ECLI:NL:GHAMS:2021:9

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.284.367/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 6 januari 2021

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

F&Y MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Haarlem,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. H. Ruiter, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FCC ADVISORY B.V.,

gevestigd te Haarlem,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. X.H.C. Woodhouse, kantoorhoudende te Utrecht,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DOPEDATIE B.V.,

gevestigd te Made,

2.
[A],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. M.P.G.M. Gorgels, kantoorhoudende te Waalwijk,

e n t e g e n

3. de coöperatie

[B],

gevestigd te [....] ,

4.
[C],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. M. Sweerts, kantoorhoudende te Rotterdam.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zal verzoekster worden aangeduid met F&Y en verweerster met FCC Advisory. Belanghebbenden zullen ieder afzonderlijk worden aangeduid met Dopedatie, [A] , [B] en [C] .

1.2

F&Y heeft bij verzoekschrift met producties van 12 oktober 2020 de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van FCC Advisory over de periode vanaf 30 mei 2020. Daarbij heeft zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

[A] te schorsen als bestuurder van FCC Advisory en een derde persoon te benoemen tot bestuurder van FCC Advisory, althans een derde persoon te benoemen tot bestuurder met doorslaggevende stem;

de tenuitvoerlegging te schorsen van de besluiten (voor zover al rechtsgeldig) zoals genomen tijdens de bijeenkomst op 5 september 2020;

de door Dopedatie respectievelijk [B] gehouden aandelen in het kapitaal van FCC Advisory over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder, althans het stemrecht van Dopedatie en [B] te schorsen,

alsmede om FCC Advisory te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3

FCC Advisory heeft bij verweerschrift met producties van 28 oktober 2020 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen en F&Y te veroordelen in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.

1.4

Dopedatie en [A] (hierna gezamenlijk ook: Dopedatie c.s.) hebben bij verweerschrift van 29 oktober 2020 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen en F&Y te veroordelen in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.

1.5

[B] en [C] (hierna gezamenlijk ook: [B] c.s.) hebben bij verweerschrift met producties van 29 oktober 2020 de Ondernemingskamer verzocht F&Y niet-ontvankelijk te verklaren althans het verzoek af te wijzen en te bepalen dat het verzoek niet op redelijke gronden is gedaan.

1.6

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 12 november 2020. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2.De feiten

2.1

FCC Advisory is op 1 juli 2014 opgericht door F&Y, Dopedatie en [B] . Zij houden elk 33,3% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van FCC Advisory. Sinds 9 juli 2020 is [A] , de indirect enig aandeelhouder en bestuurder van Dopedatie, enig bestuurder van FCC Advisory.

2.2

[D] (hierna: [D] ) houdt indirect alle aandelen in het kapitaal van F&Y en is tevens, indirect, haar enige bestuurder. [C] is enig bestuurder van [B] . [D] en [A] hadden sinds 2015 een liefdesrelatie.

2.3

FCC Advisory drijft een onderneming op het gebied van
international trade compliance(ITC). Zij geeft onder meer trainingen en advies aan bedrijven en overheden met betrekking tot (de implementatie van) wet- en regelgeving op het gebied van internationale handel. De belangrijkste klant is het Ministerie van Defensie (hierna: Defensie) waarmee FCC Advisory een dienstverleningsovereenkomst op afroepbasis heeft, die tot 3 augustus 2021 is verlengd.

2.4

[D] , [A] en [C] hebben hun samenwerking vastgelegd in een
memorandum of understandingen een aandeelhoudersovereenkomst van 15 oktober 2013 (hierna: de aandeelhoudersovereenkomst). FCC Advisory is geen partij bij de aandeelhoudersovereenkomst. [D] en [A] vormden gezamenlijk het bestuur met ieder zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid. [D] was als
managing directoronder meer verantwoordelijk voor de financiële aangelegenheden en administratie van FCC Advisory. [A] richtte zich met name op acquisitie en uitvoering van opdrachten van de vennootschap. [C] richt zich (naast zijn werkzaamheden voor zijn advocatenkantoor in de Verenigde Staten) onder andere op het juridisch adviseren van klanten van FCC Advisory.

2.5

Op grond van de aandeelhoudersovereenkomst ontvangen alle aandeelhouders uit hoofde van een managementovereenkomst met FCC Advisory een door de aandeelhoudersvergadering vast te stellen vergoeding voor geleverde werkzaamheden (art. 10.1). Voorts bepaalt de aandeelhoudersovereenkomst onder meer dat iedere aandeelhouder verplicht is zijn aandelen tegen de nominale waarde aan te bieden in het geval van een ‘
material breach’ van de aandeelhoudersovereenkomst die niet binnen 20 werkdagen is gerepareerd (art. 11.3 sub a en 11.5). Artikel 12 lid 18 van de statuten bepaalt dat i) FCC Advisory onherroepelijk gemachtigd is om de aandelen van een aandeelhouder aan te bieden, te verkopen en te leveren indien een aandeelhouder niet aan zijn aanbiedingsplicht voldoet en ii) dat de rechten verbonden aan de bewuste aandelen gedurende de verzuimtermijn niet kunnen worden uitgeoefend.

2.6

In februari 2018 is tussen FCC Advisory en Defensie een geschil ontstaan met betrekking tot door Defensie al dan niet gedane toezeggingen ten aanzien van het opzetten van een masteropleiding ITC. FCC Advisory schat de door haar geleden schade op circa € 5 miljoen. De claim op Defensie wordt binnen FCC Advisory aangeduid als ‘Project Justus’. Omdat [A] reservist is onthoudt hij zich op verzoek van Defensie van zakelijk contact met Defensie om (de schijn van) belangenverstrengeling te voorkomen.

2.7

Met ingang van 1 maart 2016 had [D] met FCC Advisory een overeenkomst gesloten voor de huur van een kantoorruimte in haar pand te Bruchem, met een looptijd van zeven jaar. Bij brief van 8 juli 2019 is [D] namens FCC Advisory verzocht om een nadere verlenging van de looptijd met vijf jaar, te weten tot 28 februari 2028. De brief is door [D] met een digitale handtekening van [A] ondertekend.

2.8

Op 19 juli 2019 hebben [A] en [D] hun liefdesrelatie beëindigd.

2.9

Naar aanleiding van een e-mail van 27 juli 2019 van [B] waarin zij schrijft het voornemen te hebben om haar aandelen in FCC Advisory aan te bieden, hebben [D] , [A] en [C] op 30 juli 2019 diverse toekomstscenario’s voor de vennootschap besproken, waaronder verkoop of vereffening en ontbinding van de onderneming. Onder begeleiding van een door FCC Advisory ingeschakelde adviseur zijn de diverse opties onderzocht.

2.1

Op 30 mei 2020 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AVA) plaatsgevonden. Een voorstel van [B] om het salaris van een werknemer van FFC Advisory, [E] (hierna: [E] ), met 30% te verhogen om hem voor de onderneming te kunnen behouden, is aangenomen. F&Y heeft tegen het voorstel gestemd omdat zij dit onverantwoord achtte in het licht van de Gebruikelijk Loon Regeling en het gegeven dat de vennootschap aanspraak heeft gemaakt op de NOW-regeling. Voorts heeft [D] aangekondigd per direct haar werkzaamheden als
managing directortijdelijk neer te leggen wegens persoonlijke omstandigheden. Tot slot heeft [D] de financiële positie van de vennootschap ter sprake gebracht, maar de overige aandeelhouders stelden zich op het standpunt dat zij dat onderwerp niet konden bespreken omdat zij geen toegang hebben tot de financiële administratie. [D] heeft bevestigd dat zij die stukken niet op de voor hen toegankelijke server heeft staan en heeft aangeboden de stukken toe te sturen. [C] zegde toe daartoe een verzoek in te dienen.

2.11

Bij e-mails van 6 en 11 juni 2020 aan de overige aandeelhouders heeft [D] haar zorgen over de financiële situatie van FCC Advisory benadrukt en een nieuwe AVA uitgeschreven voor 16 juni 2020 waarbij de bespreking van de financiën stond geagendeerd alsmede dechargeverlening aan het bestuur. Ten behoeve daarvan heeft zij de concept jaarstukken 2019, de financiële situatie per mei 2020 en de prognose tot en met december 2020 toegestuurd.

2.12

In reactie op de uitnodiging voor de AVA hebben Dopedatie en [B] bij e-mails van 11 juni 2020 aangedrongen op uitstel van de vergadering totdat zij over alle financiële informatie, waaronder bankafschriften, kosten-baten overzichten en liquiditeitsoverzichten beschikken. Zij hebben [D] gesommeerd hen binnen vijf dagen onvoorwaardelijke en ongelimiteerde toegang tot alle financiële data van FCC Advisory te verstrekken.

2.13

Vanwege afmeldingen van Dopedatie en [B] voor de AVA van 16 juni 2020 kon de jaarrekening 2019 niet worden vastgesteld.

2.14

Op 19 juni 2020 heeft [A] een AVA uitgeschreven voor 27 juni 2020 met als agendapunt ‘
partnership governance’.

2.15

Na afloop van een overleg met Defensie op 23 juni 2020 hebben [D] , [A] en [C] besloten een gerechtelijke procedure te starten waarin een schadevergoeding van € 5 miljoen wordt gevorderd.

2.16

Op 24 juni 2020 heeft [D] € 22.500 van de bankrekening van FCC Advisory aan zichzelf overgemaakt.

2.17

Bij e-mail van 26 juni 2020 heeft [D] onder meer verzocht de AVA van 27 juni 2020 te verplaatsen en om de vaststelling van de jaarstukken 2019 te agenderen nu daarover op 16 juni 2020 niet kon worden gestemd. Zij heeft voorts laten weten dat ze, in tegenstelling tot haar eerdere mededeling op 30 mei 2020 (zie 2.10), haar werkzaamheden niet heeft kunnen neerleggen en dat zij met onmiddellijke ingang formeel haar positie van managing director weer oppakt. In reactie heeft [A] de AVA van 27 juni 2020 geannuleerd.

2.18

Op 29 juni 2020 heeft [D] per e-mail haar terugkeer als managing director aan het personeel van FCC Advisory aangekondigd. [A] heeft op 30 juni 2020 [D] verboden rechtstreeks met het personeel te communiceren.

2.19

Bij deurwaardersexploot van 1 juli 2020 zijn F&Y en [D] opgeroepen voor een AVA te houden op 10 juli 2020 met als enige agendapunt het voorgenomen ontslag van [D] als bestuurder van FCC Advisory. Blijkens de toelichting zal [D] eerst in de gelegenheid worden gesteld de elf in de agenda nader gespecificeerde aan haar gemaakte verwijten toe te lichten.

2.2

Dopedatie en [B] hebben bij brieven van 6 en 7 juli 2020 F&Y in gebreke gesteld wegens niet nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst en de statuten. De gestelde tekortkomingen hebben betrekking op de volgende onderwerpen:

- de gang van zaken rondom de (verlenging van de) huurovereenkomst tussen [D] en FCC Advisory alsmede de door [D] met [A] gesloten onderhuurovereenkomst;

- onregelmatigheden bij dividenduitkeringen en betaling van management fees;

- [A] en [C] alsmede de werknemers van FCC Advisory hebben door toedoen van [D] geen toegang tot het PayPal account;

- valselijk opgemaakte notulen van AVA’s die gedurende 2013 tot en met 2019 zonder wetenschap of aanwezigheid van de overige aandeelhouders zijn gehouden.

Zij sommeren F&Y haar tekortschieten binnen 21 werkdagen te repareren. Tot slot wordt [D] verzocht geen bestuurshandelingen te verrichten of bestuursbesluiten te nemen zonder voorafgaand overleg met [A] .

2.21

Op 7 juli 2020 heeft [D] een voorlopige jaarrekening 2019 bij de Kamer van Koophandel gedeponeerd.

2.22

Bij brief van 9 juli 2020 heeft de advocaat van [D] aan [A] en [C] een aantal bezwaren kenbaar gemaakt, waaronder hun weigering de jaarcijfers te bespreken, de salarisverhoging van [E] en het buitensluiten van [D] van de bedrijfsvoering van FCC. [D] schrijft zich tegen die achtergrond gedwongen te zien haar positie van bestuurder met onmiddellijke ingang neer te leggen. Zij heeft zich bereid verklaard zich te blijven inzetten voor het Project Justus onder de voorwaarden dat zij onherroepelijk gemachtigd is de onderhandelingen te begeleiden zonder enige bemoeienis van [A] of [C] en dat zij voor die werkzaamheden een redelijke vergoeding ontvangt. Tot slot heeft zij het bestuur gesommeerd onder meer een AVA bijeen te roepen waarin het budget 2020 en overzichten van klanten, verwachte inkomsten en uitstaande offertes worden besproken. Tijdens de AVA van 10 juli 2020 was F&Y niet aanwezig.

2.23

In vervolg op sommatiebrieven van 6 juli 2020 en 30 juli 2020 hebben Dopedatie en [B] bij brief van 21 augustus 2020 F&Y geschreven dat de (hiervoor onder 2.20 genoemde) tekortkomingen niet zijn weggenomen en hebben zij F&Y gesommeerd binnen 30 dagen haar aandelen in FCC Advisory over te dragen tegen de nominale waarde, te weten € 6.000, nu zij wegens
‘several serious breaches’op grond van artikel 11.3 en 11.5 van de aandeelhoudersovereenkomst (zie 2.5) daartoe gehouden is.

2.24

Bij brief van 3 augustus 2020 is [D] namens FCC Advisory gesommeerd eigendommen en administratiestukken van FCC Advisory die in haar bezit zijn te retourneren en is voor zover vereist bevestigd dat de managementovereenkomst tussen FCC Advisory en [D] is beëindigd. Namens [D] is bij brief van 13 augustus 2020 onder meer gereageerd dat [A] over alle informatie kan beschikken, waarbij een beschrijvende opsomming is gegeven van de vindplaatsen.

2.25

Bij brief van 26 augustus 2020 heeft [A] namens FCC Advisory een AVA uitgeschreven, te houden op 5 september 2020. In de oproeping schrijft [A] tevens dat de door F&Y verzochte agendapunten niet kunnen worden besproken omdat [D] niet alle financiële administratie van FCC Advisory heeft geretourneerd.

2.26

Bij brief van 28 augustus 2020 heeft [D] onder meer herhaald waar alle financiële en/of administratieve stukken zich bevinden, betwist dat zij stukken achterhoudt en aangeboden desgevraagd nadere informatie te verschaffen. Zij heeft voorts betwist dat zij in strijd heeft gehandeld met de aandeelhoudersovereenkomst en dat zij verplicht is haar aandelen aan te bieden. Ook heeft zij nogmaals aangedrongen op een AVA waarbij de door haar voorgestelde onderwerpen worden geagendeerd.

2.27

Bij brief van 31 augustus 2020 aan de advocaat van [D] heeft de advocaat van FCC Advisory onder meer geschreven:

“(…) In uw brief geeft u aan dat F&Y de verplichting haar aandelen in FCC aan te bieden niet zal nakomen. Ik wijs u erop dat dit betekent dat uw cliënte in gebreke blijft met haar verplichting om haar aandelen aan te bieden en dus dat de verbonden stemrechten niet kunnen worden uitgeoefend conform artikel 12 paragraaf 18 statuten. Ter vergadering zal desalniettemin aandacht zijn voor de standpunten van uw client en zal rekening gehouden worden met ieders stem. (…)”

2.28

Bij brief van 3 september 2020 heeft [B] zich op het standpunt gesteld dat F&Y in gebreke is, dat zij uit dien hoofde haar aandelen moet aanbieden en dat zolang dat niet gebeurd is, zij conform de statuten geen stemrecht op haar aandelen kan uitoefenen. Tot slot schrijft [B] dat FCC Advisory onherroepelijk gerechtigd is de aandelen namens F&Y aan de overige aandeelhouders aan te bieden indien F&Y haar medewerking weigert.

2.29

Bij e-mail van 4 september 2020 heeft de raadsman van [B] aan de raadsman van [D] met betrekking tot de AVA van 5 september 2020 geschreven:
“(…) Without any obligation to do so, F&Y Management B.V. will be given the opportunity to attend this general meeting of shareholders. (…)”

2.3

Op 5 september 2020 heeft een AVA plaatsgevonden. F&Y was daarbij niet aanwezig. Tijdens de vergadering zijn onder meer de volgende besluiten genomen:

i. FCC Advisory start een juridische procedure tegen Defensie ter zake Project Justus, waarbij [A] zich zal onthouden van rechtstreekse communicatie met Defensie en is gemachtigd een advocaat daartoe te instrueren;

ii. FCC Advisory neemt rechtsmaatregelen tegen [D] en F&Y om de gehele financiële administratie van de vennootschap terug te krijgen;

iii. Voor zover vereist wordt de managementovereenkomst tussen FCC Advisory en F&Y en [D] per direct beëindigd;

iv. De management fees van alle betrokkenen worden tot nader order per direct met 80% verminderd;

v. FCC Advisory stelt vast dat de verlenging van de huurovereenkomst met vijf jaar (ver)nietig(baar) is en in strijd met de aandeelhoudersovereenkomst en de statuten;

vi. [D] moet uit de onderhuurovereenkomst met [A] ontvangen huurinkomsten terugbetalen aan FCC Advisory;

vii. FCC Advisory is gerechtigd rechtsmaatregelen tegen [D] te nemen in verband met onderhoudsgebreken aan het bedrijfspand en overige te veel betaalde kosten;

viii. FCC Advisory betaalt indien de liquiditeitspositie dat toestaat € 20.000 aan [A] wegens een betalingsachterstand van zijn management fees.

De betaling is bij wijze van voorschot uitgevoerd.

2.31

Bij brief van 18 september 2020 biedt FCC Advisory F&Y aan om, gelet op haar afwezigheid bij de AVA’s van 10 juli 2020 en 5 september 2020, desgewenst een nieuwe AVA bijeen te roepen.

2.32

Op 18 september 2020 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland een vordering in kort geding van [D] tegen [A] tot ontruiming van het pand in Bruchem afgewezen.

2.33

FCC Advisory heeft [D] en F&Y op 12 oktober 2020 in kort geding gedagvaard teneinde de administratie aan FCC Advisory over te dragen. FCC Advisory heeft de vordering op 19 oktober 2020 ingetrokken omdat [D] bij brief van 23 september 2020
“nader inzicht[heeft]
verschaft over een groot deel van ontbrekende administratie. Het door[FCC Advisory]
beoogde resultaat (beschikking krijgen over haar eigen administratie) is daarmee (grotendeels) bereikt.”De voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland heeft FCC Advisory op verzoek van [D] en F&Y op 28 oktober 2020 veroordeeld in de proceskosten omdat de dagvaarding van 12 oktober 2020, gelet op de brief van [D] van 23 september 2020, niet (meer) nodig was.

2.34

Op 21 oktober 2020 heeft [D] een dagvaarding laten betekenen aan FCC Advisory en [A] over voornoemde huurgeschillen.

2.35

FCC Advisory heeft aangekondigd een forensisch onderzoek te laten uitvoeren naar de administratie van de vennootschap.

3.De gronden van de beslissing

3.1

F&Y heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van FCC Advisory en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft F&Y – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht:

[D] wordt ten onrechte buitengesloten van de bedrijfsvoering van FCC Advisory, onder andere door het afsluiten van haar e-mailaccount;

FCC Advisory weigert [D] in te zetten voor Project Justus;

Dopedatie en [B] hebben ten onrechte goedkeuringsbesluiten genomen ten aanzien van een exorbitante salarisverhoging van [E] en tot uitkering door FCC Advisory van een bedrag van € 20.000 aan [A] zonder geldige titel;

F&Y wordt nadere informatie onthouden aangaande de afspraken met onder andere [E] en de nieuwe accountant/fiscalist van FCC Advisory;

FCC Advisory weigert een AVA uit te schrijven waarin de presentatie en vaststelling jaarcijfers 2019, het budget 2020 en de plannen van aanpak ten aanzien van (de financiering van) het Project Justus en Defensie aan de orde komen;

de stemrechten van F&Y als aandeelhouder worden niet erkend;

Dopedatie en [B] hebben aangekondigd F&Y de facto te onteigenen voor een prijs ver onder de werkelijke waarde van de aandelen;

[A] heeft erkend dat hij thans geen deugdelijk beleid voert;

zonder te specificeren om welke stukken of wachtwoorden het gaat, blijft [A] ten onrechte herhalen dat deze hem worden onthouden;

[A] en [C] uiten jegens [D] doorlopend onjuiste aantijgingen, waarvoor FCC Advisory wordt ingezet;

de aankondiging dat [D] enige aanspraak op management fee wordt ontzegd is in strijd met de aandeelhoudersovereenkomst;

[A] heeft [D] de toegang tot haar pand in Bruchem ontnomen door alle sloten te vervangen.

3.2

Daar tegenover hebben FCC Advisory, Dopedatie c.s. en [B] c.s. gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

3.3

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

3.4

De Ondernemingskamer stelt voorop dat zij, op basis van onder andere de onderlinge communicatie tussen partijen en de over en weer aangezegde en/of geëntameerde procedures, met F&Y constateert dat sinds enige tijd de verhouding tussen [D] enerzijds en [A] en [C] anderzijds is verstoord. Dit heeft er evenwel niet toe geleid dat de organen van FCC Advisory niet meer naar behoren kunnen functioneren. Er vindt zowel in het bestuur als in de AVA op ordelijke wijze besluitvorming plaats; niet gebleken is dat de wrijving tussen de bij FCC Advisory betrokkenen de bedrijfsvoering schaadt.

3.5

Met betrekking tot de positie van [D] in de vennootschap overweegt de Ondernemingskamer als volgt. [D] is op eigen verzoek gedurende de periode 31 mei 2020 tot 29 juni 2020 tijdelijk teruggetreden als managing director. Nadat Dopedatie en [B] diverse aantijgingen jegens [D] hadden geuit (zie 2.20) en een AVA was uitgeschreven voor 10 juli 2020 met als agendapunten de reactie van [D] op die aantijgingen en haar ontslag, heeft [D] bij brief van 9 juli 2020 de aandeelhouders bericht per direct terug te treden als bestuurder van FCC Advisory. De Ondernemingskamer constateert dat zij daarbij slechts beperkt is ingegaan op de aan haar gemaakte verwijten, terwijl het, mede in het belang van de vennootschap, op haar weg had gelegen de bij haar medeaandeelhouders gerezen vragen te beantwoorden. Met het beëindigen van zowel haar bestuurderschap als haar positie van managing director is [D] meer op afstand van de bedrijfsvoering komen te staan. Dat [D] sindsdien niet langer actief wordt betrokken bij de bedrijfsvoering (3.1 sub a) acht de Ondernemingskamer tegen die achtergrond niet onredelijk zodat dit geen aanleiding vormt voor gegronde reden tot twijfel aan de juistheid van het beleid en gang van zaken.

3.6

Met het terugtreden van [D] is [A] per 9 juli 2020 enig bestuurder van de vennootschap. Uitgangspunt is dat het bestuur beleidsvrijheid heeft en dat zijn besluiten slechts in deze procedure slechts met terughoudendheid getoetst kunnen worden. Het besluit van FCC Advisory om [D] niet langer in te zetten voor Project Justus (3.1 sub b) valt naar het oordeel van de Ondernemingskamer binnen die beleidsvrijheid en geeft ook overigens geen blijk van onjuist ondernemingsbeleid. Partijen zijn het erover eens dat de samenwerking met Defensie van groot belang is voor de vennootschap en dat de vordering zorgvuldig dient te worden afgehandeld. In dat kader zijn in de AVA van 5 september 2020, waarbij F&Y verstek heeft laten gaan, concrete besluiten genomen over het plan van aanpak voor het Project Justus en het contact met Defensie (zie 2.30). FCC Advisory heeft toegelicht dat het gebrek aan vertrouwen in [D] en de door [D] aan haar betrokkenheid gestelde voorwaarden (zie 2.22) maken dat FCC Advisory [D] vooralsnog niet wenst in te schakelen voor Project Justus, en dat zij dat alsnog zal doen indien zij dat nuttig acht. Hoewel F&Y ter zitting desgevraagd nader heeft toegelicht dat de door haar gestelde voorwaarden uitsluitend erop gericht waren dat [D] een onderhandelingsmandaat zou krijgen en dat het sluiten van een eventuele minnelijke regeling is voorbehouden aan de AVA, verandert dat niet het oordeel dat het bestuur redelijkerwijs heeft kunnen besluiten om [D] vooralsnog niet bij dit project te betrekken.

3.7

F&Y stelt voorts dat de goedkeuringsbesluiten van de AVA (3.1 sub c) met betrekking tot een salarisverhoging van [E] in de AVA van 30 mei 2020 en de uitkering van € 20.000 aan [A] zonder geldige titel in de AVA van 5 september 2020 gegronde redenen opleveren voor twijfel aan een juist beleid en gang van zaken. De Ondernemingskamer volgt haar daarin niet. Met haar terugtreden als bestuurder is de positie van [D] /F&Y zodanig gewijzigd dat zij thans uitsluitend nog een minderheidsbelang in FCC Advisory houdt. Zoals Dopedatie c.s., [B] c.s. en FCC Advisory terecht hebben aangevoerd, geldt met betrekking tot beide aandeelhoudersbesluiten dat de voorgenomen besluiten waren geagendeerd, er in de algemene vergadering over de redenen voor het nemen van deze besluiten is gediscussieerd en ze vervolgens bij meerderheid van stemmen zijn aangenomen. De totstandkoming van de besluiten zijn derhalve het gevolg van de huidige verdeling van het aandelenbelang. Daarmee kan niet worden gezegd dat het besluitvormingsproces op een wijze is verlopen die maakt dat aannemelijk is dat deze besluiten in strijd zijn met de tussen de aandeelhouders over en weer in acht te nemen redelijkheid en billijkheid. Daarbij komt dat FCC Advisory met betrekking tot de salarisverhoging afdoende heeft toegelicht dat [E] als COO een sleutelpersoon in de onderneming is en dat tot verhoging van zijn salaris is besloten in het belang van de onderneming. Met betrekking tot het besluit tot de voorschotbetaling van € 20.000 heeft FCC Advisory toegelicht dat daaraan een aanspraak van [A] op aanvullende management fee ten grondslag ligt en dat de definitieve betaling conform het besluit alleen geschiedt indien de liquiditeitspositie van de vennootschap dat toestaat. F&Y heeft nagelaten afdoende te onderbouwen dat er voor betaling van dit bedrag aan [A] geen grond is, noch dat de liquiditeitspositie betaling blijvend blokkeert. Bovendien heeft FCC Advisory toegezegd dat een definitief besluit door de AVA over het aan [A] betaalde voorschotbedrag wordt genomen zodra het forensisch onderzoek is afgerond, zodat F&Y binnen de AVA nog gelegenheid heeft aan de definitieve besluitvorming deel te nemen.

3.8

F&Y heeft voorts naar voren gebracht dat zij zich door het handelen van FCC Advisory en haar medeaandeelhouders genoodzaakt zag niet op de AVA’s van 10 juli 2020 en 5 september 2020 te verschijnen en derhalve niet aan de besluitvorming kon deelnemen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft F&Y zich ten dele terecht beklaagd over de wijze waarop FCC Advisory, Dopedatie c.s. en [B] c.s. met haar aandeelhoudersrechten omgaan. In een besloten verhouding als deze, waarin een minderheidsaandeelhouder die aanvankelijk tevens bestuurder was maar is teruggetreden vanwege geschillen tussen betrokkenen, dient het bestuur op grond van artikel 2:8 lid 1 BW de minderheidsaandeelhouder in beginsel ruimhartig van informatie te voorzien over de gang van zaken binnen de vennootschap en de onderneming. Niet valt in te zien waarom de informatie over de afspraken met onder andere [E] en de nieuwe accountant (3.1 sub d) niet verstrekt wordt, temeer nu [B] daarvan wel op de hoogte lijkt te zijn. Ook heeft F&Y de manier waarop het bestuur met haar agenderingsverzoek (3.1 sub e) is omgegaan terecht aan de orde gesteld. Het verweer van FCC Advisory dat deze onderwerpen ten dele tijdens de rondvraag op 5 september 2020 zouden worden behandeld, is gelet op genoemde redelijkheid- en billijkheidsnorm en op het belang van de onderwerpen (waaronder de financiële situatie van de vennootschap), niet afdoende. Anders dan F&Y heeft aangevoerd was zij door deze gebrekkige gang van zaken echter niet genoodzaakt de aandeelhoudersvergaderingen aan zich voorbij te laten gaan.

3.9

Het door F&Y aan Dopedatie c.s. en [B] c.s. gemaakte verwijt dat zij via de aanbiedingsplicht F&Y voor een te lage prijs trachten te onteigenen (3.1 sub g), heeft betrekking op de uitleg van de aandeelhoudersovereenkomst en de statuten. De vraag of F&Y inderdaad wegens ernstig tekortschieten verplicht is haar aandelen tegen nominale waarde aan te bieden aan de overige aandeelhouders is een vermogensrechtelijke kwestie die behoort tot de bevoegdheid van de gewone burgerlijke rechter en niet tot die van de Ondernemingskamer. Voor zover de vennootschap betrokken is in dit geschil – zij is geen partij bij de aandeelhoudersovereenkomst – stelt de Ondernemingskamer vast dat FCC Advisory heeft betwist dat zij heeft aangekondigd gebruik te zullen maken van haar onherroepelijke machtiging tot overdracht van de aandelen van F&Y. Inmiddels heeft het bestuur ter zitting toegezegd op korte termijn een AVA bijeen te roepen waarbij de door F&Y verzochte agendapunten, waaronder de definitieve vaststelling van de jaarrekening 2019, zullen worden geagendeerd. Ook heeft FCC Advisory haar in de e-mail van 31 augustus 2020 verwoorde, voor meerdere uitleg vatbare standpunt ten aanzien van het stemrecht verduidelijkt en toegezegd dat het stemrecht van F&Y zal worden gerespecteerd totdat de gewone burgerlijke rechter anders oordeelt (3.1 sub f).

3.1

Hoewel F&Y ervoor gekozen heeft niet op de AVA’s van 10 juli 2020 en 5 september 2020 te verschijnen – niet geheel onbegrijpelijk, gelet op de betwisting van (het voortduren van) haar stemrecht door FCC Advisory –heeft zij, hoewel uitgenodigd, zichzelf daarmee buiten het besluitvormingsproces van de AVA geplaatst. Gelet op bovengenoemde toezeggingen van FCC Advisory gaat de Ondernemingskamer ervan uit dat de aandeelhoudersrechten van F&Y, waaronder begrepen haar informatierecht, agenderingsrecht en stemrecht, zullen worden gerespecteerd en dat de eerdere bezwaren van F&Y zoals genoemd onder 3.1 sub d t/m g daarmee zijn weggenomen en geen gegronde redenen vormen om aan een juist beleid en juiste gang van zaken te twijfelen.

3.11

De stellingen van F&Y met betrekking tot de overige onder 3.1 weergegeven bezwaren bieden evenmin voldoende aanleiding tot een toewijzing van het enquêteverzoek. Voor zover [A] al de stelling heeft ingenomen dat hij geen deugdelijk beleid voert, heeft hij dit slechts gedaan in de discussie tussen partijen over de administratie(stukken) en de boekhoudplicht. Zo heeft FCC Advisory erkend dat bijvoorbeeld de vaststelling van de definitieve jaarrekening 2019 is uitgesteld. [A] heeft toegezegd dat de bespreking en vaststelling daarvan zal worden geagendeerd zodra het interne, forensisch onderzoek is afgerond. In het licht van de discussie rondom de toegang van [A] tot de administratie van FCC Advisory is enige vertraging niet onbegrijpelijk, maar de Ondernemingskamer wijst erop dat in het kader van artikel 2:10 BW en het belang van de vennootschap een spoedige definitieve vaststelling noodzakelijk is. FCC Advisory heeft toegelicht dat het toekomstige beleid voornamelijk is gericht op het op orde brengen van de administratie van de vennootschap mede via een intern forensisch onderzoek, thans lopende opdrachten te waarborgen en nieuwe opdrachten te acquireren. De cashflow- en omzetprognoses van FCC Advisory laten een positief beeld zien. [B] heeft laten weten het gevoerde beleid te ondersteunen. Tegen deze achtergrond heeft F&Y onvoldoende gesubstantieerd in welk opzicht FCC Advisory thans geen deugdelijk beleid voert.

3.12

Zoals de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, is FCC Advisory ten onrechte een gerechtelijke procedure gestart tegen [D] en F&Y met betrekking tot de administratiestukken (zie 2.33). Gelet op de omstandigheid dat FCC Advisory deze kort geding procedure heeft ingetrokken omdat zij naar eigen zeggen inmiddels over een belangrijk deel van de ontbrekende administratie beschikt, gaat de Ondernemingskamer er van uit dat FCC Advisory zich onthoudt van verdere verwijten aan [D] en/of F&Y op dit punt en dat, indien zij in de toekomst nadere informatie wenst op te vragen, zij een voldoende gespecificeerd verzoek aan [D] zal richten. Hoewel F&Y zich dus terecht heeft beklaagd over deze gang van zaken, is het onvoldoende om een onderzoek te rechtvaardigen, temeer nu voor het overige niet is gebleken in welk opzicht FCC Advisory ten onrechte wordt ingezet met betrekking tot de door [A] en [C] gemaakte verwijten.

3.13

Bij brief van 3 augustus 2020 heeft FCC Advisory de managementovereenkomst tussen FCC Advisory en F&Y en [D] beëindigd (2.24). In de AVA van 5 september 2020 is voor zover nog vereist het besluit genomen dat de managementovereenkomst per direct is beëindigd (2.30 sub iii). De vraag of de managementovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd en of F&Y uit hoofde van de aandeelhoudersovereenkomst aanspraak kan maken op een management fee, is voorbehouden aan de gewone burgerlijke rechter. Het besluit tot beëindiging van de managementovereenkomst (3.1 sub k) is geen gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen.

3.14

F&Y heeft zich er tot slot nog over beklaagd dat FCC Advisory de sloten van de kantoorruimte heeft laten vervangen (3.1 sub l). Dat zij na haar terugtreden als bestuurder niet langer vrijelijk de kantoorruimte kan betreden maar moet aanbellen alvorens toegang te krijgen, levert geen gegronde reden op om te twijfel aan een juist beleid en gang van zaken. Voor het overige is het huurgeschil thans onderdeel van een juridische procedure bij de burgerlijke rechter.

Slotsom

3.15

De slotsom is dat het verzoek van F&Y zal worden afgewezen. Omdat een deel van de bezwaren van F&Y niet zonder grond is en de afwijzing van het verzoek mede berust op toezeggingen van FCC Advisory na indiening van het verzoek, ziet de Ondernemingskamer aanleiding de kosten te compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Uit de genoemde omstandigheden volgt ook dat er geen grond is voor het oordeel dat het enquêteverzoek van F&Y niet op redelijke gronden is gedaan, zoals door [B] c.s. is bepleit.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van F&Y Management B.V. af;

compenseert de kosten van het geding aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. H.J. Vetter, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en drs. G. van Vollenhoven-Eikelenboom AG, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 januari 2021.