ECLI:NL:GHAMS:2021:432

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.286.150/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 8 februari 2021

inzake

[A],

wonende te [....] ,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. J.O.I. Leliveld, kantoorhoudende te Maastricht,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OMC INTERNATIONAL BEHEER B.V.,

gevestigd te Beek,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OMC AROMATHERAPY SYSTEMS B.V.,

gevestigd te Beek,

VERWEERSTERS,

niet verschenen,

e n t e g e n

[B],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

tevens
VERZOEKER,

advocaat:
mr. J.W.H. Kempen, kantoorhoudende te Geleen.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster als [A] ;
verweerster sub 1 als OMC International;
verweerster sub 2 als OMC Aromatherapy;
verweersters gezamenlijk als OMC c.s.;
belanghebbende als [B] .

1.2

[A] heeft bij op 25 november 2020 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van OMC c.s. over de periode vanaf 1 januari 2019. Daarbij heeft zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

[B] te ontslaan, althans te schorsen als bestuurder van OMC International, althans een derde persoon te benoemen tot zelfstandig bevoegd bestuurder van OMC International met beslissende stem;

de door [B] gehouden aandelen in het kapitaal van OMC International ten titel van beheer over te dragen aan [A] , althans aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder, althans 50% van zowel de door [B] als de door [A] gehouden aandelen in het kapitaal van OMC International ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder;

dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht, en om OMC c.s. te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3

[B] heeft bij op 23 december 2020 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, tevens houdende een zelfstandig verzoek, met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van OMC c.s. over de periode vanaf 1 januari 2019, dit onderzoek vooralsnog aan te houden, de door [A] verzochte onmiddellijke voorzieningen af te wijzen en bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

[A] te schorsen als bestuurder van OMC c.s.;

de door [A] gehouden aandelen in het kapitaal van, naar de Ondernemingskamer begrijpt, OMC International ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder;

en om OMC c.s. te veroordelen in de kosten van het geding.

1.4

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 14 januari 2021. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Ter terechtzitting hebben [A] en [B] hun verzoeken gewijzigd in die zin dat zij de Ondernemingskamer thans gezamenlijk verzoeken (i) een onderzoek te gelasten bij OMC c.s., (ii) het onderzoek voorlopig aan te houden, en (iii) bij beschikking een bestuurder met beslissende stem bij OMC International te benoemen, vooralsnog voor de duur van het geding. Daarnaast zijn partijen ter terechtzitting overeengekomen dat zij gezamenlijk een onafhankelijke registeraccountant opdracht zullen geven om de jaarrekeningen 2019, 2020 en 2021 op te stellen. Zij hebben de Ondernemingskamer gezamenlijk verzocht om die registeraccountant aan te wijzen.

1.5

Bij e-mail van de secretaris van de Ondernemingskamer aan partijen van 15 januari 2021 heeft de Ondernemingskamer registeraccountant H.J.W.M. Kuijpers RA RV aangewezen.

2.De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1

OMC International is op 3 april 2001 opgericht. [A] en [B] houden elk 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van OMC International. Zij vormen samen het bestuur van OMC International en zijn als bestuurders ieder zelfstandig bevoegd OMC International te vertegenwoordigen.

2.2

OMC International houdt alle aandelen in het geplaatste kapitaal van OMC Aromatherapy. OMC International is enig bestuurder van OMC Aromatherapy.

2.3

OMC c.s. drijven een onderneming die zich bezig houdt met de ontwikkeling, verkoop en installatie van geursystemen om het binnenklimaat van verzorgings- verpleeg- en ziekenhuizen te verbeteren, alsmede met de ontwikkeling van cosmetica.

2.4

[A] en [B] zijn gehuwd geweest op huwelijkse voorwaarden, met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen.

2.5

Eind 2018 zijn tussen [A] en [B] zowel privé als zakelijk geschillen ontstaan.

2.6

Bij beschikking van de rechtbank van 19 juni 2019 is de echtscheiding tussen [A] en [B] uitgesproken. In een echtscheidingsconvenant, door partijen ondertekend op 1 mei 2019, is onder meer opgenomen:

“3.3. Partijen zijn overeengekomen dat[ [B] ]
met ingang van ondertekening van het convenant voor de in 3.4 genoemde duur zal terugtreden als bestuurder van[OMC International].
(…)

3.4.

Na één jaar vanaf ondertekening van het convenant, zal[ [B] ]
weer bestuurder worden en fulltime beschikbaar zijn en werken in de onderneming van partijen. Als[ [B] ]
fulltime beschikbaar is en werkt in de onderneming van partijen, heeft hij recht op de managementvergoeding en herleven zijn bevoegdheden als bestuurder.

3.5. [

[ [B] ]
ontvangt vanaf de ondertekening van het convenant voor de duur van één jaar een netto dividenduitkering van[OMC International]
van € 3.500,-- per maand welk bedrag bij vooruitbetaling aan[ [B] ]
zal worden voldaan.

3.6. [

[ [B] ]
blijft gedurende het jaar dat[ [B] ]
geen bestuurder is van de vennootschap, het recht op inzage in het online boekhoudingsprogramma houden (…)”

2.7

Vanaf januari 2020 hebben partijen, mede door tussenkomst van hun advocaten, getracht nadere afspraken te maken, onder meer over de samenwerking binnen OMC c.s. [A] heeft daarbij kenbaar gemaakt de afspraken te willen vastleggen in een directiereglement en een aandeelhoudersovereenkomst. [B] heeft kenbaar gemaakt uitsluitend tot een taakverdeling in een huishoudelijk reglement of directiereglement te willen komen, zonder daarnaast een aandeelhoudersovereenkomst te willen sluiten. Partijen zijn er niet in geslaagd afspraken te maken met betrekking tot hun verdere samenwerking.

2.8

Bij e-mail van 8 mei 2020 heeft [B] verzocht om – overeenkomstig artikel 3.4 van het echtscheidingsconvenant – met ingang van 1 mei 2020 weer als bestuurder van OMC International te worden ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. [A] heeft kenbaar gemaakt aan dit verzoek uitsluitend gehoor te geven indien partijen eerst nadere afspraken zouden maken in de vorm van een aandeelhoudersovereenkomst en een directiereglement. Bij vonnis in kort geding van 7 juli 2020 heeft de voorzieningenrechter van rechtbank Limburg, locatie Maastricht, bepaald dat [A] tot inschrijving van [B] als bestuurder van OMC International dient over te gaan. [A] heeft aan dit vonnis voldaan.

2.9

In diezelfde periode is tussen partijen onenigheid ontstaan over de vraag welke door partijen gemaakte kosten ten laste van OMC c.s. mogen worden gebracht. Partijen hebben elkaar daarbij over en weer beticht van het onrechtmatig onttrekken van gelden van OMC c.s.

2.1

Op 29 september 2020 heeft [B] namens OMC c.s. de overeenkomst van opdracht met de financieel adviseur van de vennootschappen, Intermedis AA, opgezegd.

2.11

Bij e-mail van 20 oktober 2020 heeft [B] aan [A] bericht dat hij een andere financieel adviseur, MN Adviseurs en Accountants, opdracht heeft gegeven om onder andere de jaarrekening van OMC c.s. over 2019 te controleren, alsmede de jaarrekeningen over 2020 en 2021 op te stellen.

2.12

Bij e-mail van 27 oktober 2020 heeft [A] aan MN Adviseurs en Accountants bericht:

“Ik heb met verbazing kennis genomen van uw diverse mails, mede gericht aan onze accountant. Blijkbaar claimt u de nieuwe accountant te zijn van[OMC c.s.]
, ondanks dat u bekend met het feit, dat er ernstige meningsverschillen zijn tussen mij en mijn medebestuurder tevens medeaandeelhouder de heer [B] .

Voorts is u bekend althans zou u er redelijkerwijze bekend mee moeten zijn, dat ik het niet eens ben met uw benoeming tot accountant van de vennootschappen en dat het bestuur noch de AVA een besluit heeft genomen tot wijziging van account[ant]
.”

3.De gronden van de beslissing

3.1

[A] heeft aan haar stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken van OMC c.s. en dat gelet op de toestand van de vennootschappen onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen het volgende ten grondslag gelegd. De verhoudingen tussen [A] en [B] zijn ernstig verstoord. Dit heeft een negatieve uitwerking op OMC c.s. en de onderneming. Zo weigert [B] (i) de vertrouwensrelatie met de accountant te herstellen, (ii) afspraken te maken met betrekking tot het aandeelhouder- en bestuurderschap, (iii) schriftelijk te bevestigen dat hij zich zal onthouden van het nemen van eenzijdige besluiten en/of het eenzijdig verrichten van rechtshandelingen namens OMC c.s. en (iv) schriftelijk te bevestigen dat hij zich zal onthouden van intimiderend en denigrerend gedrag jegens [A] . Omdat tussen partijen geen statutaire of contractuele afspraken gelden die een oplossing kunnen bieden in geval van een patstelling, zijn onmiddellijke voorzieningen noodzakelijk.

3.2

Daar tegenover heeft [B] aangevoerd dat [A] het normaal functioneren van [B] als (indirect) bestuurder van OMC c.s. belet. Het handelen van [A] is er op gericht om [B] als bestuurder te laten aftreden en zijn aandelen over te nemen om vervolgens de onderneming te verkopen. [A] is niet bereid een accountantskantoor aan te wijzen dat de belangen van OMC c.s. onafhankelijk kan behartigen.

3.3

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

3.4

Ter terechtzitting hebben partijen desgevraagd bevestigd dat zij weliswaar van mening verschillen over het antwoord op de vraag aan wie het een en ander te wijten is, maar dat zij onderkennen dat de slechte verhouding tussen hen tot een patstelling in het bestuur en in de algemene vergadering van aandeelhouders van OMC International en daarmee in het bestuur en de aandeelhoudersvergadering van OMC Aromatherapy heeft geleid en dat op die grond moet worden getwijfeld aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de vennootschappen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer blijkt uit de gedingstukken en het ter terechtzitting verhandelde genoegzaam dat die conclusie gegrond is.

3.5

De Ondernemingskamer is met partijen van oordeel dat de verhouding tussen [A] en [B] dusdanig is verstoord dat de organen van OMC International en indirect OMC Aromatherapy, niet meer naar behoren functioneren. [A] en [B] slagen er niet in om in het belang van de onderneming afspraken te maken over hun samenwerking. Zij kunnen het niet eens worden over de zakelijkheid van over en weer opgevoerde kosten en zij zijn niet in staat gebleken om in gezamenlijk overleg een financieel adviseur of accountant aan te wijzen ten gevolge waarvan de jaarrekeningen over 2019 en 2020 niet zijn opgemaakt en/of vastgesteld. Door dit alles staan de bedrijfsvoering en het bestendig succes van de onderneming van OMC c.s. onder druk.

3.6

De Ondernemingskamer zal om die reden een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van OMC c.s. gelasten over de periode vanaf 1 januari 2019. De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog aanhouden opdat kan worden bezien of reeds door de te treffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder der partijen of de hierna te noemen door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen.

3.7

De Ondernemingskamer acht het met het oog op de toestand van OMC International noodzakelijk om bij wijze van onmiddellijke voorziening een derde als bestuurder van OMC International te benoemen aan wie in het bestuur van OMC International – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een doorslaggevende stem toekomt en die zelfstandig bevoegd is OMC International te vertegenwoordigen en zonder wie OMC International niet vertegenwoordigd kan worden. Deze bestuurder zal zich bij de uitoefening van zijn bestuurstaak bij OMC International naar eigen inzicht kunnen doen bijstaan door [A] en/of [B] op door hem te bepalen, nader te stellen voorwaarden. Ter terechtzitting hebben partijen de Ondernemingskamer in overweging gegeven de rol van de te benoemen bestuurder gelet op de kosten die met een dergelijke benoeming gepaard gaan te beperken tot situaties waarin partijen niet in onderling overleg tot besluitvorming kunnen komen. De Ondernemingskamer volgt partijen daarin niet. Het is immers aan de door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder om te bepalen op welke wijze hij invulling geeft aan de op hem als bestuurder van OMC International rustende taken en verantwoordelijkheden.

3.8

De te benoemen bestuurder mag het ook tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven.

3.9

Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer vooralsnog geen aanleiding.

3.1

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder ten laste brengen van OMC International.

3.11

De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van OMC International Beheer B.V. en OMC Aromatherapy Systems B.V. over de periode vanaf 1 januari 2019;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

houdt de aanwijzing van deze persoon aan totdat een der partijen of de hierna te noemen bestuurder daarom verzoekt;

draagt de onderzoeker op om binnen twee maanden na de datum van de aanwijzingsbeschikking een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te zenden en houdt de vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten aan;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van OMC International Beheer B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. C.C. Meijer tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – mr. O.B.J. Poorthuis te ’s-Hertogenbosch tot bestuurder van OMC International Beheer B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is OMC International Beheer B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder OMC International Beheer B.V. niet vertegenwoordigd kan worden;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van OMC International Beheer B.V. en bepaalt dat OMC International Beheer B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. C.C. Meijer, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. C. Smits-Nusteling RC en drs. V.G. Moolenaar, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2021.