweer daarom niet.
Verzuim
4.25.
De laatste vraag die het hof moet beantwoorden, is of aan het bepaalde in artikel 6:265 lid 2 BW is voldaan. [X] c.s. betwist dat. Zij voert aan dat zij tot op heden bereid is (geweest) om de overeenkomst na te komen. Zij stelt dat nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, en geen sprake is van verzuim, zodat [Y] niet de bevoegdheid had tot ontbinding over te gaan.
4.26.
De rechtbank heeft daaromtrent als volgt overwogen. [X] c.s. stelt dat geen sprake was van een harde deadline voor het ‘live’ gaan van de software op 1 januari 2018 en derhalve ook niet van een fatale termijn. Dit strookt niet met de vermeldingen in de dagvaarding van [X] c.s. dat het aanvankelijke doel was dat de software per 1 januari 2018 ‘live’ zou gaan wat volgens haar betekent dat de software in het systeem van [Y] is geïmplementeerd en door [Y] kan worden gebruikt. Ter zitting heeft [X] c.s. verklaard dat [X] USA ook in het door haar opgestelde projectplan de ‘going live’ datum van 1 januari 2018 heeft vermeld. De rechtbank kan haar dan ook niet volgen in haar betoog dat dit geen harde deadline was (rov. 4.19).
4.27.
In hoger beroep herhaalt [X] c.s. dat nooit een fatale termijn is afgesproken. Volgens haar is in de ‘financial agreement’ slechts afgesproken dat een projectplan zou worden opgeleverd. Ook wijst zij erop dat in de ‘License Agreement’ staat dat alleen schriftelijk kan worden afgeweken van de overeenkomst en dat dit niet is gebeurd.
4.28.
Het hof oordeelt als volgt. [X] c.s. heeft in de inleidende dagvaarding vermeld dat het aanvankelijke doel was dat de software per 1 januari 2018 ‘live’ zou gaan en zij heeft tijdens de zitting in eerste aanleg verklaard dat de afspraak is gemaakt dat [Y] de software volledig vanaf 1 januari 2018 zou kunnen gebruiken en voorts dat ook in het door haar opgestelde projectplan stond vermeld dat de software op 1 januari 2018 ‘live’ zou gaan. Gelet hierop had [X] c.s. haar betoog dat zij door het verstrijken van deze termijn niet in verzuim is geraakt nader moeten toelichten. Bij gebreke daarvan moet worden aangenomen dat deze termijn ‘fataal’ was als bedoeld in artikel 6:83 aanhef en sub a BW, in die zin dat [X] c.s. door het verstrijken van die termijn in verzuim raakte. Dat een fatale termijn is afgesproken, ligt gelet op het belang van het systeem voor de bedrijfsvoering van [Y] ook in de rede. De omstandigheid dat [Y] enkele malen bereid is geweest de deadline te verplaatsen, heeft deze fatale termijn slechts verlengd. Toen ook de laatste overeengekomen deadline voor het ‘live’ gaan (1 maart 2018) niet werd gehaald, is het verzuim van [X] c.s. op dat moment zonder ingebrekestelling ingetreden.
4.29.
De stelling van [X] c.s. dat de implementatie van de software niet naar behoren (en niet tijdig) kon plaatsvinden door toedoen van [Y] vindt onvoldoende steun in de feiten en kan reeds daarom aan voormeld oordeel niet afdoen (zie ook rov. 4.16 e.v.). Ook stelt [X] c.s. tevergeefs dat op 20 april 2018 de problemen al waren verholpen. De fatale termijn was toen immers verstreken en vaststaat dat de software nimmer (volledig) is geïmplementeerd bij [Y] (zie hiervoor rov. 3.19).
Tussenconclusie
4.30.
Uit het voorgaande volgt dat de buitengerechtelijke ontbinding rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. Voor dit oordeel maakt het geen verschil of de verklaringen van [President Y] , [Vice President of Finance Y] en [CIO Z Networks] onder ede zijn afgelegd, zoals de rechtbank tot uitgangspunt heeft genomen, of, zoals [X] c.s. stelt, dat alleen de handtekeningen onder deze verklaringen zijn geverifieerd, en ook niet of [CIO Z Networks] een relevante getuige is, wat [X] c.s. bestrijdt. Deze onderwerpen kunnen daarom verder onbesproken blijven.
Gevolg ontbinding
4.31.
[X] c.s. heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat uit artikel 6:271 BW volgt dat de ontbinding partijen van hun verplichtingen uit de overeenkomst bevrijdt, en dat dit betekent dat [Y] niet gehouden is de reeds door [X] c.s. aan [Y] verzonden facturen te voldoen (zie rov. 4.21 bestreden vonnis). Dat strekt derhalve tot uitgangspunt.
Slotsom
4.32.
Al het voorgaande betekent dat de vorderingen van [X] c.s. niet toewijsbaar zijn. Hetgeen [X] c.s. verder nog heeft aangevoerd, kan niet tot een andere beoordeling van de zaak leiden en behoeft daarom geen bespreking.
Geen bewijslevering
4.33.
[X] c.s. klaagt over het passeren van haar bewijsaanbod door de rechtbank. Voor bewijslevering is echter ook naar het oordeel van het hof geen plaats omdat het bewijsaanbod van [X] c.s. geen betrekking heeft op (voldoende concreet) gemotiveerde stellingen die, indien bewezen, tot andere beslissingen in deze zaak kunnen leiden. Daarom passeert het hof het bewijsaanbod als niet ter zake dienend.
Proceskosten
4.34.
De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [X] c.s. zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [Y] begroot op nihil.
5.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [X] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [Y] begroot op nihil;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.H. Melissen, E.E. van Tuyll van Serooskerken - Röell en M.M. Korsten-Krijnen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2021.