ECLI:NL:GHAMS:2021:851

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummers : 200.286.641/01 en 200.273.489/01

zaaknummers rechtbank Amsterdam : 8522835 EA VERZ 20-355 en

7965356 EA VERZ 19-584

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 maart 2021 (bij vervroeging)

in de zaak met nummer 200.286.641/01 van

[X],

wonend te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. J.G. Wattilete te Amsterdam,

tegen

[Y] handelend onder de naam [naam] C.V.,

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. V. van Oosteren te Amsterdam,

in de zaak met nummer 200.273.489/01 van

[Y] handelend onder de naam [naam] C.V.,

wonend te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. V. van Oosteren te Amsterdam,

tegen

[X],

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.G. Wattilete te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [X] en [Y] genoemd.

in de zaak met nummer 200.286.641/01

[X] is bij beroepschrift met bijlagen, ontvangen ter griffie van het hof op

3 december 2020, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 3 september 2020 onder zaaknummer 8522835 EA VERZ 20-355 tussen partijen heeft gegeven. Het beroepschrift strekt, zakelijk weergegeven, ertoe dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en
primair[Y] zal veroordelen de arbeidsovereenkomst met [X] met terugwerkende kracht vanaf 17 maart 2020 te herstellen onder toekenning van een voorziening als bedoeld in artikel 7:683 lid 4 BW in samenhang met artikel 7:682 lid 6 BW,
subsidiairaan [X] zal toekennen een billijke vergoeding van € 45.000,- bruto en de transitievergoeding, een en ander met veroordeling van [Y] in de proceskosten in beide instanties en uitvoerbaar bij voorraad.

Op 9 februari 2021 is ter griffie van het hof een verweerschrift met bijlagen in hoger beroep van [Y] ingekomen, inhoudende het verzoek de bestreden beschikking te bekrachtigen, met veroordeling van [X] in de proceskosten in hoger beroep.

[X] heeft bewijs van zijn stellingen aangeboden.

in de zaak met nummer 200.273.489/01

[Y] is bij beroepschrift met bijlagen, ontvangen ter griffie van het hof op

4 februari 2020, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter op 5 november 2019 onder zaaknummer 7965356 EA VERZ 19-584 tussen partijen heeft gegeven. Het beroepschrift strekt, zakelijk weergegeven, ertoe dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en alsnog de arbeidsovereenkomst tussen partijen zal ontbinden zonder een transitievergoeding toe te kennen aan [X] , met veroordeling van [X] in de proceskosten in beide instanties, een en ander voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

Op 30 maart 2020 is van [Y] een akte aanvullende feiten met een bijlage ontvangen.

Op 6 mei 2020 is ter griffie van het hof een verweerschrift, tevens antwoordakte nieuwe feiten, met bijlagen, van [X] ingekomen, ertoe strekkende dat het verzoek van [Y] wordt afgewezen. Voor het geval het verzoek zou worden toegewezen, heeft [X] verzocht aan hem de transitievergoeding en een extra vergoeding bij ontbinding op de i-grond met toepassing van artikel 7:671b lid 8 BW toe te kennen alsook te bepalen dat aan [X] een billijke vergoeding van € 7.500,- toekomt. Verder heeft [X] verzocht om veroordeling van [Y] in de proceskosten in beide instanties, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

Bij akte van 15 oktober 2020 heeft [Y] zijn verzoek verminderd, in die zin dat het ontbindingsverzoek voorwaardelijk is, te weten voor het geval dat zal worden geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst na 16 (het hof leest: 17) maart 2020 is blijven voortbestaan.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

in beide zaken

De mondelinge behandeling heeft (gezamenlijk) plaatsgevonden op 17 februari 2021. Bij die gelegenheid hebben de in de kop van deze beschikking genoemde advocaten het woord gevoerd, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. Partijen hebben nog nadere producties in het geding gebracht. Partijen hebben tevens vragen van het hof beantwoord.

Ten slotte is uitspraak bepaald.

2.Feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten die tussen partijen niet in geschil zijn.

in beide zaken

2.1.

[X] , geboren op [geboortedatum] 1975, is op 1 juli 2015 parttime in dienst getreden van [Y] in de functie van chauffeur op basis van een nulurencontract. Per 1 november 2017 is [X] fulltime in dienst gekomen van [Y] in de functie van Manager Parkfly/Autohopper. Het laatstelijk verdiende salaris van [X] bedroeg € 3.125,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten, te weten een reiskosten- en onkostenvergoeding van in totaal gemiddeld € 176,- netto per maand. Op de arbeidsovereenkomsten van [X] was de collectieve arbeidsovereenkomst voor de Horeca- en het aanverwante bedrijf van toepassing (hierna: de Horeca-cao).

2.2.

Op 3 juni 2019 heeft [Y] [X] op non-actief gesteld vanwege diverse klachten over diens functioneren. Bij e-mail van 5 juni 2019 is de op non-actiefstelling schriftelijk aan [X] bevestigd. In deze e-mail is [X] erop gewezen dat tanken bij tankstation [A] te Aalsmeer op kosten van [Y] niet meer werd getolereerd.

2.3.

Op of omstreeks 6 juni 2019 heeft [X] zich ziekgemeld. [X] heeft vanaf deze datum geen werkzaamheden meer voor [Y] verricht.

2.4.

[Y] heeft in februari 2019 en vanaf juni 2019 maandelijks een bedrag van € 176,- (ter zake van reiskosten en onkostenvergoeding) ingehouden op het salaris van [X] .

2.5.

Op 8 augustus 2019 heeft [Y] een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen ingediend bij de kantonrechter. Bij de hiervoor genoemde beschikking van 5 november 2019 is het ontbindingsverzoek afgewezen en is [Y] in de proceskosten veroordeeld.

2.6.

In de periode van 5 november 2019 tot en met 17 maart 2020 heeft [X] diverse keren per maand getankt bij [A] met een tankpas met nummer [nummer] op naam van [Y] en/of Hotel [naam] (hierna: de tankpas).

2.7.

Op 17 maart 2020 is door [Y] , in het bijzijn van een getuige, waargenomen dat [X] met de tankpas bij [A] tankte. [Y] heeft [X] vervolgens ter plaatse op staande voet ontslagen.

2.8.

Bij e-mail van 18 maart 2020 heeft de advocaat van [Y] het ontslag op staande voet schriftelijk aan [X] bevestigd. Deze e-mail luidt, voor zover van belang, als volgt, waarbij wordt opgemerkt dat met ‘cliënte’ kennelijk steeds ‘cliënt’, namelijk [Y] wordt bedoeld:

“
Gisterenavond heeft u, zonder toestemming van cliënte, getankt met de tankpas van cliënte. U had hiervoor geen toestemming en zit bovendien, volgens eigen zegge: ziek thuis (en heeft herhaaldelijk aangegeven te ziek te zijn om korte autoritten te maken(…).

Vervolgens heeft cliënte de gegevens van de tankpas opgevraagd om na te gaan of er in de afgelopen tijd vaker is getankt met deze tankpas (zonder toestemming). Cliënte heeft een uitdraai opgevraagd van de tankpas en gevraagd om de camerabeelden daarvan te mogen zien. Cliënte heeft waargenomen dat u op verschillende data heeft getankt zonder toestemming van cliënte.(…)

Cliënte heeft gezien op de camerabeelden dat u tankt in dezelfde auto waarmee u gisterenavond heeft getankt.(…)

Eenmalig gebruik van de tankpas zonder toestemming van cliënte is een dringende reden welke meer dan voldoende is om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen. Voor de volledigheid meldt cliënte dat het eenmalig gebruik van de tankpas zonder toestemming van cliënte, het meermaals gebruikt hiervan en alle andere feiten en grondslagen zoals gemeld in het bijgevoegde hoger beroepschrift[in de ontbindingszaak; hof]
ieder op zichzelf maar zeker tezamen voldoende grondslag zijn om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen.”

3.Beoordeling

in de zaak met nummer 200.286.641/01

3.1.

[X] heeft in eerste aanleg verzocht, samengevat weergegeven, het aan hem gegeven ontslag op staande voet te vernietigen, [Y] te veroordelen tot betaling van i) het salaris, met toepassing van de Horeca-cao, zijnde € 3.326,13 bruto per maand, exclusief emolumenten, vanaf 1 januari 2020 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig wordt beëindigd; ii) het achterstallig salaris wegens onterechte inhoudingen aan reiskosten- en onkostenvergoeding, zijnde het bruto-equivalent van € 1.848,- netto alsook iii) het achterstallig salaris volgens de Horeca-cao ad € 1.299,85 bruto; iv) de netto vergoeding van € 350,- van [B] , de zus van [X] en v) de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% en de wettelijke rente over de onder i en ii bedoelde bedragen, en te bepalen dat [X] door [Y] te werk dient te worden gesteld nadat hij arbeidsgeschikt is verklaard, op straffe van verbeurte van een dwangsom, een en ander met veroordeling van [Y] in de proceskosten, waaronder de nakosten.

3.2.

[Y] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van [X] , met veroordeling van [X] in de proceskosten. Bij zelfstandig verzoek heeft [Y] verzocht, kort weergegeven, [X] te veroordelen aan [Y] te betalen een bedrag van € 2.289,12 vanwege het zonder toestemming tanken op kosten van [Y] en de tankpas in te leveren, op straffe van verbeurte van een dwangsom, een en ander met veroordeling van [X] in de proceskosten.

3.3.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter, samengevat, het volgende geoordeeld. Dat [X] maandenlang wekelijks een paar keer heeft getankt op kosten van [Y] , terwijl [X] al langere tijd arbeidsongeschikt was en aan [Y] had laten weten dat hij eigenlijk niet kon autorijden, levert een dringende reden voor ontslag op staande voet op. Gelet op de gemotiveerde betwisting door [Y] van de stelling van [X] dat partijen in november 2019 hebben afgesproken dat [X] de tankpas mocht gebruiken om een openstaande post te verrekenen is dermate onaannemelijk dat partijen een dergelijke afspraak hebben gemaakt, dat het algemene en niet nader gespecificeerde bewijsaanbod van [X] wordt gepasseerd. Het ontslag op staande voet is voldoende voortvarend gegeven, waarmee aan de eis van onverwijldheid is voldaan. De kantonrechter heeft verder geoordeeld dat de vordering van de zus van [X] door haarzelf moet worden ingediend. De kantonrechter heeft de verzoeken van [X] afgewezen, behoudens het verzoek inzake het achterstallig salaris conform de Horeca-cao. [Y] is ter zake veroordeeld tot betaling aan [X] van € 1.299,85 bruto, vermeerderd met 25% wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Overeenkomstig het zelfstandige verzoek van [Y] heeft de kantonrechter [X] veroordeeld € 2.289,12 aan tankkosten aan [Y] te voldoen en de tankpas in te leveren op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag voor iedere dag dat [X] daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 2.500,-. Ten slotte is [X] veroordeeld in de proceskosten, waaronder de nakosten.

3.4.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [X] met acht grieven op.
De grieven 1 tot en met 5hebben in de kern betrekking op de vraag of het aan [X] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is. Deze grieven zullen daarom gezamenlijk worden behandeld.

Ontslag op staande voet

3.5.

[Y] heeft volgens de ontslagbrief onder meer als dringende reden aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd dat [X] op 17 maart 2020 heeft getankt met de tankpas, terwijl [X] daarvoor geen toestemming had en naar eigen zeggen ziek thuis zat, en daarnaast het meermaals gebruik van de tankpas zonder toestemming in de periode daarvoor.

3.6.

[X] heeft aangevoerd dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is en heeft dat als volgt onderbouwd. Aan het ontslag ligt een valse aangifte van 18 maart 2019 van [Y] ten grondslag. In de aangifte heeft [Y] [X] beschuldigd van diefstal van een reserve tankpas uit de kassalade van [Y] . [X] heeft echter de tankpas aan het begin van zijn dienstverband van [Y] ontvangen. De facturen worden door [A] tweewekelijks aan [Y] verstrekt. Er zijn slechts drie of vier tankpassen op naam van Parkfly in omloop en er is geen reservepas. Aan de hand van deze facturen had [Y] eenvoudig kunnen constateren dat [X] over de tankpas beschikte en deze gebruikte. Ook uit de e-mail van 5 juni 2019 blijkt dat [Y] ervan op de hoogte was dat [X] de tankpas in zijn bezit had. Een en ander maakt de verklaring van [Y] dat pas bij een controle op 10 maart 2020 is ontdekt dat [X] met een reservepas had getankt, ongeloofwaardig, temeer omdat [Y] op de zitting in eerste aanleg heeft verklaard dat niet hij maar de boekhouder heeft geconstateerd dat er werd getankt met een reservepas. [Y] is eerder akkoord gegaan met het privégebruik van de tankpas door [X] om een te laag salaris te compenseren. Dat blijkt uit de door [X] overgelegde loonspecificatie van juli 2017. Ten onrechte is de door [X] gestelde, in november 2019 met [Y] gemaakte afspraak dat [X] de tankpas privé mocht gebruiken ter compensatie van achterstallig salaris als hoogst onaannemelijk aangemerkt en is aan het bewijsaanbod van [X] ter zake voorbijgegaan. Verder heeft [X] betoogd dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven en dat het beginsel van hoor en wederhoor door [Y] is geschonden.

3.7.

Gelet op de gemotiveerde betwisting door [X] van de door [Y] gestelde dringende reden, rust op [Y] de bewijslast van zijn stelling. Het hof is van oordeel dat [Y] in dit bewijs is geslaagd. Hiertoe dient het volgende. Bij e-mail van 5 juni 2019 heeft [Y] [X] uitdrukkelijk te verstaan gegeven dat tanken bij [A] op kosten van [Y] niet meer werd getolereerd. Op de zitting in hoger beroep heeft [X] verklaard dat het logisch was dat hij vanaf die datum de tankpas niet meer zou gebruiken, omdat hij niet werkte en ziek thuis zat, en dat hij vanaf dat moment ook daadwerkelijk is gestopt met het gebruik van de tankpas omdat hij geen reiskosten maakte. Vervolgens heeft [X] vanaf 5 november 2019 regelmatig de tankpas privé gebruikt, terwijl hij geen werkzaamheden voor [Y] verrichtte en - naar eigen zeggen - voortdurend arbeidsongeschikt was. Deze gedragingen van [X] leveren in beginsel een dringende reden voor een ontslag op staande voet op. Wat van de juistheid van de aangifte van 18 maart 2020 ook zij, deze aangifte ligt niet aan het ontslag op staande voet ten grondslag en is om die reden in dezen niet van belang.

3.8.

[X] heeft zich beroepen op een bevrijdende omstandigheid, te weten dat hij in november 2019 met [Y] telefonisch heeft afgesproken dat hij ter verrekening van achterstallig salaris de tankpas privé mocht gebruiken. Op [X] rust de bewijslast van de door hem gestelde afspraak. [Y] heeft gemotiveerd betwist dat in november 2019 een dergelijke afspraak is gemaakt. Aangezien [X] in hoger beroep geen concreet bewijs van deze stelling heeft aangeboden, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Het betoog van [X] strandt om deze reden.

3.9.

[Y] heeft aangevoerd dat op 10 maart 2020 bekend werd dat met de tankpas was getankt. [Y] heeft op 10 of 11 maart 2020 de camerabeelden bij [A] bekeken. Omdat hij bewijs wilde hebben dat [X] de tankpas gebruikte en [A] de camerabeelden niet wilde afgeven, is [Y] dagelijks bij [A] gaan posten om [X] op heterdaad te betrappen. [Y] heeft [X] op 17 maart 2020 op staande voet ontslagen toen [Y] , in het bijzijn van een getuige, constateerde dat [X] de tankpas bij [A] privé gebruikte. Het ontslag is [X] de volgende dag, op 18 maart 2020, schriftelijk bevestigd. Gelet op de in de ontslagbrief geformuleerde dringende reden, zie hiervoor onder 2.8, heeft [Y] met deze handelwijze voldoende voortvarend gehandeld en is het ontslag onverwijld gegeven. Los van het feit dat het in acht nemen van het beginsel van hoor en wederhoor geen vereiste is voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet, is het hof uit de stukken genoegzaam gebleken dat [Y] tussen 10 maart 2020 en 17 maart 2020 tevergeefs heeft geprobeerd met [X] in contact te komen en op 17 maart 2020 bij het tankstation van [A] [X] gelegenheid heeft gegeven in een nabij gelegen hotel zijn verhaal te doen. [X] heeft hiervan geen gebruik gemaakt. Van schending van het beginsel van hoor en wederhoor is om die reden geen sprake.

3.10.

Het hof komt tot de conclusie dat het aan [X] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is. De omstandigheid dat [X] een geldvordering had op [Y] alsook de door [X] aangevoerde persoonlijke omstandigheden (duur van het dienstverband, arbeidsongeschiktheid en kansen op de arbeidsmarkt) wegen tegen de ernst en de aard van de gedragingen van [X] niet op en leiden daarom niet tot een ander oordeel. De grieven 1 tot en met 5 falen.

Vordering zus [X]

3.11.

Het hof is, evenals de kantonrechter, van oordeel dat de zus van [X] haar door [X] gestelde vordering op [Y] zelf in rechte dient af te dwingen. Het desbetreffende verzoek is in eerste aanleg op goede grond afgewezen.
Grief 6, inhoudende dat de vordering van de zus van [X] ten onrechte is afgewezen, heeft geen succes. Overigens heeft [X] in zijn petitum in hoger beroep aan deze grief geen consequenties verbonden.

Tegenverzoek [Y]

3.12.

Met het oog op wat hiervoor is geoordeeld, dient [X] de in de periode van

5 november 2019 tot en met 17 maart 2020 gemaakte tankkosten aan [Y] te vergoeden. Dat betekent dat [X] in eerste aanleg terecht is veroordeeld tot betaling van de tankkosten ad € 2.289,12.
Grief 7, waarmee [X] anders heeft betoogd, heeft evenmin succes.

Proceskostenveroordeling

3.13.

Met
grief 8richt [X] zich tegen de in eerste aanleg ten laste van hem uitgesproken proceskostenveroordeling. Gelet op de uitkomst in deze zaak is de proceskostenveroordeling in eerste aanleg terecht geweest. Deze grief faalt.

Slotsom

3.14.

De conclusie is dat de bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. [X] heeft geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot een ander oordeel dan hierboven gegeven. Aan zijn bewijsaanbieding komt daarom geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat die aanbieding, als niet ter zake dienend, wordt gepasseerd. Als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij zal [X] worden veroordeeld in de proceskosten.

in de zaak met nummer 200.273.489/01

3.15.

[Y] heeft in eerste aanleg verzocht de arbeidsovereenkomst met [X] te ontbinden op grond van verwijtbaar handelen dan wel vanwege een verstoorde arbeidsverhouding, zonder inachtneming van de opzegtermijn en zonder toekenning van de transitievergoeding of een billijke vergoeding. [X] heeft hiertegen verweer gevoerd en, voor zover thans nog van belang, (primair) geconcludeerd tot afwijzing van het ontbindingsverzoek.

3.16.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter het ontbindingsverzoek afgewezen en [Y] veroordeeld in de proceskosten, waaronder de nakosten.

3.17.

Aangezien de voorwaarde waaronder [Y] in hoger beroep heeft verzocht om de arbeidsovereenkomst tussen partijen alsnog te ontbinden niet in vervulling is gegaan, de arbeidsovereenkomst is immers definitief op 17 maart 2020 geëindigd, komt het hof in de ontbindingszaak bij gebrek aan belang aan een inhoudelijke behandeling van het hoger beroep in zoverre niet toe. Wat de in eerste aanleg ten laste van [Y] uitgesproken proceskostenveroordeling betreft, ziet het hof, gezien de stand van zaken ten tijde van de bestreden beschikking, geen grond daarover anders te oordelen dan de kantonrechter heeft gedaan. Op dit punt zal het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigen. Het hof ziet geen aanleiding om in hoger beroep enige kostenveroordeling op te leggen.

4.Beslissing

Het hof:

in de zaak met nummer 200.286.641/01

bekrachtigt de bestreden beschikking;

veroordeelt [X] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [Y] gevallen, op € 772,- aan verschotten en € 2.228,- aan salaris;

in de zaak met nummer 200.273.489/01

bekrachtigt de bestreden beschikking wat betreft de ten laste van [Y] uitgesproken proceskostenveroordeling.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.J.M. Smit, G.C. Boot en F.J. Verbeek en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2021.

Ontslag op staande voet van arbeidsongeschikte werknemer wegens privé gebruik van tankpas

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.Het geding in hoger beroep

2.Feiten

3.Beoordeling

4.Beslissing