ECLI:NL:GHAMS:2021:846

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.277.743/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 8153530 EA VERZ 19-806

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 maart 2021

inzake

DETAILCONSULT PERSONEEL B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. R.J. Stoop te Alphen aan den Rijn,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in incidenteel appel,

advocaat: mr. M. Cinar te Hilversum.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Detailconsult en [geïntimeerde] genoemd.

Detailconsult is bij beroepschrift met bijlagen, ontvangen ter griffie van het hof op

4 mei 2020, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer, op 12 februari 2020 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt, zakelijk weergegeven, ertoe dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen voor zover de verzoeken van [geïntimeerde] zijn toegewezen en, uitvoerbaar bij voorraad:

I. de verzoeken van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen en zal bepalen dat het door Detailconsult aan [geïntimeerde] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is;

II. zal bepalen dat [geïntimeerde] geen recht heeft op een vergoeding wegens onregelmatige opzegging ex artikel 7:672 lid 10 BW;

III. [geïntimeerde] zal veroordelen het door Detailconsult op grond van de bestreden beschikking (teveel) betaalde terug te betalen binnen twee weken na (naar het hof begrijpt) de in hoger beroep te geven beschikking;

IV. zal bepalen dat de inschrijving in het Waarschuwingsregister van de stichting Fraude Aanpak Detailhandel (hierna: het Waarschuwingsregister) niet ongedaan hoeft te worden gemaakt;

V. zal bepalen dat het door Detailconsult opgelegde winkelverbod niet hoeft te worden opgeheven; en

VI. [geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten in beide instanties, waaronder de nakosten.

Op 27 juli 2020 is ter griffie van het hof een verweerschrift in principaal appel tevens incidenteel appel van [geïntimeerde] ingekomen, ertoe strekkende dat de beschikking waarvan beroep wordt bekrachtigd, met inachtneming van het in incidenteel appel verzochte, te weten de beschikking waarvan beroep te vernietigen voor zover is geoordeeld dat geen sprake is geweest van een vergissing van [geïntimeerde] en de transitievergoeding niet aan [geïntimeerde] is toegewezen. Verder heeft [geïntimeerde] verzocht Detailconsult te veroordelen in de proceskosten in principaal appel en in incidenteel appel.

Van Detailconsult is op 15 september 2020 een verweerschrift in incidenteel appel ontvangen. Hierbij heeft Detailconsult geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [geïntimeerde] in incidenteel appel, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in incidenteel appel.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 15 januari 2021. Bij die gelegenheid heeft namens Detailconsult mr. Stoop voornoemd en namens [geïntimeerde] mr. Cinar voornoemd het woord gevoerd (laatstgenoemde via videoverbinding). Beide advocaten hebben zich bediend van aan het hof overgelegde aantekeningen met dien verstande dat mr. Cinar haar pleitnotitie op voorhand aan het hof en de wederpartij heeft toegezonden. Ook heeft mr. Cinar haar pleitnotitie ten behoeve van de zitting in eerste aanleg voorafgaand aan de mondelinge behandeling van het hoger beroep toegestuurd. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

Ten slotte is uitspraak bepaald.

2.Feiten

2.1.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.12 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. De feiten behelzen, waar nodig aangevuld met feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, het volgende.

2.2.

[geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 september 1997 in dienst getreden bij (een rechtsvoorganger van) Detailconsult. [geïntimeerde] was laatstelijk (in deeltijd) werkzaam in de functie van kassamedewerker B (kassière) tegen een gemiddeld salaris van € 908,36 bruto per vier weken, exclusief 8% vakantietoeslag op basis van 15 uur per week. Zij verrichtte haar werkzaamheden gewoonlijk in een vestiging van Detailconsult in Amsterdam.

2.3.

In het bedrijfsreglement van Detailconsult (hierna: het bedrijfsreglement) staat in artikel 3.14 ‘privé aankopen in de winkel’ onder meer het volgende:

“(…)
Ook als je emballage inlevert(…)
dien je altijd de emballagebon door je leidinggevende te laten tekenen. Zonder deze handtekening kan de bon niet worden verzilverd.”

2.4.

In artikel 3.20 van het bedrijfsreglement staat, voor zover van belang, het volgende:

“
DIEFSTAL DOOR COLLEGA’S

(…)
Bij diefstal door medewerkers wordt altijd en zonder aanzien des persoons de politie ingeschakeld en volgt ontslag op staande voet.(…)
Elke vorm van diefstal, ook van producten die weinig of geen waarde hebben,(…)
is voor ons reden voor ontslag op staande voet.”

2.5.

Op 26 augustus 2019 heeft [geïntimeerde] tijdens haar kassawerkzaamheden verzuimd een emballagebon ter waarde van € 6,- van een klant te scannen. [geïntimeerde] heeft deze bon in haar broekzak gestopt en vervolgens mee naar huis genomen. Op 4 september 2019 heeft [geïntimeerde] de bon bij de Servicebalie van de onder 2.2 bedoelde vestiging van Detailconsult ingeleverd en het retourbedrag waarop de bon recht gaf, ontvangen.

2.6.

Op 5 september 2019 heeft een collega van [geïntimeerde] de supermarktmanager van die vestiging geïnformeerd over de op 4 september 2019 door [geïntimeerde] ingeleverde bon. Daarop heeft Detailconsult een onderzoek laten verrichten door SecMan B.V. (hierna: SecMan), een extern beveiligingsbureau. Uit een door SecMan opgemaakt proces-verbaal van 11 september 2019 volgt dat aan de hand van camerabeelden is geconstateerd dat [geïntimeerde] op 26 augustus 2019 een emballagebon van een klant heeft ontvangen maar de bon niet heeft gescand, dat [geïntimeerde] de bon op een later moment heeft gepakt, tot een klein formaat heeft opgevouwen en in haar voorste rechterbroekzak heeft gestopt, en dat [geïntimeerde] vervolgens de bon op 4 september 2019 aan de kassa van de Servicebalie heeft verzilverd en aan de desbetreffende kassamedewerker heeft verklaard dat haar man een paar dagen eerder was vergeten de bon te verzilveren.

2.7.

In een gesprek op 9 september 2019 heeft Detailconsult [geïntimeerde] geconfronteerd met de bevindingen van het onderzoek. In een door SecMan opgesteld en door [geïntimeerde] ondertekend rapport van diezelfde datum staat dat [geïntimeerde] in het gesprek heeft verklaard, kort weergegeven, dat zij een emballagebon van een klant was vergeten te verzilveren, dat zij de bon in haar broek heeft gestopt en de bon een paar dagen later heeft ingewisseld bij de kassa en verder dat zij daarvan spijt heeft en dat het niet had mogen gebeuren.

2.8.

Detailconsult heeft [geïntimeerde] op 9 september 2019 op staande voet ontslagen, welk ontslag bij brief van 10 september 2019 schriftelijk aan haar is bevestigd. Als dringende reden voor het ontslag heeft Detailconsult genoemd, kort weergegeven, het zich toe-eigenen en voor eigen gebruik verzilveren van een emballagebon die een klant toebehoorde. Daarnaast is in de brief aan [geïntimeerde] meegedeeld dat zij voor een periode van twee jaar werd geregistreerd in het interne waarschuwingsregister van Detailconsult en in het Waarschuwingsregister van de Stichting Fraude Aanpak Detailhandel (hierna: het Waarschuwingsregister) en dat aan haar een winkelverbod voor alle zogeheten ‘Dirk’-filialen voor de duur van een jaar werd opgelegd.

2.9.

Bij brief van 23 september 2019, gericht aan Detailconsult, heeft mr. Cinar namens [geïntimeerde] bezwaar gemaakt tegen het gegeven ontslag. Hierop heeft Detailconsult bij brief van 25 september 2019 laten weten dat zij het ontslag op staande voet handhaafde.

2.10.

In opvolgende correspondentie hebben partijen over en weer hun standpunten herhaald.

3.Beoordeling

3.1.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg verzocht om, samengevat weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang, het ontslag op staande voet te vernietigen, de aan [geïntimeerde] opgelegde maatregelen in te trekken en Detailconsult te veroordelen tot betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, met veroordeling van Detailconsult in de proceskosten.

3.2.

Detailconsult heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

3.3.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter, samengevat, het volgende overwogen. Vast staat dat [geïntimeerde] een emballagebon heeft verzilverd, die niet haar maar een klant toebehoorde. Gezien de tegenstrijdige verklaringen van [geïntimeerde] is voldoende komen vast te staan dat van een vergissing geen sprake is geweest. Het belang van Detailconsult dat financiële malversaties (door werknemers) worden voorkomen, is een redelijk belang, ook als het gaat om geringe bedragen. Diefstal is een zeer ernstig feit en geeft in beginsel een dringende reden om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. De kantonrechter acht van belang dat het in deze kwestie gaat om een gering bedrag van € 6,- en dat de (financiële) gevolgen van het ontslag zeer ingrijpend zijn voor [geïntimeerde] . Gelet hierop en op de persoonlijke omstandigheden van [geïntimeerde] (lang dienstverband, goed functioneren, leeftijd en eenzijdige werkervaring) afgewogen tegen het vergrijp en de omstandigheden waaronder dit is begaan, is geen sprake van een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 BW en heeft Detailconsult de arbeidsovereenkomst dus in strijd met artikel 7:671 BW opgezegd. Dat betekent dat Detailconsult de inschrijving in het Waarschuwingsregister ongedaan dient te maken en het aan [geïntimeerde] opgelegde winkelverbod dient op te heffen. Verder heeft de kantonrechter overwogen dat op de zitting is gebleken dat [geïntimeerde] berust in het ontslag. Met inachtneming van de voor [geïntimeerde] geldende opzegtermijn van vier maanden heeft de kantonrechter de vergoeding wegens onregelmatige opzegging gelijkgesteld met het loon dat [geïntimeerde] over de periode van 10 september 2019 tot 1 februari 2020 zou hebben ontvangen. Omdat de vervaltermijn van drie maanden ex artikel 7:686a lid 4, onder b, BW is verstreken, kan niet meer worden verzocht om toekenning van de transitievergoeding, ook niet onder de noemer van billijke vergoeding. Er is geen reden om aan [geïntimeerde] een billijke vergoeding toe te kennen. De kantonrechter heeft de verzoeken van [geïntimeerde] met betrekking tot de vergoeding wegens onregelmatige opzegging en de aan haar opgelegde maatregelen toegewezen. De kantonrechter heeft de proceskosten gecompenseerd in die zin dat partijen de eigen proceskosten dragen, en het meer of anders verzochte afgewezen.

3.4.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Detailconsult in principaal appel met drie grieven op. Deze grieven houden in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van een dringende reden (grief 1), dat [geïntimeerde] recht heeft op een vergoeding wegens onregelmatige opzegging (grief 2) en dat Detailconsult de inschrijving in het Waarschuwingsregister ongedaan moet maken en het aan [geïntimeerde] opgelegde winkelverbod dient op te heffen (grief 3). [geïntimeerde] heeft in incidenteel appel twee grieven gericht tegen de beslissingen van de kantonrechter. Met grief 1 bestrijdt [geïntimeerde] het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is geweest van een vergissing van [geïntimeerde] . Grief 2 houdt in dat [geïntimeerde] recht heeft op de transitievergoeding. Gelet hierop zal allereerst grief 1 in incidenteel appel worden behandeld.

Handelwijze [geïntimeerde]

3.5.

[geïntimeerde] heeft
grief 1 in incidenteel appelals volgt onderbouwd. Benadrukt wordt dat de fout met de emballagebon niet opzettelijk is gemaakt. [geïntimeerde] is volgens haar stellingen ervan uitgegaan dat de bon van haarzelf was. Dat [geïntimeerde] op de zitting in eerste aanleg heeft verklaard dat ‘het stom is geweest, die € 6,-’ komt doordat zij erg nerveus was en niet goed heeft begrepen wat de kantonrechter bedoelde.

3.6.

Het hof volgt [geïntimeerde] niet in haar betoog. [geïntimeerde] had op

26 augustus 2019 de emballagebon, zoals voorgeschreven in het bedrijfsreglement, direct dienen in te leveren bij de Servicebalie van Detailconsult. Detailconsult heeft op de zitting in hoger beroep bij monde van haar advocaat aangevoerd dat dat een kleine moeite was omdat die Servicebalie zich een armlengte achter de zitplaats van [geïntimeerde] in de winkel bevond. Dat heeft [geïntimeerde] niet weersproken. Daarnaast heeft [geïntimeerde] de bon op 4 september 2019 niet door haar leidinggevende laten tekenen, zoals artikel 3.14 van het bedrijfsreglement voorschrijft (zie 2.3). [geïntimeerde] heeft op de zitting in hoger beroep hierover verklaard dat zij wist dat ze fout zat en dat zij de bon aan haar leidinggevende had moeten geven. Ook is van belang dat [geïntimeerde] in het gesprek van 9 september 2019 met Detailconsult heeft verklaard dat zij spijt heeft van haar handelen en dat het niet had mogen gebeuren. Detailconsult heeft verder aangevoerd dat [geïntimeerde] op 4 september 2019 bij het verzilveren van de bon aan de desbetreffende kassamedewerkster heeft verklaard dat haar man was vergeten de bon eerder die week te verzilveren. [geïntimeerde] heeft ook in hoger beroep niet weersproken dat zij aldus heeft verklaard. Op grond van het voorgaande acht het hof onvoldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] uit vergissing heeft gehandeld. Grief 1 in incidenteel appel faalt.

Dringende reden?

3.7.

De volgende vraag is of de handelwijze van [geïntimeerde] een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert. Detailconsult heeft met
grief 1 in principaal appelbetoogd dat de kantonrechter op dit punt de belangenafweging ten onrechte in het voordeel van [geïntimeerde] heeft laten uitvallen. Detailconsult stelt hiertoe het volgende. De waarde van het gestolen goed is niet (zozeer) relevant. Detailconsult heeft een voor een ieder kenbaar zero-tolerancebeleid, waarin de sanctie van ontslag op staande voet expliciet is opgenomen, en past dat beleid in de praktijk streng en consequent toe. De medewerkers van Detailconsult worden regelmatig gewezen op de geldende regels, onder meer via nieuwsbrieven, mededelingen op borden in de filialen en op het intranet. Detailconsult heeft een gerechtvaardigd belang bij dit beleid omdat haar bedrijfsvoering zeer kwetsbaar is waar het gaat om diefstal en fraude. Als kassamedewerkster bekleedde [geïntimeerde] een vertrouwensfunctie. Het feit dat zij in haar functie voortdurend geld en waardepapieren ontving, legt extra gewicht in de schaal. De persoonlijke omstandigheden van [geïntimeerde] doen aan het voorgaande te weinig af, aldus Detailconsult.

3.8.

Het hof stelt voorop dat de handelwijze van [geïntimeerde] , het zich toe-eigenen van een emballagebon ter waarde van € 6,- die een klant toebehoorde en het vervolgens verzilveren van die emballagebon voor eigen gewin en het daarbij niet naleven van de binnen Detailconsult geldende regels, in strijd is met het zero-tolerancebeleid van Detailconsult. Het hof is van oordeel dat Detailconsult voldoende heeft onderbouwd, mede gelet op artikel 3.20 van het bedrijfsreglement (zie 2.4), dat haar medewerkers van het door haar gevoerde zero-tolerancebeleid op de hoogte zijn en dat zij op verschillende manieren voortdurend aan dat beleid worden herinnerd. Met het oog daarop en gelet op het langdurige dienstverband van [geïntimeerde] acht het hof niet aannemelijk dat [geïntimeerde] van dat beleid geen kennis had. Het hof acht het voorts van groot belang dat Detailconsult als exploitant van supermarkten te maken heeft met een verhoogd risico op het wegnemen van goederen en zaken door haar eigen personeel. Detailconsult heeft ter voorkoming daarvan een rechtens te respecteren belang bij strikte naleving door werknemers van de binnen haar onderneming geldende regels. De aard en de ernst van de omstreden gedraging van [geïntimeerde] zijn, gelet op het hierboven genoemde belang van Detailconsult en op het vertrouwen dat Detailconsult in kassamedewerkers moet kunnen hebben, van een dusdanig gewicht dat deze gedraging een dringende reden voor ontslag oplevert, ook als rekening wordt gehouden met de duur van het dienstverband van [geïntimeerde] , haar voor 10 september 2019 onberispelijke staat van dienst, de ingrijpende gevolgen van het gegeven ontslag voor [geïntimeerde] en haar verdere belangen en persoonlijke omstandigheden - zoals haar leeftijd en vooruitzichten op de arbeidsmarkt. De gedraging waarop het ontslag van [geïntimeerde] is gestoeld vormt, ongeacht de beperkte omvang van het ermee gemoeide bedrag, een zo wezenlijke inbreuk op de belangen van Detailconsult en op het door Detailconsult in [geïntimeerde] gestelde en van deze te verlangen vertrouwen dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst redelijkerwijs niet van Detailconsult kon worden gevergd en dat niet op grond van de belangen en persoonlijke omstandigheden van [geïntimeerde] kan worden geoordeeld dat een dringende reden voor ontslag ontbreekt. Dat betekent dat het door Detailconsult aan [geïntimeerde] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is. Grief 1 in principaal appel treft doel.

Vergoeding wegens onregelmatige opzegging en opgelegde maatregelen

3.9.

Het oordeel dat het aan [geïntimeerde] gegeven ontslag rechtsgeldig is, leidt ertoe dat [geïntimeerde] geen recht heeft op een vergoeding wegens onregelmatige opzegging als bedoeld in artikel 7:672 lid 10 BW. Ook betekent dit dat de vermelding van [geïntimeerde] in het Waarschuwingsregister niet ongedaan hoeft te worden gemaakt.
De grieven 2 en 3 in principaal appelslagen in zoverre. Aangezien de termijn van een jaar van het aan [geïntimeerde] op 10 september 2019 opgelegde winkelverbod inmiddels is verstreken, heeft Detailconsult bij haar verzoek dienaangaande geen belang meer.
Grief 3 in principaal appelheeft op dit punt geen succes.

De transitievergoeding

3.10.

[geïntimeerde] heeft verzocht aan haar de transitievergoeding toe te kennen ten laste van Detailconsult. [geïntimeerde] heeft haar verzoek gegrond op artikel 130 lid 1 Rv in samenhang met artikel 353 lid 1 Rv.

3.11.

Met het op 9 september 2019 aan [geïntimeerde] gegeven ontslag op staande voet is het dienstverband van [geïntimeerde] geëindigd en is de vervaltermijn van drie maanden als bedoeld in artikel 7:686a lid 4, onder b, BW gaan lopen. Het verzoek van [geïntimeerde] tot betaling van de transitievergoeding is gedaan ruimschoots na het verstrijken van de vervaltermijn. Deze strikt toe te passen vervaltermijn kan niet worden verlengd of omzeild door een wijziging dan wel vermeerdering van het verzoek. Dat betekent dat [geïntimeerde] in haar verzoek niet-ontvankelijk is. Overigens is het hof van oordeel dat het handelen van [geïntimeerde] als ernstig verwijtbaar is aan te merken, om welke reden [geïntimeerde] geen recht heeft op de transitievergoeding, ook niet als daarom tijdig zou zijn verzocht.
Grief 2 in incidenteel appelfaalt.

3.12.

Partijen hebben geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot andere beslissingen kunnen leiden dan hiervoor vermeld zodat hun bewijsaanbod wordt gepasseerd.

3.13.

De slotsom is dat het principaal appel grotendeels doel treft en dat het incidenteel appel faalt. De beschikking waarvan beroep zal worden vernietigd. De verzoeken van Detailconsult in het principale beroep zullen worden toegewezen, behoudens het verzoek ter zake van het winkelverbod. De door [geïntimeerde] in het incidentele beroep verzochte transitievergoeding is niet toewijsbaar. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg alsook in principaal appel en in incidenteel appel, waaronder de nakosten.

4.Beslissing

Het hof:

in het principale en in het incidentele beroep:

vernietigt de bestreden beschikking;

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat het door Detailconsult aan [geïntimeerde] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is;

wijst de vergoeding wegens onregelmatige opzegging ex artikel 7:672 lid 10 BW alsnog af;

wijst de verzochte transitievergoeding af;

veroordeelt [geïntimeerde] het door Detailconsult uit hoofde van de beschikking waarvan beroep (teveel) betaalde terug te betalen binnen twee weken na datum van deze beschikking;

wijst het verzoek om de aan [geïntimeerde] opgelegde maatregelen in te trekken alsnog af;

wijst af wat meer of anders is verzocht;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Detailconsult gevallen, in eerste aanleg op € 1.200,- voor salaris, in principaal beroep op € 760,- aan verschotten en € 2.228,- aan salaris en in incidenteel beroep op € 1.114,- aan salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken veroordeling(en) en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden;

verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. F.J. Verbeek, W.H.F.M. Cortenraad en

M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2021.