ECLI:NL:GHAMS:2021:525

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.264.988/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 7639680 EA VERZ 19-227

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 februari 2021

inzake

[appellante],

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

advocaat: mr. I. Epe te Haarlem,

tegen

ACCOR HOSPITALITY NEDERLAND N.V.,

gevestigd te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer,

geïntimeerde,

advocaat: mr. B.H.E. Veldmaat te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellante] en Accor genoemd.

[appellante] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op

27 augustus 2019, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) onder bovengenoemd zaaknummer op 28 mei 2019 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen, zal verklaren voor recht dat Accor geen dringende reden aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [appellante] ten grondslag heeft gelegd en Accor zal veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 35.107,50 bruto en een gefixeerde schadevergoeding van € 2.544,50 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen, en tot terugbetaling van hetgeen door [appellante] ter uitvoering van de bestreden beschikking aan Accor is voldaan. Ten slotte heeft [appellante] verzocht Accor te veroordelen in de proceskosten, inclusief nakosten, in beide instanties, met rente, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.

Op 31 oktober 2019 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep met producties van Accor ingekomen, inhoudende het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure in hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 9 december 2020. Bij die gelegenheid hebben de advocaten voornoemd namens [appellante] en Accor het woord gevoerd, ieder aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

Vervolgens is uitspraak bepaald.

2.Feiten

2.1.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.32 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende.

2.2.

Op 2 januari 2018 is [appellante] , geboren op [geboortedatum] 1980, in dienst getreden van Accor. Laatstelijk was zij werkzaam als barmedewerkster (bartender) in het Novotel Amsterdam City te Schiphol (hierna: Novotel).

2.3.

Het vaste barteam van Novotel bestond eind 2018/begin 2019 uit vijf personen: [A] (hierna: [A] ), [B] (hierna: [B] ),

[C] (hierna: [C] ), [D] (hierna: [D] ) en [appellante] .

2.4.

In een personeelsvergadering op 29 oktober 2018 is onder meer gesproken over het fooienbeleid. De tijdens deze vergadering gemaakte afspraken heeft [E] , restaurantmanager bij Novotel (hierna: [E] ), op 5 november 2018 en vervolgens op 25 januari 2019 per e-mail aan onder anderen de barmedewerkers bevestigd.

2.5.

Op 30 januari 2019 heeft een in dit geding anoniem gebleven restaurantmedewerker bij [F] , food & beverage manager bij Accor (hierna: [F] ), en [E] melding gemaakt van bepaalde, door hem waargenomen gedragingen van barmedewerkers. Naar aanleiding hiervan heeft Accor onderzoek gedaan op basis van camerabeelden van de bar en bijbehorende registraties van het kassasysteem.

2.6.

[G] , stationmanager bij de Chinese luchtvaartmaatschappij China Eastern, heeft in een gesprek op 1 februari 2019 aan [F] en [H] , director of sales & marketing bij Novotel, meegedeeld dat er door Novotel meer China Eastern-vouchers (aan haar) werden gefactureerd dan er uitgegeven konden zijn en dat er sprake leek te zijn geweest van het factureren van vouchers met frauduleuze handtekeningen. China Eastern-vouchers worden door Accor aan gasten van deze luchtvaartmaatschappij verstrekt die in Novotel overnachten. Deze vouchers hebben een maximale waarde van € 15,- en de klant moet daarop zijn naam, kamernummer en handtekening invullen.

2.7.

Op 4 februari 2019 hebben [F] , [I] , talent & culture manager bij Accor, en [J] , HR-businesspartner bij Accor, afzonderlijke gesprekken gevoerd met de vaste barmedewerkers, onder wie [appellante] . Tijdens dit gesprek is [appellante] geconfronteerd met geconstateerde geld- en kassahandelingen van het barpersoneel die afwijken van de bij Accor geldende kassa-, fooien- en voucherprocedures. [B] heeft tijdens het met haar op die dag gevoerde gesprek onder meer verklaard dat bepaalde gedragingen al gedurende langere tijd hadden plaatsgevonden, zoals het niet op de kassa aanslaan van contant betaalde consumpties, en dat het gehele barteam hierbij betrokken was geweest en zich schuldig had gemaakt aan het zich toe-eigenen van eigendommen van Accor.

2.8.

Accor heeft bij brief (ongedateerd) aan [appellante] laten weten dat zij in afwachting van nader onderzoek per direct was geschorst.

2.9.

Op 8 februari 2019 heeft [B] in een gesprek met [K] , particulier onderzoeker bij ACB Bedrijfsrecherche (hierna: [K] ), onder meer het volgende verklaard:
“(…) Toen ik bij het Novotel begon met werken werd er al gerommeld met de welkomstvouchers. Als een voucher werd aangenomen dan werd er niets op de achterzijde geschreven. Als er dan een klant cash betaalde dan werd dat bedrag in de kassa gedaan en op de achterzijde van de welkomstvoucher die in feite ongebruikt was geschreven wat die klant gebruikt had, Op deze wijze kwam er een geld overschot in de kassalade. Aan het eind van de dienst werd dat verdeeld. (…) Wat er feitelijk speelt is dat wij een overschot aan cash in de kassa maken en die dan aan het eind van de dienst onder elkaar verdelen. (…) Het overschot aan geld in de kassalade werd op verschillende manieren gecreëerd. Het gebeurde met terugboekingen, splitsen van tafels en dan vouchers koppelen aan een betaling zonder dat die feitelijk waren ingeleverd. (…) Als er cash binnenkwam dan keek iemand naar een manier om dat als overschot in de kassalade te maken. Als u vraagt wie erg actief daarmee waren dan gaat dat vooral om [A][ [A] ; hof]
en [C][ [C] ; hof]
. Als ik met hen werkte dan deed ik nagenoeg niets omdat ik dan toch wel wist dat er voldoende overschot in de kassalade kwam. (…)”

2.10.

Op 8 februari 2019 heeft Accor [appellante] telefonisch op staande voet ontslagen.

2.11.

Bij brief van 13 februari 2019 (hierna: de ontslagbrief) heeft Accor het ontslag op staande voet aan [appellante] bevestigd. In de ontslagbrief wordt door Accor voor zover van belang vermeld:
“(…)ConclusieU heeft de gelegenheid gehad om uw kant van het verhaal te vertellen. Dit heeft geleid tot het oordeel dat u willens en wetens bent afgeweken van de geldende regels en daarmee contante kassaoverschotten heeft gecreëerd en heeft weggenomen van Novotel City Amsterdam.Concluderend moet voor u dus duidelijk zijn geweest dat uw gedragingen onacceptabel zijn en logischerwijs in strijd zijn met het fooienbeleid van Novotel Amsterdam City. Overigens is het voor ons duidelijk dat ook zonder de genoemde passage uit het fooienbeleid uw gedragingen in het reguliere verkeer kwalificeren als volstrekt onacceptabel en zelfs strafbaar zijn. (…)Wij rekenen u aan dat u tijdens het gesprek op 4 februari jongstleden klaarblijkelijk heeft gelogen. In ieder geval ervoor heeft gekozen om geen openheid van zaken te geven. Daarnaast heeft u uw collega’s een hand boven het hoofd gehouden en hebben wij vernomen dat, hoewel uitdrukkelijk door ons is verzocht de inhoud van het gesprek van 4 februari jongstleden voor uzelf te houden, u over de gesprekken die op die datum zijn gevoerd, gesproken heeft.Uw handelswijze heeft er daarnaast voor gezorgd dat er voor (nieuwe) werknemers een onveilige sfeer is gecreëerd waarin werd uitgedragen dat werken binnen de bar eveneens betekende meedoen aan het oneigenlijk ontnemen van de ‘fooien’. Mede door uw handelswijze heeft u bijgedragen aan een onveilige werkomgeving. E.e.a. heeft zelfs geleid tot opzegging van een werknemer die niet mee wenste te werken aan het oneigenlijk ontnemen van de ‘fooien’. Ook dit rekenen we u aan.De hierboven beschreven gedragingen zijn van dien aard dat het voor een goede arbeidsrelatie noodzakelijke vertrouwen volledig is verloren.Deze reden vormt alsmede hetgeen wij hiervoor hebben beschreven vormen elk afzonderlijk, en alle tezamen in onderling verband beschouwd één of meer dringende redenen op in de zin van artikel 7:676 Burgerlijk Wetboek. Deze dringende redenen zijn u op vrijdag 8[februari; hof]
jongstleden telefonisch zijn medegedeeld. Dit betekent dat uw arbeidsovereenkomst met Accor Hospitality Nederland N.V. met onmiddellijke ingang per 8 februari jongstleden is beëindigd. (…)”

3.Beoordeling

3.1.

[appellante] heeft in eerste aanleg verzocht om te verklaren voor recht dat Accor geen dringende reden aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst ten grondslag heeft gelegd en om Accor te veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan [appellante] van een billijke vergoeding van € 35.107,50 bruto, dan wel een door de kantonrechter te bepalen bedrag, en een gefixeerde schadevergoeding van € 2.544,50 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen, en met veroordeling van Accor in de proceskosten met wettelijke rente en nakosten. Accor heeft hiertegen verweer gevoerd.

3.2.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de verzoeken van [appellante] afgewezen en haar veroordeeld in de kosten, inclusief nakosten, van de procedure.

3.3.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met haar grieven op. [appellante] heeft met de grieven 1 tot en met 7 en 10 tot en met 13 betoogd dat zij ten onrechte op staande voet is ontslagen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.4.

Accor heeft blijkens de ontslagbrief de volgende gedragingen van [appellante] als dringende redenen aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd: (i) het willens en wetens afwijken van de geldende regels door het creëren van contante kassa overschotten en het wegnemen van deze overschotten; (ii) het liegen daarover op

4 februari 2019; en (iii) het creëren van een onveilige werksfeer dan wel werkomgeving. Ter onderbouwing van de gestelde dringende reden(en) heeft Accor verwezen naar de (ongedateerde) verklaring van [F] over zijn gesprek op

30 januari 2019 met een (anonieme) restaurantmedewerker, de verklaringen van [B] op 4 en 8 februari 2019 en de camerabeelden van 24 januari 2019 met de bijbehorende kassaregistraties.

3.5.

[appellante] betwist dat zij zich heeft schuldig gemaakt aan afwijkende handelingen om een kassaoverschot te creëren om die als fooi te kunnen verdelen. Ook betwist zij dat uit de camerabeelden en kassaregistraties de door Accor gestelde, afwijkende handelingen die op 23, 24 en 25 januari 2019 zouden hebben plaatsgevonden, blijken. Het was [appellante] niet bekend dat zij zelfstandig correctieboekingen kon doorvoeren. Als uit de kassaregistraties al zou blijken dat zij aangeslagen bestellingen heeft gecorrigeerd, dan was dat (telkens) een foutje. Alleen op zeer drukke momenten sloeg [appellante] bewust kleine bestellingen niet direct aan, maar dan deed ze dit op een rustiger moment alsnog. [appellante] erkent dat zij wel eens door haar ontvangen fooi in de kassa heeft gedaan, in plaats van in de aparte fooienpot naast de kassa, maar dat was vanwege een regelmatig tekort aan wisselgeld. Deze oplossing voor het wisselgeldprobleem werd door alle barmedewerkers gehanteerd en de leidinggevenden waren hiervan op de hoogte, zodat [appellante] ervan uit ging dat dit werd geaccepteerd. [appellante] heeft verder bijna nooit de kassa opgemaakt en de fooi verdeeld, waardoor zij zelden wist hoeveel fooi er in totaal was ontvangen. Zij gaf haar enveloppen met fooi ongeopend aan een vriendin in bewaring om dat geld te kunnen sparen. Pas naar aanleiding van haar ontslag heeft zij die enveloppen geopend; daarin heeft zij geen aanzienlijke bedragen aangetroffen. [appellante] leidt daaruit af dat de fooien ongelijk over het (bar)personeel zijn verdeeld. Voor zover er dus extra fooi zou zijn gecreëerd, dan betwist zij daarvan te hebben geprofiteerd.

3.6.

Naar het oordeel van het hof heeft Accor uitvoerig onderbouwd dat [appellante] willens en wetens is afgeweken van de geldende regels door het creëren van contante kassaoverschotten en het wegnemen van deze overschotten, terwijl [appellante] dit op haar beurt onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Accor heeft berichten van haar eigen personeel en van China Eastern ontvangen over (het vermoeden van) misstanden bij het barpersoneel van Novotel. Eerst heeft een anoniem gebleven restaurantmedewerker bij Accor gemeld dat een groep barmedewerkers grote bedragen cash deelden achter de schermen, dat ze met enveloppen aan het goochelen waren, dat zij dranken niet aansloegen op de kassa en dat het gedrag van de groep veranderde als de supervisor niet meer aanwezig was. Kort daarop heeft China Eastern te kennen gegeven dat er meer China Eastern-vouchers aan haar werden gefactureerd dan er uitgegeven konden zijn. Vervolgens heeft [B] verklaard dat het gehele barpersoneel van Novotel betrokken is geweest bij het creëren en in de eigen zak steken van kassaoverschotten en het ten onrechte gebruiken van vouchers door bijvoorbeeld contant betaalde rekeningen in het kassasysteem te koppelen aan ongebruikte en niet ingeleverde vouchers, door terugboekingen of door tafels te splitsen. Dat [B] [appellante] niet met naam heeft genoemd, doet niet ter zake omdat [B] onomwonden heeft verklaard dat het gehele barteam betrokken was bij genoemde afwijkende handelingen. Het hof volgt [appellante] niet in haar betoog dat niet vaststaat dat zij onderdeel uitmaakte van het barteam. Het is immers niet in geschil dat zij in de relevante periode – 2018/begin 2019 – werkzaam was als een van de vijf barmedewerkers van Accor.

3.7.

Accor heeft op basis van camerabeelden en foto’s in samenhang met de kassaregistraties onderzoek naar de gemelde misstanden gedaan. Tijdens de mondelinge behandeling in het hoger beroep heeft Accor deze foto’s en camerabeelden getoond. Op basis daarvan moet, in samenhang met voormelde kassaregistraties, het volgende worden geconstateerd:

-
23 januari 2019: om 23:25 uur ontvangt [appellante] contant geld van een gast aan de bar (kennelijk) voor zijn bestelling. [appellante] slaat de bestelling op de (rechter)kassa aan, maar drukt dan vervolgens op “Corr” (correctie) in plaats van op “Klaar”, waardoor de bestelling vervalt. Vervolgens opent [appellante] de kassalade door op “Lade open” te drukken en stopt het contante geld in de kassalade. Op de bij deze rekening behorende bon staat “Geen Verkoop”.

-
24 januari 2019: om 19:46 uur, 22:19 uur en 22:48 uur ontvangt [appellante] contant geld van gasten aan de bar voor hun bestellingen. Zij registreert de bestellingen niet in de kassa maar opent steeds de kassalade door op “Lade open” te drukken en stopt het geld in de kassa. Op de bij deze rekeningen behorende bonnen staat daardoor “Geen Verkoop”.
-
25 januari 2019: om 00:33 uur ontvangt [appellante] contant geld van een gast aan de bar (kennelijk) voor zijn bestelling. Zij slaat de bestelling aan op de kassa, maar drukt dan op “Corr” in plaats van op “Klaar”. Daardoor komt de bestelling te vervallen. Direct daarna opent [appellante] de kassalade met de knop “Lade open” en stopt het geld in de kassa. Op de bij deze rekening behorende bon staat “Geen Verkoop”.

3.8.

Naar het oordeel van het hof moet hieruit worden afgeleid dat [appellante] (in ieder geval) op deze data en tijdstippen onnodige en afwijkende kassa- en geldhandelingen heeft verricht, zoals het openen van de kassalades zonder de geplaatste bestelling aan te slaan en het terugboeken/corrigeren van geplaatste bestellingen, waardoor oneigenlijk kassaoverschotten zijn gecreëerd. Uit de verklaringen van [B] en de anonieme restaurantmedewerker blijkt dat deze kassaoverschotten vervolgens als fooi onder het personeel werden verdeeld. Ook moet hieruit de conclusie worden getrokken dat [appellante] met deze handelwijze willens en wetens van de bij Accor geldende regels betreffende de kassa-, fooien- en voucherprocedures is afgeweken. [appellante] heeft op 4 en 8 februari 2019 verklaard bekend te zijn met het fooienbeleid van Accor, dat voor zover van belang inhoudt dat fooien in de fooienpot naast de kassa, en niet in de kassalade, moeten worden gedaan, en met de bij Accor geldende kassa- en voucherprocedure. Tijdens de personeelsvergadering op 29 oktober 2018 en in de e-mails van 5 november 2018 en 25 januari 2019 is [appellante] ook nog eens nadrukkelijk op het belang van het fooienbeleid van Accor gewezen. Desondanks is zij van de geldende regels afgeweken zonder daarvoor een logische of overtuigende verklaring te geven. Haar stelling dat zij misschien een fout heeft gemaakt, acht het hof niet geloofwaardig, ook gelet op de frequentie van de afwijkende handelingen, te weten vijf incidenten tijdens twee avonden. Ook de door [appellante] aangevoerde verklaringen dat zij klanten op deze manier snel wilde helpen en/of dat er gebrek aan wisselgeld in de kassa was, vormen geen rechtvaardiging voor het afwijken van de geldende kassa- en fooienregels. [appellante] heeft van een tekort aan wisselgeld ook eerder geen melding gedaan aan haar leidinggevende(n). Dat Accor de bonnen niet in het geding heeft gebracht waaruit volgens [appellante] zou blijken dat zij niet aangeslagen bestellingen op een later moment alsnog in de kassa heeft ingevoerd, wordt door Accor betwist. Tijdens haar gesprek met Accor op 4 februari 2019 heeft [appellante] bovendien ervoor gekozen geen openheid van zaken te geven toen Accor haar confronteerde met deze misstanden. Dat [appellante] door haar handelwijze een onveilige werksfeer-/omgeving voor collega’s heeft gecreëerd, heeft [appellante] onweersproken gelaten en het hof acht dit voldoende aannemelijk gemaakt met de stelling van Accor dat de anoniem gebleven restaurantmedewerker wegens de misstanden niet langer bij haar in dienst wilde blijven. Dat [appellante] niet wist dat de uitgedeelde fooien aanzienlijk hoger waren dan gemiddeld omdat zij de kassa nooit opmaakte/telde en haar enveloppen met fooi altijd ongeopend aan een vriendin gaf, zoals zij stelt, is niet geloofwaardig. Dit argument heeft [appellante] niet eerder tijdens de gesprekken in februari 2019 naar voren gebracht en komt ook niet overeen met de verklaring van [B] op dit punt. Het voorgaande betekent dat de gedragingen van [appellante] die Accor in de brief van 13 februari 2019 aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd, voldoende zijn komen vast te staan. Dat in de ontslagbrief alleen wordt gerefereerd aan het incident op 24 januari 2019 (00:30 uur), maakt niet dat de overige, hierboven onder r.o. 3.7 genoemde incidenten geen rol spelen bij de beoordeling van het ontslag op staande voet. Ook na het ontslag gebleken feiten kunnen immers bijdragen tot het bewijs van de aan het ontslag als dringende reden ten grondslag gelegde gedraging. [appellante] heeft Accor daarmee een dringende reden gegeven om haar op staande voet te ontslaan. De
grieven 1 tot en met 7 en 10 tot en met 13falen.

3.9.

[appellante] heeft met
grief 15betoogd dat bij het ontslag op staande voet ten onrechte geen rekening is gehouden met haar persoonlijke omstandigheden en dat het ontslag op staande voet in het licht van die omstandigheden niet gerechtvaardigd is. Zij heeft aangevoerd dat het ontslag voor haar verstrekkende gevolgen had, omdat zij in het levensonderhoud van haarzelf en haar dochter moest voorzien en zij ten tijde van het ontslag op staande voet op het punt stond een woning te huren waarvoor zij borg en huur diende te betalen, hetgeen Accor wist. Het hof volgt dit betoog van [appellante] niet. In de ontslagbrief van 13 februari 2019 heeft Accor overwogen dat zij de persoonlijke omstandigheden van [appellante] , haar leeftijd en de duur van het dienstverband heeft afgewogen tegen de aard en ernst van de dringende reden. In het licht van de aard en ernst van de dringende reden kon Accor naar het oordeel van het hof – al wil het hof op zich wel aannemen dat het ontslag voor [appellante] ingrijpende gevolgen heeft gehad – tot de conclusie komen dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd was.

3.10.

Gelet op al het voorgaande heeft [appellante] geen belang bij bespreking van de
grieven 8, 9 en 14aangezien de eventuele gegrondheid van deze grieven niet tot vernietiging van de bestreden beschikking kunnen leiden. Daarom zullen de hierop betrekking hebbende stellingen van partijen onbesproken blijven.

3.11.

Met de
grieven 16 en 17komt [appellante] op tegen de beslissing van de kantonrechter om haar in de proceskosten te veroordelen. Het hof volgt haar daarin niet. [appellante] is in eerste aanleg immers op goede gronden in het ongelijk gesteld, hetgeen aanleiding is om haar in de proceskosten te veroordelen. Deze grieven treffen geen doel.

3.12.

De slotsom van het voorgaande is dat de grieven falen en dat de bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. [appellante] heeft geen bewijs aangeboden van voldoende concrete feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de procedure in hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Accor begroot op € 741,= aan verschotten en € 2.148,= voor salaris;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. R.M. de Winter, mr. R.J.M. Smit en

mr. F.J. Verbeek en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2021.