ECLI:NL:GHAMS:2021:743

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.276.008/01 NOT

nummers eerste aanleg: C/05/360594 / KL RK 19-131 en C/05/360595 / KL RK 19-132

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 23 maart 2021

inzake

1.[klager 1] ,

wonend te [woonplaats] ,

2.
[klager 2],

wonend te [woonplaats] ,

3.
[klager 3],

wonend te [woonplaats] ( [land] ),

4.
[klager 4],

wonend te [woonplaats] ( [land] ),

appellanten,

tegen

1.[notaris] ,

notaris te [plaats] ,

2.
[kandidaat-notaris],

kandidaat-notaris te [plaats] ,

geïntimeerden,

gemachtigde: mr. H.J. Meijer, advocaat te Groningen.

Partijen worden hierna klagers (respectievelijk klager 1, klager 2, klager 3 dan wel klager 4) en de notaris, respectievelijk de kandidaat-notaris genoemd.

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

Klagers hebben op 17 maart 2020 een beroepschrift - met bijlage - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort ArnhemLeeuwarden (hierna: de kamer) van 21 februari 2020 (ECLI:NL:TNORARL:2020:22). De notaris en de kandidaat-notaris hebben op 23 juni 2020 een verweerschrift (tevens houdende incidenteel appel) - met bijlagen - bij het hof ingediend.

1.2.

Het hof heeft de stukken van de eerste aanleg van de kamer ontvangen.

1.3.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 7 januari 2021. Klager 1 en klager 2 zijn verschenen en zij zijn tevens opgetreden als gemachtigden van klager 3 en klager 4, die niet in staat waren om de zitting bij te wonen. De notaris en de kandidaat-notaris zijn eveneens verschenen, vergezeld van hun gemachtigde. Allen hebben het woord gevoerd; klager 2 en de gemachtigde van de notaris en de kandidaatnotaris, elk aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.

2.Feiten

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Klagers hebben tegen de vaststelling van (een deel van) die feiten bezwaar gemaakt. Het hof zal hiermee (voor zover terecht en relevant) bij de beoordeling rekening houden.

Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn komen vast te staan komen de feiten neer op het volgende.

2.1.

De oorspronkelijke constructie was als volgt.

Tot 18 december 2012 exploiteerden elf afzonderlijke commanditaire vennootschappen, waarin een groot aantal deelnemers, waaronder klagers, als commanditaire vennoten participeerden, een elftal zeeschepen (hierna: de schepen). Als beherend vennoot trad op een 100% dochtervennootschap van [A] B.V.

De schepen werden gefinancierd door [bank] te [plaats] (hierna: [bank] ).

2.2.

Ten gevolge van de recessie in de scheepvaart was het rendement van de vennootschappen onvoldoende om de betalingsverplichtingen ter zake van rente en aflossing aan [bank] na te komen. Om deze reden is de exploitatie van de schepen geherstructureerd en geherfinancierd.

2.3.

Daartoe is op 21 november 2012 de commanditaire vennootschap [B] C.V. opgericht. Deze vennootschap werd aangegaan door de besloten vennootschap [B] Beheer B.V. als beherend vennoot enerzijds en de oorspronkelijke elf commanditaire vennootschappen als commanditaire vennoten anderzijds. [B] Beheer B.V. is een 100% dochtervennootschap van [A] B.V. De schepen zijn vervolgens overgenomen door [B] C.V., waarbij de juridische eigendom van de schepen is ondergebracht in elf afzonderlijke “bewaarder B.V.’s”, waarvan de aandelen allen werden gehouden door [B] Beheer B.V. Voorts is door [B] C.V. ten behoeve van [bank] een recht van eerste hypotheek gevestigd op de schepen.

2.4.

Ook [B] C.V. is de betalingsverplichtingen ter zake van rente en aflossing aan [bank] niet (geheel) nagekomen. [bank] heeft daarom op 18 september 2017 te kennen gegeven de achterstallige vorderingen op [B] C.V. te willen gaan incasseren - desnoods door met gebruikmaking van haar executierecht de schepen te verkopen - en wel voor het einde van het jaar 2017. [B] C.V. gaf echter de voorkeur aan herfinanciering van de lening en heeft eind 2017 een zogenaamde Private Equity investeerder (hierna: PEFund) bereid gevonden de vordering van [bank] over te nemen.

2.5.

Om te voorkomen dat [bank] een volledig Know Your Customer (KYC)onderzoek zou moeten instellen naar de identiteit van het PE-Fund als kopende partij, waardoor de transactie niet voor eind 2017 zou kunnen zijn afgerond, is er voor gekozen de overname van de vordering te laten verlopen via tussenkomst van een 100% dochtervennootschap van [A] B.V. - te weten de besloten vennootschap [C] B.V. - aangezien [A] B.V. reeds bekend was bij [bank] . De besloten vennootschap [C] B.V. is op 27 november 2017 opgericht, met [A] B.V. als enig aandeelhouder en enig bestuurder.

2.6.

Op 11 december 2017 heeft een gezamenlijke vennotenvergadering van [B] C.V. plaatsgevonden. Een van de agendapunten was het voorstel om in te stemmen met de uiteindelijke overdracht van de lening-vordering en zekerheden van [bank] naar het PE-Fund. Hoewel de overdracht van de vordering middels cessie aan het PE-Fund naar de opvatting van de (kandidaat-)notaris moest worden aangemerkt als een transactie buiten de schuldenaar ( [B] C.V.) om, waarvoor geen goedkeuring nodig was van de commanditaire vennoten van [B] C.V., is deze goedkeuring in de vergadering van 11 december 2017 wel gevraagd en verkregen.

2.7.

De overname van de vordering heeft vervolgens plaatsgevonden doordat [C] B.V. onder opschortende voorwaarde van het verkrijgen van de vordering van [bank] deze vordering al had verkocht en gecedeerd aan het PE-Fund onder gelijke bepalingen, bedingen en koopsom als waaronder zij de vordering zou kopen van [bank] . Vervolgens heeft [C] B.V., met de van het PE-Fund ontvangen koopsom, de vordering van [bank] gekocht en gecedeerd gekregen. Beide transacties vonden op dezelfde dag plaats, zodat de vordering - door het vervullen van de opschortende voorwaarde - aan het PE-Fund werd gecedeerd.

2.8.

[C] B.V. is op 28 december 2017 opgehouden te bestaan als gevolg van een ontbindingsbesluit. Dit aandeelhoudersbesluit was ondertekend door de kandidaatnotaris, als gevolmachtigde van de enig aandeelhouder ( [A] B.V.).

2.9.

Ook voor [B] C.V. was het niet mogelijk om te voldoen aan haar aflossings- en betalingsverplichtingen uit hoofde van de schuld aan (thans) het PE-Fund. Een half jaar later heeft het PE-Fund daarom te kennen gegeven de overgenomen vordering alsnog op te eisen, bij voorkeur door een onderhandse overdracht van de schepen en niet via uitoefening van het hypotheekrecht. In de gezamenlijke vennotenvergadering van [B] C.V. van 17 juli 2018 hebben de commanditaire vennoten ingestemd met het voorstel van het PE-Fund om (de exploitatie van) de schepen over te dragen aan een nieuw op te richten exploitatiebedrijf/fonds zonder deelname van de C.V.-participanten.

2.10.

Op 25 september 2018 is daartoe [D] C.V. opgericht, aangegaan door de besloten vennootschap [D] Beheer B.V. als enig beherend vennoot en een met het PE-Fund gelieerde entiteit als commanditaire vennoot. [D] C.V. heeft vervolgens alle activa en passiva overgenomen van [B] C.V. Door [B] Beheer B.V. zijn aan [D] Beheer B.V. de aandelen overgedragen van de elf afzonderlijke “bewaarder B.V.’s”.

2.11.

Klager 3 en klager 4 hebben op 7 maart 2019 aan (het kantoor van) de notaris en de kandidaat-notaris een e-mail gestuurd met daarin een aantal vragen over de diverse transacties. De kandidaat-notaris heeft deze e-mail op 12 maart 2019 beantwoord. Klager 3 en klager 4 hebben op 14 maart 2019 weer gereageerd naar de kandidaatnotaris. De kandidaat-notaris heeft ten slotte op 15 maart 2019 de aanvullende vragen beantwoord, voor zover hem dat was toegestaan op grond van zijn geheimhoudingsplicht, en daarnaast voor sommige vragen verwezen naar de beherend vennoot. Vanaf 28 maart 2019 hebben klager 3 en klager 4 per e-mail verder gecorrespondeerd met de beherend vennoot.

3.Standpunt van klagers

Klagers verwijten de notaris en de kandidaat-notaris dat zij onzorgvuldig te werk zijn gegaan. De klacht valt uiteen in de volgende onderdelen:

1. Bij de overdracht van de hypothecaire vordering van [bank] naar [C] B.V. en van [C] B.V. naar de “Engelse investeerder” is ten onrechte door beide partijen geen KYC-onderzoek uitgevoerd op grond van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (hierna: Wwft). De notaris en de kandidaatnotaris waren hiervan op de hoogte en zij hadden klagers hierop moeten wijzen.

2. Op grond van artikel 21 lid 2 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) is een notaris verplicht een dienst te weigeren, als zijn werkzaamheid leidt tot strijd met de wet of de openbare orde, dan wel dat zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die een ongeoorloofd doel hebben. Het door de (kandidaat-)notaris bewust uitwerken van en meewerken aan de constructie waarbij een lege B.V. tussen [bank] en de “Engelse investeerder” wordt geschoven om de wet (namelijk het houden van een anders volledig KYC-onderzoek) niet na te hoeven leven, is in strijd met de wet.

3. De notaris en de kandidaat-notaris hebben nagelaten de belangen van de commanditaire vennoten bij de overdracht van de vordering en de overdracht van de schepen nader te onderzoeken.

4. De notaris en de kandidaat-notaris hebben onzorgvuldig gehandeld door mee te werken aan het op oneigenlijke wijze buitenspel zetten van de (oorspronkelijke) commanditaire vennoten, om hen zo niet mee te laten profiteren van het opkomende marktherstel voor containerschepen.

5. De notaris en de kandidaat-notaris hebben onzorgvuldig gehandeld door voor wat betreft de overdracht van de vordering en de overdracht van de schepen te handelen in strijd met de besluiten zoals die zijn genomen tijdens de vennotenvergaderingen op 11 december 2017 en 17 juli 2018.

4.Beoordeling

4.1.

De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klagers op alle onderdelen ongegrond verklaard
.

Incidenteel appel

4.2.

De notaris en de kandidaat-notaris hebben in hun verweerschrift in hoger beroep bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de kamer over de ontvankelijkheid van klagers. De notaris en de kandidaat-notaris vragen het hof om klagers alsnog niet-ontvankelijk te verklaren. Aangezien op de voet van artikel 107 lid 4 Wna de zaak opnieuw in volle omvang wordt behandeld, dient het hof de ontvankelijkheid van klagers ambtshalve te beoordelen.

Ontvankelijkheid

4.3.

De kamer heeft geoordeeld dat klagers als commanditaire vennoten geen partij waren en ook geen rechtstreeks belang hadden bij de door hen bekritiseerde transacties, maar dat zij door de gevolgen van deze transacties wel in hun belangen geraakt worden, waardoor zij in hun klacht kunnen worden ontvangen. De notaris en de kandidaatnotaris betogen in hoger beroep dat de kamer ten onrechte tot dit oordeel is gekomen. Zij voeren hiertoe - samengevat - het volgende aan:

a. terecht neemt de kamer tot uitgangspunt dat klagers, als commanditaire vennoten, geen partij bij de transacties waren, maar de gevolgtrekking dat klagers wel belanghebbende zijn in de zin van artikel 99 lid 1 Wna kan onmogelijk volgen uit deze vaststelling. Iedere nadere motivering van dit oordeel ontbreekt;

b. het is onduidelijk naar welke van haar eerdere uitspraken de kamer verwijst. Bovendien kan de enige wel aangehaalde uitspraak niet als redengevend gelden voor de conclusie dat klagers als niet-betrokkenen bij de transacties niettemin als belanghebbenden kunnen worden aangemerkt. Klagers zijn namelijk niet in hun belangen getroffen door het handelen of nalaten van de (kandidaat-)notaris. Voorts is de commanditaire vennootschap zelf nauw betrokken bij het onderwerp van de klachtprocedure, maar diens commanditaire vennoten niet;

c. voor het toekennen van een zelfstandig klachtrecht aan individuele commanditaire vennoten - naast een mogelijk aan de commanditaire vennootschap toekomend klachtrecht - is geen ruimte aanwezig.

4.4.

Uit de wetsgeschiedenis bij artikel 99 lid 1 Wna (
Kamerstukken II2009-2010, 32 250, nr. 3, p. 2627) volgt een ruim belanghebbendenbegrip, waarmee een ruime toegang tot de tuchtrechtelijke klachtprocedure is beoogd ter ondersteuning van de corrigerende functie van het tuchtrecht en het zelfreinigend vermogen van de beroepsgroep. Nu klagers inderdaad - zoals ook door de kamer is vastgesteld - geen rechtstreeks belang hebben, moet beoordeeld worden of klagers een indirect of afgeleid belang hebben. Een dergelijk belang kan - blijkens diezelfde wetsgeschiedenis - volgen uit betrokkenheid bij een specifieke zaak. Het hof is van oordeel dat de notaris en de kandidaat-notaris hun medewerking hebben verleend aan een constructie waardoor de commanditaire vennoten in hun (financiële) belangen zouden kunnen worden geraakt. Dit is voldoende om klagers toegang te verlenen tot de tuchtrechtelijke klachtprocedure. De door de notaris en de kandidaatnotaris aangedragen vergelijking met jurisprudentie waarin kinderen klaagden over een hypotheek gevestigd op het huis van hun ouders - welke kinderen nietontvankelijk werden verklaard vanwege het ontbreken van enig belang - gaat in dit geval niet op. Deze kinderen hadden op dat moment geen bestaand - maar alleen, na overlijden, een toekomstig - financieel belang in de woning en/of bij de hypotheek, terwijl de commanditaire vennoten juist wel een bestaand belang hadden in de commanditaire vennootschap. In dit geval speelt ook nog een rol dat sprake is van scheeps-cv’s, welke in hoofdzaak één belangrijk activum hebben: een schip. Nu een van de transacties waarover geklaagd wordt in deze procedure ziet op de overdracht van de schepen, is daarmee ook het (financiële) belang van klagers in deze procedure gegeven. Op basis van het vorenstaande is het hof daarom, net als de kamer, van oordeel dat klagers kunnen worden ontvangen in hun klacht tegen de notaris en de kandidaatnotaris.

Klachtonderdelen 1 en 2

4.5.

Nu deze twee klachtonderdelen nauw met elkaar verweven zijn, zal het hof deze klachtonderdelen gezamenlijk behandelen. In hoger beroep betogen klagers dat hun klacht in de kern draait om de vraag of de notaris en de kandidaat-notaris, met voorkennis van zaken, mogen meewerken aan handelingen die er op gericht zijn om het doel en de strekking van een wet te ontduiken. Met hun dienstverlening hebben de notaris en de kandidaat-notaris hun opdrachtgevers in de gelegenheid gesteld om de feitelijke overdracht van de vordering van [bank] naar de “Engelse investeerder” te verhullen, waarmee zij hebben gefaciliteerd dat hun opdrachtgevers de voorwaarden van de Wwft konden omzeilen, aldus klagers. In hun verweerschrift voeren de notaris en de kandidaat-notaris aan dat het te ver gaat om van hen te vergen om niet alleen hun eigen verplichting onder de Wwft na te komen (hetgeen zij hebben gedaan), maar tevens er op toe te zien dat andere partijen hun verplichtingen op grond van de Wwft nakomen. Bovendien volgt volgens hen nergens uit de Wwft dat aan klagers enige rechten worden toegekend ter zake de naleving van deze wet.

4.6.

Net als de kamer is het hof van oordeel dat de verplichtingen van de notaris en de kandidaat-notaris op grond van de Wwft niet zo ver strekken dat zij zelf - ongevraagd - gehouden zijn om toe te zien op het naleven van de eigen Wwft-verplichtingen van bij de transactie betrokken partijen. Een dergelijke verplichting vloeit ook niet voort uit de Wwft. Ter zitting in hoger beroep hebben de notaris en de kandidaat-notaris nogmaals verklaard dat zij in dit dossier aan hun eigen Wwft-verplichtingen hebben voldaan. De identiteit van de “Engelse investeerder” was aan hen bekend, waarbij zij nog hebben opgemerkt dat deze niet gelieerd is aan [A] . Dat de notaris en de kandidaatnotaris niet aan hun eigen Wwft-verplichting zouden hebben voldaan, is het hof ook anderszins niet gebleken.

4.7.

Voorts is het hof met de kamer van oordeel dat aan hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, niet zonder meer de conclusie valt te verbinden dat de notaris en de kandidaat-notaris met hun werkzaamheden een ongeoorloofd doel hebben bedoeld te dienen. Het is het hof niet gebleken dat de notaris en de kandidaatnotaris hebben meegewerkt aan een wetsontduikende constructie, noch dat zij daarvoor aanwijzingen hadden. Klagers hebben dit in het geheel niet onderbouwd. De van de notaris en de kandidaat-notaris gevraagde notariële werkzaamheden, zoals het oprichten van een rechtspersoon, waren bovendien niet ongebruikelijk. Van een constructie gericht op benadeling van de betrokken vennootschappen en vennoten is ook niet gebleken. De constructie was gericht op herstructurering en herfinanciering om te voorkomen dat [bank] , bij wie een betalingsachterstand was ontstaan, de schepen executoriaal zou verkopen. Het hof verenigt zich daarom met het oordeel van de kamer dat de notaris en de kandidaat-notaris niet gehouden waren hun dienstverlening in deze zaak te weigeren. Het hof acht, net als de kamer, klachtonderdelen 1 en 2 ongegrond.

Klachtonderdelen 3 en 4

4.8.

Ook voor deze klachtonderdelen geldt dat zij zo nauw met elkaar verweven zijn, dat dit een gezamenlijke bespreking door het hof rechtvaardigt. Klagers zijn van mening dat, anders dan de kamer heeft geoordeeld, de positie van de commanditaire vennoten juist wezenlijk is veranderd en dat zij zeer zijn benadeeld door de overdracht van de vordering en van de schepen. De notaris en de kandidaatnotaris hadden volgens klagers moeten concluderen dat de hele zaak “stinkt”, wat had moeten resulteren in hun weigering om aan de zaak mee te werken. Het feit dat de notaris en de kandidaatnotaris toch hebben meegewerkt, betekent volgens hen dat zij medeplichtig zijn aan het feit dat klagers via list en bedrog van de opdrachtgevers buitenspel zijn gezet. De notaris en de kandidaatnotaris hebben verklaard dat de positie van klagers niet wezenlijk is gewijzigd noch dat klagers zijn benadeeld door het handelen van de notaris en de kandidaat-notaris. [B] C.V. en evenmin de daarin participerende commanditaire vennoten waren partij bij de betreffende transacties. Volgens de notaris en de kandidaatnotaris heeft de klacht vooral betrekking op het handelen en de keuze van de beherend vennoot.

4.9.

Voor het hof staat vast dat [B] C.V. haar betalingsverplichtingen niet nakwam en dat naar een oplossing moest worden gezocht. De noodzakelijk geachte herfinanciering werd gevonden bij het PE-Fund. Net als de kamer is het hof van oordeel dat de belangen van de commanditaire vennoten door de herstructurering en schuldovername weliswaar betrokken zijn geraakt, maar dat de positie van de commanditaire vennoten hierdoor niet wezenlijk is gewijzigd dan wel benadeeld. Na de herfinanciering had de commanditaire vennootschap nog steeds een schuld, alleen aan een andere schuldeiser. De verantwoordelijkheid voor het nakomen van de betalingsverplichtingen van de commanditaire vennootschap lag nog altijd bij de beherend vennoot ( [B] Beheer B.V.). Van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen van de notaris en de kandidaat-notaris is daarbij niet gebleken. De belangen van de commanditaire vennoten vormden bij de overneming van de vordering dus geen beletsel. Zij zijn op het moment van de overneming van de vordering niet hun economisch belang bij de schepen kwijtgeraakt.

4.10.

Bij de overdracht van de schepen waren de belangen van de commanditaire vennoten directer betrokken, maar dat is ook de reden dat in de cv-overeenkomst de goedkeuring van de vergadering van vennoten is opgenomen voor een besluit tot overdracht van de schepen. Deze goedkeuring is verleend in de vergadering van 17 juli 2018. De verwijten die klagers over de besluitvorming op 17 juli 2018 aan de notaris en de kandidaatnotaris maken, zijn niet komen vast te staan. Op basis van de verleende goedkeuring mocht de beherend vennoot besluiten om tot overdracht van de schepen over te gaan. Van onzorgvuldig handelen van de notaris en de kandidaat-notaris met betrekking tot de overdracht van de vordering en van de schepen is het hof derhalve niet gebleken. Het hof acht, net als de kamer, klachtonderdelen 3 en 4 ongegrond.

Klachtonderdeel 5

4.11.

Ten aanzien van klachtonderdeel 5 heeft de kamer geoordeeld dat het verwijt van klagers feitelijke grondslag ontbeert. Het hof ziet geen reden ten aanzien van dit klachtonderdeel anders te oordelen dan de kamer heeft gedaan en komt derhalve ook tot ongegrondverklaring van klachtonderdeel 5.

4.12.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het hof, evenals de kamer, van oordeel is dat de klacht van klagers op alle onderdelen ongegrond wordt verklaard. Het hof zal de beslissing van de kamer derhalve bevestigen.

5.Beslissing

Het hof:

- bevestigt de bestreden beslissing.

Deze beslissing is gegeven door mrs. H.T. van der Meer, C.H.M. van Altena en T.K. Lekkerkerker en in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2021 door de rolraadsheer.