ECLI:NL:GHAMS:2021:761

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.279.044/01 KG

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/678774 / KG ZA 20-61

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 maart 2021

inzake

INTERGAP HOLDING B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

appellante,

advocaat: mr. D.I.J. Snijders te ’s-Hertogenbosch,

tegen

[X] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Partijen worden hierna Intergap en [X BV] genoemd.

1.Het geding in hoger beroep

Intergap is bij dagvaarding van 17 april 2020 in hoger beroep gekomen tegen een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 23 maart 2020, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Intergap als eiseres en [X BV] als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 2 februari 2021 doen bepleiten, Intergap door mr. Snijders voornoemd en door zijn kantoorgenoot mr. D.V. Meijers-Ploegmakers, en [X BV] door mr. B.M. Mendel, advocaat te Haarlem, ieder aan de hand van pleitnotities waarvan exemplaren zijn overgelegd. Intergap heeft nog (bij ‘akte overlegging producties’ en ‘nadere akte overlegging producties’) producties 2 tot en met 10 in het geding gebracht. [X BV] heeft er bezwaar tegen gemaakt dat Intergap die producties in het geding zou brengen. Het hof heeft dat bezwaar ter zitting van 2 februari 2021 verworpen. [X BV] heeft harerzijds nog productie 6 in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd.

Intergap heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en haar vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [X BV] in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten.

[X BV] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Intergap in de kosten van (naar het hof begrijpt) het geding in hoger beroep.

2.Feiten

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1-2.8 de feiten opgesomd die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen zij ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en aangevuld met andere feiten die niet in geschil zijn, komen de feiten op het volgende neer.

2.1

[X BV] is enig aandeelhouder van [de onderneming] Haar enige bestuurder is [naam bestuurder] (hierna: [naam bestuurder] ).

2.2

Partijen hebben vanaf mei 2018 besprekingen gevoerd over de mogelijke overname door Intergap van de aandelen in [de onderneming] .

2.3

Op 16 augustus 2018 hebben partijen een document met de titel ‘Intentieverklaring’ ondertekend (hierna: de intentieverklaring). Hierin is onder meer het volgende opgenomen:

“Door het ondertekenen van deze intentieverklaring verklaren de genoemde partijen:

[X] BV, Verkoper, (…) en Intergap Holding BV, Koper, (…) de intenties van beide partijen vast te leggen en het navolgende reeds overeen te zijn gekomen in het kader van de wens tot overname over te gaan van: [de onderneming] (de onderneming).

Algemeen:

Intergap Holding BV wenst de aandelen te verwerven in [de onderneming] , thans volledig in eigendom van [X] BV.

(…)

Artikel 1: Factor versus koopsom

1a. De koopsom is overeengekomen op 4x de gewogen en genormaliseerde EBITDA en zal niet afhankelijk zijn van de resterende gemiddelde looptijd van de overeenkomsten met de opdrachtgevers.

1b. De weging is als volgt:

2017: 25% (gerealiseerd)

2018: 50% (gerealiseerd en geprognosticeerd)

2019: 25% (geprognosticeerd)

1c. Ten aanzien van de toe te passen normalisatie ziet een bedrag van € 240k toe op de management vergoeding van [de onderneming] naar [X] BV. Deze post verhoogt daarmede de genormaliseerde EBITDA met een waarde van € 240k per jaar. Over deze ‘bijtelling’ is geen verschil van mening.

1d. Verkoper en Koper zijn overeengekomen dat er een bedrag van € 90k in mindering op de genormaliseerde EBITDA zal worden gebracht inzake onder meer de kosten voor de vervanger van [naam bestuurder] .

1e. In de bovengenoemde waardering is de balans per 01-01-2018 van de onderneming het uitgangspunt, alsmede (mogelijke) niet uit de balans blijkende verplichtingen. Verkoper is bereid een gebruikelijke balansgarantie af te geven, uitgaande van de overeengekomen koopsom en voorwaarden.

1f. Koper wenst een voorbehoud van financiering. Dit voorbehoud voor financiering geldt niet voor de gehele koopsom, maar geldt alleen voor een maximum van 75% van de koopsom.

1g. In geval uit het Due Diligence onderzoek – naar het redelijk oordeel van Intergap Holding BV – een materieel slechter beeld van de onderneming naar voren komt (bijvoorbeeld significante afwijking van de aangeleverde cijfers) is Koper niet gehouden tot het doen van een definitieve bieding.

(…)

Artikel 4: Datum overdracht

4a. De onderneming zal worden overgedragen met terugwerkende kracht per

01-01-2018. Alle resultaten vanaf deze datum zijn voor rekening en risico van Koper.

Artikel 5: Datum transactie

5a. De transactiedatum zal 01-10-2018 zijn.

(…)

Artikel 12: Due Diligence

12a. Het Due Diligence (DD) onderzoek zal plaats vinden na ondertekening van de Intentieverklaring en Geheimhoudingsovereenkomst op het kantoor van [naam kantoor] en zal binnen drie weken zijn afgerond.

Bij de uitvoering van het DD onderzoek is het zelfstandig kopiëren, fotograferen of op enige andere wijze meenemen of downloaden van bedrijfsinformatie niet toegestaan.

De uitvoerders van het DD onderzoek kunnen aangeven welke informatie zij later toegezonden wensen te hebben, waarna Verkoper kan beslissen dit wel of niet toe te staan.

(…)”.

2.4

Intergap heeft bij de rechtbank Amsterdam een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen [X BV] . In die procedure heeft zij het volgende gevorderd:

“A. [X BV] te veroordelen tot nakoming van de overeenkomst van 16 augustus 2018, in het bijzonder, maar niet beperkt tot, tot het in staat stellen van Intergap tot het uitvoeren van het overeengekomen
due diligence-onderzoek en het te goeder trouw onderhandelen omtrent de nog ontbrekende elementen van de nagestreefde koopovereenkomst;

B. voor recht te verklaren dat [X BV] aansprakelijk is jegens Intergap voor alle bijkomstige schade die Intergap geleden heeft of nog zal lijden als gevolg van die niet (tijdige) nakoming door [X BV] , op te maken bij staat;

C. [X BV] te veroordelen in de kosten van het geding.

Aan haar vorderingen heeft Intergap – kort gezegd – ten grondslag gelegd dat [X BV] tekortschiet in de nakoming van de door haar gesloten intentie-overeenkomst doordat zij Intergap niet in staat heeft gesteld het

due diligence-onderzoek als overeengekomen uit te voeren. In ieder geval heeft [X BV] de door haar gesloten overeenkomst niet te goeder trouw uitgevoerd en als gevolg daarvan lijdt Intergap schade.”

2.5

Op 21 augustus 2019 heeft de rechtbank vonnis gewezen. Het dictum van het vonnis (waarin Intergap is aangeduid als Gapph) luidt als volgt:

“De rechtbank:

- veroordeelt [X BV] tot nakoming van de overeenkomst van 16 augustus 2018, in het bijzonder, maar niet beperkt tot, tot het in staat stellen van Gapph tot het uitvoeren van het overeengekomen
due diligence-onderzoek en het te goeder trouw onderhandelen omtrent de nog ontbrekende elementen van de nagestreefde koopovereenkomst;

- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- compenseert de proceskosten in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;

- wijst het meer of anders gevorderde af.”

2.6

[X BV] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis.

2.7

Op 9 oktober 2019 heeft de deurwaarder namens Intergap het vonnis aan [X BV] betekend. Hierbij is [X BV] bevel gedaan te voldoen aan de inhoud van het vonnis.

2.8

Aan de zijde van [X BV] zijn de onderhandelingen voortgezet door [naam onderhandelaar] (hierna: [naam onderhandelaar] ). [X BV] heeft een afspraak gemaakt voor een bespreking met Intergap. Deze bespreking heeft plaatsgehad op 11 januari 2000 op het kantoor van advocaat mr. G. Werger in Den Haag (deze advocaat heeft Intergap in dit kort geding bijgestaan in eerste aanleg en in hoger beroep tot en met de memorie van grieven; daarna heeft mr. Snijders zich in zijn plaats gesteld).

Intergap heeft een lijst met onderwerpen gemaakt, onderverdeeld onder de kopjes “staat vast” en “ter bespreking”. [X BV] heeft een lijst met onderwerpen gemaakt, aangeduid als “bespreekpunten”.

2.9

Bij e-mail van 16 januari 2020 heeft [naam onderhandelaar] aan Intergap bericht:

“Dank voor het toesturen van jullie lijstje met te bespreken punten. Fijn dat dit vlot verlopen is. De lijstjes kennen veel overlappingen zoals jullie gezien hebben. Wij kwamen overeen dat de lijstjes geen limitatieve opsomming zijn van de te bespreken punten. In het verdere proces zullen er ongetwijfeld nog punten ter tafel komen die nu nog niet voorzien zijn. Denk dan bijvoorbeeld ook aan de ‒ juridische ‒ formulering van een aantal zaken. Jullie hebben aan de verschillende punten voor je zelf ook een ‘status’ verbonden. Nu de DD gaat starten lijkt dat enigszins voorbarig. Daaruit moet nog veel duidelijk worden. Ik kan mij niet aan die ‘status’ confirmeren. In het kader van de beoogde voortgang, die wij samen bespraken, zou ik daar nu niet langer bij stil willen staan.

De accountant heeft de DD omgeving klaar en zal jullie daarover informeren.

Kan je opgeven wie er toegang tot de DD dienen te krijgen? Dan krijgen zij inloggegevens voor het digitale DD dossier.

Ik vertrouw erop dat betrokkenen op de hoogte zijn van de geheimhoudingsovereenomst.”

2.1

Bij e-mail van 20 januari 2020 heeft [naam onderhandelaar] aan Intergap bericht:

“Wij spraken elkaar 11 januari jl. op het kantoor van Mr. Werger in Den Haag. Daar heb ik uitgesproken dat wij graag tot een goede afronding komen van de voorgenomen transactie.

Tevens werd uitgesproken dat wij allemaal de transactie niet verder willen juridificeren en ons richten op de afstemming van ‒ en onderhandeling over ‒ de verschillende punten.

Vervolgens is er een e-mail van mr. Werger gekomen over de status van de verschillende punten van de LOI. Ik had dit niet verwacht op grond van de uitspraken in ons gesprek. Daar komt bij dat jullie gezegd hebben graag de medewerking van [naam bestuurder] [ [naam bestuurder] , toevoeging hof] te krijgen bij de introductie bij relaties van [de onderneming] . Een dergelijke wens die gevolgd wordt door deze e-mail van mr. Werger geeft bij mij een gemengd beeld van de intenties.

Ik vertelde tijdens ons gesprek dat wij ons bij voorkeur niet vastleggen op de individuele onderdelen van de LOI. De praktijk is dat er een aantal zaken nog besproken moeten worden en er zal dan een uitruil van een aantal punten plaats vinden. Jullie vertelden dat er door Gapph al veel overnames gedaan zijn en jullie zullen dit herkennen. Zowel koper als verkoper is niet gebaat zich, in deze fase, verder vast te leggen op bepaalde punten van de LOI. Je wil die kunnen gebruiken bij de verdere gesprekken. Ik schrijf dit uitdrukkelijk zonder dat ik de status van de LOI ter discussie stel.

Ik heb de afgelopen dagen, in overleg met de accountant, mij een beeld gevormd van de financiële uitkomsten van de LOI. Per saldo komt het erop neer dat jullie de aandelen kunnen verwerven voor iets van een bedrag in de range € 2.5 - € 3 m.

In een eerdere fase is contact geweest over de financiering door de bank van de koopsom. Mede uit efficiency overwegingen willen wij graag een schriftelijke bevestiging van de bank waaruit blijkt dat dit geregeld is.

Vanzelfsprekend bepalen jullie de route die je wil lopen. Ik wil daarbij wel aantekenen dat de tijd doorloopt en het lastig wordt om alle punten van de LOI te handhaven. Deze kende een termijn van zo’n drie weken.

Concreter: als de DD niet binnen enkele dagen start dan vervalt de datum van 1/1/2018 en dienen wij in overleg te treden over een nieuwe datum.”

2.11

In het door [X BV] tegen het vonnis van 21 augustus 2019 ingestelde hoger beroep is de zaak op de rol doorgehaald.

2.12

Een
due diligence-onderzoek als bedoeld in art. 12 van de intentieverklaring heeft tot op heden niet plaatsgehad.

3. Beoordeling

3.1

In dit kort geding heeft Intergap – samengevat weergegeven – primair gevorderd dat aan het vonnis van 21 augustus 2019 dwangsommen worden verbonden. Daarnaast heeft Intergap gevorderd dat bepaald wordt dat de door haar in het geding gebrachte lijst met onderwerpen heeft te dienen als uitgangspunt voor de tussen partijen te goeder trouw te voeren onderhandelingen over de nog ontbrekende elementen, als bedoeld in het vonnis van 21 augustus 2019. Subsidiair heeft Intergap gevorderd dat [X BV] op straffe van dwangsommen wordt veroordeeld tot nakoming van de overeenkomst van 16 augustus 2018, met de bepaling dat de door haar ingebrachte lijst met onderwerpen heeft te dienen als uitgangspunt voor de tussen partijen te goeder trouw te voeren onderhandelingen over de nog ontbrekende elementen, als bedoeld in het vonnis van 21 augustus 2019.

3.2

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen. Hiertegen richt Intergap vijf grieven.

3.3

Aangezien het vonnis van 21 augustus 2019 niet met succes door een rechtsmiddel is bestreden, heeft het rechtskracht. Dat betekent enerzijds dat [X BV] verplicht is aan het vonnis te voldoen en anderzijds dat Intergap er recht op heeft dat [X BV] dat doet. Intergap heeft daar ook voldoende spoedeisend belang bij.

3.4

Het hof acht voorshands niet aannemelijk dat [X BV] zich reeds zodanig heeft ingespannen om aan het vonnis te voldoen dat zij thans redelijkerwijs niet meer gehouden kan worden om zich verder daartoe in te spannen. De enkele omstandigheid dat Intergap ‒ terecht of ten onrechte ‒ heeft verlangd dat [X BV] zich voorafgaand aan het
due diligence-onderzoek zou confirmeren aan haar lijstje met onderwerpen en aan de daarop vermelde indeling “staat vast” en “ter bespreking”, is onvoldoende voor een ander oordeel. Ook het tijdsverloop sinds het vonnis van 21 augustus 2019 is geen reden om te oordelen dat [X BV] zich thans niet meer (nader) hoeft in te spannen om aan het vonnis te voldoen.

3.5

In het midden kan blijven of Intergap technisch failliet is. Het hof acht voorshands niet aannemelijk dat de kans dat Intergap in staat zal zijn de koopprijs te betalen, zo gering is dat het bij voorbaat zinloos geacht moet worden nog verder uitvoering te geven aan het vonnis van 21 augustus 2019. Ook komt geen doorslaggevend gewicht toe aan het door [X BV] ingeroepen restitutierisico. Indien [X BV] voldoet aan de bij vonnis van 21 augustus 2019 tegen haar uitgesproken veroordeling, verbeurt zij geen dwangsommen. Pas indien zij na voldoening aan het vonnis desondanks ten onrechte gedwongen zou worden dwangsommen te betalen, loopt zij wellicht het risico dat zij de dan geïncasseerde maar niet verbeurde dwangsommen niet terugbetaald krijgt. Dat is thans geen reden om de vordering af te wijzen.

3.6

Zoals ter zitting besproken, acht het hof het aangewezen dat ter voldoening aan het vonnis in dit stadium wordt aangestuurd op uitvoering van het
due diligence-onderzoek zonder voorwaarden vooraf. Met dat doel zal het hof een dwangsom verbinden aan de bij het vonnis van 21 augustus 2019 uitgesproken veroordeling, voor zover [X BV] veroordeeld is “tot het in staat stellen van Gapph tot het uitvoeren van het overeengekomen
due diligence-onderzoek”.

Daarbij geldt dat [X BV] verplicht is aan dit deel van de veroordeling te voldoen zonder voorwaarden vooraf, noch met betrekking tot bewijs van de financiële positie van Intergap, noch met betrekking tot de in art. 4 van de intentieverklaring genoemde datum van overdracht, noch anderszins. Niet gebleken is dat Intergap er voldoende spoedeisend belang bij heeft dat het hof zich thans uitspreekt over de vraag in hoeverre [X BV] gebonden is aan hetgeen Intergap heeft opgenomen in haar lijstje van onderwerpen.

Het hof zal de modaliteit van de dwangsom bepalen als in het dictum van dit arrest te vermelden.

3.7

[X BV] is ook verplicht om “te goeder trouw [te] onderhandelen omtrent de nog ontbrekende elementen van de nagestreefde koopovereenkomst”, maar het hof acht het in dit stadium niet aangewezen om aan de veroordeling daartoe een dwangsom te verbinden. Indien Intergap na de uitvoering van het
due diligence-onderzoek van mening blijft dat [X BV] deze verplichting niet naleeft, kan zij [X BV] opnieuw in kort geding dagvaarden. Dan zal een beoordeling dienen plaats te vinden met inachtneming van alle omstandigheden van het geval zoals die dan zullen zijn.

3.8

De grieven bevatten een op voorgaande oordelen gericht betoog en slagen in zoverre. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. [X BV] zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [X BV] , voor het geval dat zij niet voldoet aan de veroordeling “tot het in staat stellen van Gapph tot het uitvoeren van het overeengekomen
due diligence-onderzoek”, tot betaling van een dwangsom van € 2.000,- per dag, ingaande twee weken na de dag van betekening van dit arrest, met een maximum van € 300.000,-;

wijst af het meer of anders gevorderde;

veroordeelt [X BV] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Intergap begroot op € 656,- aan verschotten en € 980,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 2.071,- aan verschotten en € 2.228,- voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, G.C.C. Lewin en M.J.J. de Bontridder en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op

16 maart 2021.