ECLI:NL:GHAMS:2021:4059

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.283.811/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/645842 / HA ZA 18-340

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 december 2021

inzake

BACKRUB HOLDING B.V.,

gevestigd te Eemnes,

appellante,

tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. T. Steffens te Amsterdam,

tegen

1.CONNECTIVE POWER B.V.,

gevestigd te Baarn,
geïntimeerde,
niet verschenen,

2.
[X] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3.
ADPS B.V.,

gevestigd te Naarden,

geïntimeerden,

tevens incidenteel appellanten,

advocaat: mr. M.J. Elkhuizen te Amsterdam.

Partijen worden hierna Backrub en CP c.s. genoemd. CP c.s. worden afzonderlijk CP, [X] en ADPS B.V. genoemd.

1.De zaak in het kort

CP c.s. hebben in 2011 met Backrub een overeenkomst gesloten waarin Backrub zich verbond tot het verrichten van bepaalde (sales)werkzaamheden ten behoeve van CP c.s. tegen een door CP c.s. te betalen, omzetgerelateerde, periodieke vergoeding. Daarnaast bevatte de overeenkomst een (door partijen zo genoemde) Exitregeling, die Backrub recht gaf op een omzetgerelateerde vergoeding ingeval van verkoop van de onderneming waarvoor Backrub haar werkzaamheden verrichtte. Tussen partijen is een geschil ontstaan over de uitleg van deze Exitregeling, nadat de overeenkomst op vordering van Backrub in een eerdere procedure gedeeltelijk is ontbonden, namelijk voor zover het betreft de plicht van Backrub tot het verrichten van werkzaamheden en de plicht van CP c.s. tot het betalen van de periodieke vergoeding.

2.Het geding in hoger beroep

Backrub is bij dagvaarding van 26 augustus 2020 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 29 augustus 2018, 27 maart 2019 en 3 juni 2020, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen CP c.s. als eiseressen in conventie, tevens verweersters in reconventie en verweersters in het incident en Backrub als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie en eiseres in het incident.

CP is in hoger beroep niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend.

De overige partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, tevens wijziging van eis in reconventie, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- akte uitlaten producties in principaal en incidenteel appel, tevens memorie van antwoord
in incidenteel appel.

Op 17 november 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Backrub is daarbij bijgestaan door mr. Welschen, advocaat te Amsterdam, en [X] en ADPS B.V. door mr. Elkhuizen voornoemd. De advocaten hebben zich bediend van pleitnotities, die aan het hof zijn overgelegd. Op de zitting heeft Backrub verzocht een productie in het geding te mogen brengen, die niet op voorhand was toegezonden. Daartegen hebben [X] en ADPS B.V. bezwaar gemaakt. Het hof heeft aangekondigd op het bezwaar te zullen beslissen in dit arrest.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Backrub heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen vernietigt en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar incidentele vordering ex art. 843 Rv toewijst, de vorderingen van CP c.s. (in conventie) afwijst en haar vorderingen (in reconventie), zoals gewijzigd in hoger beroep, toewijst, met beslissing over de proceskosten.

[X] en ADPS B.V. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen voor zover daarin de vorderingen van Backrub zijn afgewezen en tot afwijzing van de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van Backrub, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten. In incidenteel appel hebben zij geconcludeerd om de vonnissen van 27 maart 2019 en 3 juni 2020 te vernietigen en alsnog – uitvoerbaar bij voorraad – hun vorderingen geheel toe te wijzen, met veroordeling van (naar het hof leest:) Backrub in de kosten in incidenteel appel, met nakosten.

Backrub heeft geconcludeerd tot afwijzing van het incidenteel appel, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.

Alle verschenen partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

3.Feiten

De rechtbank heeft in de tussenvonnissen van 29 augustus 2018 en 27 maart 2019 onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Backrub heeft deze vaststelling in hoger beroep op enkele onderdelen bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.

3.1.

[X] (hierna: [X] ) is enig aandeelhouder en enig bestuurder van [X] . [X] was tot begin 2015 enig aandeelhouder van CP. CP houdt zich sinds 1997 bezig met de ontwikkeling van software voor e-commerce.

3.2.

[Y] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Backrub. Hij heeft in de periode van 2002 tot 2008 de activiteiten van Google opgezet in Nederland.

3.3.

Op 28 oktober 2011 zijn CP en [X] enerzijds en Backrub anderzijds een schriftelijke “overeenkomst betreffende de outsourcing van salesactiviteiten” met elkaar aangegaan. Deze overeenkomst (hierna: de overeenkomst) betreft de webwinkel software die CP op dat moment aanbood en leverde onder de naam ADPS (wat staat voor
Automated Dynamic Pricing System). ADPS berekent op basis van bepaalde input en de door de klant (retailer) ingegeven strategie de optimale verkoopprijs voor diens producten en exporteert die prijsadviezen naar de klant. CP besteedde de verkoop van ADPS in de overeenkomst voor onbepaalde tijd en op exclusieve basis uit aan Backrub. De overeenkomst vermeldt verder dat ADPS op relatief korte termijn niet meer vanuit CP maar vanuit een nieuwe vennootschap, ADPS B.V., geëxploiteerd zal worden en dat ADPS B.V. na oprichting onder de volledige controle zal blijven (direct of indirect) van [X] .

3.4.

De volgende bepalingen van de overeenkomst zijn in deze zaak relevant:

Artikel 1 Werkzaamheden

1.1

Backrub wordt door middel van ondertekening aangesteld om de navolgende werkzaamheden (de “
Werkzaamheden”) te verrichten, welke aanstelling Backrub hierbij aanvaardt:

• Het onderhouden van het klantenbestand met betrekking tot ADPS;

• Het uitbreiden van het klantenbestand met betrekking tot ADPS;

• Het onderzoeken en openen van nieuwe afzetmarkten voor ADPS, zowel in geografische zin als in economische zin;

• Het ontwikkelen, implementeren en uitvoeren van (strategische) verkoopplannen (…) met betrekking tot ADPS;

• Het geven van leiding aan eventuele nadere verkoopmedewerkers;

• Het monitoren van de markt en markttrends met betrekking tot ADPS.

1.2

Backrub zal voor het uitvoeren van de Werkzaamheden bij aanvang van deze Overeenkomst de heer [Y] (“
[Y]”) ter beschikking stellen.

1.3 (…)

De door Backrub aangestelde in het kader van de uitvoering van deze Overeenkomst ter beschikking gestelde persoon zal hierna aangeduid worden als de “
Medewerker”.

(…)

Artikel 2 Aanvang en einde van de Overeenkomst

2.1

Deze Overeenkomst treedt op de datum van ondertekening van de Overeenkomst in werking voor onbepaalde tijd en kan slechts onder de voorwaarden als genoemd in deze overeenkomst eindigen. CP doet daarbij uitdrukkelijk afstand van de mogelijkheid om de onderhavige duurovereenkomst anders te kunnen beëindigen dan op grond van het in deze Overeenkomst gestelde.

Escalatieprotocol bij ontevredenheid CP over de Outsourcing

2.2

CP mag slechts tot opzegging conform het bepaalde in deze Overeenkomst over gaan indien het navolgende escalatieprotocol volledig is gevolgd:

(…)

(vi) Indien de Evaluatie naar het oordeel van CP negatief is heeft CP binnen acht (8) [
het hof leest:] weken na de Evaluatie (of zoveel eerder als CP wenst) het recht om haar wens om de Overeenkomst op te zeggen of aan te passen voor te leggen aan een bindend adviseur (de “
Bindend Adviseur”) wiens oordeel (het “
Bindend Advies”) bindend zal zijn voor Partijen.

(…)

2.3

De Bindend Adviseur zal verzocht worden een bindend oordeel te geven met betrekking tot de navolgende (deel)vragen:

Vraag 1 Kan van CP in redelijkheid nog verlangd worden dat zij de Outsourcing als (…) bedoeld in deze Overeenkomst ongewijzigd blijft uitbesteden aan Backrub?

NB Zo ja, dan eindigt daarmee de Bindend Advies Procedure.

Vraag 2 Zo nee, zijn de omstandigheden van dien aard dat CP de Overeenkomst mag beëindigen door middel van opzegging op de wijze bedoeld in deze Overeenkomst?

NB Zo ja, dan eindigt daarmee de Bindend Advies Procedure en mag CP de Overeenkomst beëindigen door middel van opzegging op de wijze bedoeld in deze Overeenkomst.

Vraag 3 Indien het antwoord op vraag 2 negatief is: op welke (andere) wijze dient de Overeenkomst (al dan niet tijdelijk) bindend tussen Partijen te worden aangepast c.q. te worden beëindigd?

Opzegging

(…)

2.6

Ongeacht de overige bepalingen van deze Overeenkomst, zal de opdrachtverhouding zonder rechterlijke tussenkomst door de enkele mededeling per brief door CP aan Backrub kunnen worden opgezegd, zonder dat daarbij een opzegtermijn in acht genomen hoeft te worden, indien:

(…)

b. De Medewerker zich schuldig heeft gemaakt aan een ernstige omissie of ernstige misdraging in samenhang met of betreffende de onderneming van CP, of niet handelt in overeenstemming met een wezenlijke verplichting als bedoeld in deze Overeenkomst;

(…)

Artikel 3 Vergoedingen en Kosten

3.1

Backrub ontvangt van CP een vergoeding voor daadwerkelijke uitvoering van de Werkzaamheden die gelijk is aan (20%) twintig procent de (“
Vergoeding”) van:

( i) de door CP en/of direct of indirect aan CP of [X] gelieerde vennootschappen gefactureerde en ontvangen omzet ter zake van ADPS;

(ii) de door CP en/of direct of indirect aan CP of [X] gelieerde vennootschappen gefactureerde en ontvangen vergoeding verband [
het hof leest:] houdend met hosting, support en maintenance ter zake van ADPS;

( i) en (ii) hierna gezamenlijk te noemen: de “
ADPS Omzet”.

(…)

3.5

Indien en zodra sprake is van een exit ter zake van ADPS (“
Exit”), zal Backrub recht hebben op twintig procent (20%) (de “
Exit Vergoeding”) van alle cash opbrengsten (de “
Exit Opbrengst”) die daarop betrekking hebben.

3.6

Een Exit zal geacht worden plaats te vinden/hebben gevonden in geval van:

(i) gehele of gedeeltelijke overdracht van activa (en eventueel ook passiva) betrekking hebbende op ADPS;

(ii) gehele of gedeeltelijke verkoop van aandelen die gerechtigd zijn tot de met ADPS te genereren inkomsten;

3.7

CP en [X] zullen:

( i) ervoor zorg (…) dragen dat ADPS B.V. binnen twee maanden na ondertekening van deze Overeenkomst ook daadwerkelijk wordt opgericht;

(ii) alle huidige en toekomstige activiteiten betreffende ADPS (blijven) inbrengen in ADPS B.V.;

(iii) geen activiteiten buiten ADPS B.V. opzetten die in redelijkheid thuishoren bij (de omschrijving van) ADPS;

(iv) ervoor zorg dragen dat ADPS B.V. naast CP en [X] schriftelijk en onvoorwaardelijk toetreedt tot deze Overeenkomst en alle rechten en verplichtingen die daarin zijn genoemd – en ingevolge deze Overeenkomst rusten op CP en [X] – accepteert, als ware ADPS B.V. van aanvang af partij bij deze Overeenkomst;

( v) naast ADPS B.V. hoofdelijk (blijven) instaan voor de verplichting tot betaling van de Exit Vergoeding;

(vi) geen Exit Opbrengst anders dan in contanten (…) accepteren zonder dat met Backrub overeenstemming is bereikt over de gevolgen daarvan voor de tussen Partijen vastgelegde Exit Vergoeding, welke overeenstemming Backrub niet op onredelijke gronden zal blokkeren;

(vii) een Exit uitsluitend bewerkstelligen door transacties aan te gaan met derden op basis van een bona fide en aan Backrub transparant gemaakt bod van een derde;

(viii) na een Exit aan Backrub afschrift verstrekken van de volledige transactiedocumentatie die daarop betrekking heeft onder de schriftelijke verklaring dat die documentatie de gehele transactie betreft en dat er ter zake van de Exit geen andere/verdere afspraken zijn gemaakt.

(…)

3.9

In geval van een
volledigeExit eindigen alle aanspraken van Backrub op de in artikel 3.1 bedoelde vergoedingen volledig met ingang van het moment van de Exit. Van een volledige Exit is sprake in geval van overdracht van alle activa (en eventueel ook passiva) betrekking hebbende op ADPS of verkoop van alle aandelen die gerechtigd zijn tot de met ADPS te genereren inkomsten.

3.1

In geval van een
gedeeltelijkeExit eindigen de aanspraken van Backrub uitsluitend naar rato van het gedeelte van de onderneming dat is overgedragen in het kader van de Exit. Van een gedeeltelijke Exit is sprake in geval van overdracht van een gedeelte van de activa (en eventueel ook passiva) betrekking hebbende op ADPS of verkoop van een gedeelte van aandelen die gerechtigd zijn tot de met ADPS te genereren inkomsten.
(…)

Artikel 7 Slotbepalingen

7.1

Met uitzondering van wijzigingen of aanvullingen die het [gevolg] zijn van een Bindend Advies, zijn wijzigingen van en/of aanvullingen op deze Overeenkomst (…) uitsluitend geldig indien deze schriftelijk worden overeengekomen [
het hof leest:] tussen alle Partijen.

3.5.

Op 19 februari 2013 is ADPS B.V. opgericht.

3.6.

Eind 2012 is [A] (hierna: [A] ), althans diens vennootschap Readtail B.V. (hierna: Readtail), bij de ontwikkeling en exploitatie van ADPS betrokken. Readtail heeft medio 2013 een overeenkomst met ADPS B.V. gesloten die vergelijkbaar was met de overeenkomst. Readtail kreeg als vergoeding voor haar werkzaamheden 14% van de ADPS Omzet en ook een Exitvergoeding op vergelijkbare voorwaarden als in de overeenkomst zijn vastgelegd.

3.7.

In verband met de totstandkoming van de overeenkomst met Readtail is in juli 2013 een aanvulling op de overeenkomst tot stand gekomen (hierna: het addendum), waarin is overeengekomen dat ADPS B.V. is opgericht en de overeenkomst “zodoende (…) nu volledig betrekking op ADPS BV i.p.v. Connective Power”. Verder is het vergoedingspercentage, vermeld in art. 3.1, 3.5 en 3.8, verlaagd van 20% naar 18% en is de aanvankelijk aan Backrub toegezegde exclusiviteit vervallen.

3.8.

Bij brief van 20 augustus 2013 heeft CP aan Backrub geschreven dat zij de overeenkomst onmiddellijk beëindigt op grond van artikel 2.6 sub b van die overeenkomst. Bij brief van 12 november 2013 heeft ADPS B.V., voor het geval de overeenkomst nog zou bestaan, deze opgezegd op de grond als vermeld in de brief van CP van 20 augustus 2013.

3.9.

Backrub is vervolgens tegen CP c.s. een procedure gestart bij de rechtbank Amsterdam (hierna: de ontbindingsprocedure). Zij heeft daarbij onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat de overeenkomst niet door de opzegging van CP c.s. is geëindigd. Verder heeft zij gevorderd dat de overeenkomst partieel wordt ontbonden, namelijk voor zover het betreft de artt. 1, 3.1 tot en met 3.4 en 4. De rechtbank heeft deze vorderingen bij vonnis van 27 augustus 2014 toegewezen. Ook heeft zij CP en ADPS B.V. hoofdelijk veroordeeld om aan Backrub schadevergoeding te betalen. Alle partijen zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen.

3.10.

[X] en [A] Investments B.V. (van welke vennootschap [A] enig aandeelhouder en enig bestuurder is) hebben op 22 december 2014 Cart B.V. (hierna: Cart) opgericht. Bij de oprichting nam [X] 81,6% van de aandelen in het kapitaal van Cart en [A] Investments 18,4% en werden zij ieder bestuurder van Cart.

3.11.

Met ingang van 2 januari 2015 is Cart enig aandeelhouder en enig bestuurder van CP geworden. Cart heeft op die datum ook de aandelen in Readtail van [A] Investments B.V. overgenomen.

3.12.

Op 8 januari 2015 heeft [X] haar aandelen in ADPS B.V. verkocht en geleverd aan Cart voor een koopprijs van € 165.000. Cart is thans enig aandeelhouder en enig bestuurder van ADPS B.V.

3.13.

In september 2017 heeft Connected Capital & Partners B.V., een
venture capitalinvesteerder (hierna: Connected Capital), een investering in Cart gedaan. Volgens een artikel in het Financieel Dagblad betrof het een investering van meerdere miljoenen voor een minderheidsbelang.

3.14.

Op het hoger beroep in de ontbindingsprocedure is beslist bij arresten van dit hof van 13 maart 2018 en 10 maart 2020. Het hof heeft, samengevat en voor zover van belang, het volgende beslist:

- ADPS B.V. is in de plaats getreden van CP als partij bij de overeenkomst. ADPS B.V. heeft de indeplaatsstelling aanvaard en Backrub heeft daarmee ingestemd door ondertekening van het Addendum.

- CP en ADPS B.V. hebben ten onrechte voorafgaand aan de opzegging niet het escalatieprotocol gevolgd, zodat zij de overeenkomst niet rechtsgeldig hebben opgezegd en de overeenkomst niet door de opzegging is geëindigd.

- CP en ADPS B.V. zijn door de opzegging in verzuim geraakt, zodat Backrub sindsdien ingevolge art. 6:265 BW bevoegd was de overeenkomst partieel te ontbinden.

- De vordering tot schadevergoeding van Backrub op de voet van art. 6:277 lid 1 BW is in beginsel jegens ADPS B.V. toewijsbaar.

- Bij de berekening van de schade moet ervan worden uitgegaan dat, als Backrub de overeenkomst niet partieel had ontbonden, de overeenkomst na het doorlopen van het escalatieprotocol per 1 januari 2015 zou zijn beëindigd. De door Backrub als gevolg van de partiële ontbinding geleden schade moet, uitgaande van een behaalde “ADPS Omzet” van € 206.766 tussen 20 augustus 2013 tot 1 januari 2015, op € 18.609 worden geschat.

Het hof heeft ADPS B.V. veroordeeld tot betaling van dit bedrag aan Backrub, met wettelijke rente.

4.Beoordeling

De vorderingen, beslissingen van de rechtbank en de inzet van het hoger beroep

4.1.

CP c.s. hebben bij de rechtbank een aantal verklaringen voor recht voor recht gevorderd, inhoudende:

primair

1. dat het feit dat een deel van de overeenkomst desgevorderd
nietdoor Backrub is ontbonden, niet (zonder meer) betekent dat nog onverkort rechten kunnen worden ontleend aan dit deel van de overeenkomst alsof nog steeds (op exclusieve basis) door Backrub uitvoering wordt gegeven aan de werkzaamheden zoals genoemd in art. 1 van de overeenkomst en alsof de verdere doorontwikkeling en verdere commercialisering van de ADPS-tool na de partiële ontbinding op 27 augustus 2014 nog aan Backrub valt toe te schrijven;

2. dat na de ontbinding op 27 augustus 2014 door Backrub van art. 1 van de overeenkomst (met betrekking tot de saleswerkzaamheden) geen aanspraak meer kan worden gemaakt op een eventuele toekomstige Exit Vergoeding in de zin van art. 3.5 van de overeenkomst,

a. omdat deze latente verplichting, gezien de partijbedoelingen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst, na beëindiging van de samenwerking niet meer bestaat; casu quo

b. omdat de overeenkomst met terugwerkende kracht moet worden gewijzigd casu quo aangevuld op grond van art. 6:258 BW, in die zin dat geen rechten meer kunnen worden ontleend aan art. 3 van de overeenkomst als de werkzaamheden genoemd in art. 1 van de overeenkomst zijn geëindigd; casu quo

c. omdat het van toepassing laten van art. 3.5 tot en met 3.12 van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn in de zin van art. 6:248 BW;

3. dat, als Backrub een schadevordering zou instellen vanwege het mislopen van een mogelijke en toekomstige Exit Vergoeding, dan aangeknoopt dient te worden bij het moment van de aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis (het Backrub niet langer in de gelegenheid stellen om haar werkzaamheden te verrichten), althans het moment van de partiële ontbinding op 27 augustus 2014;

subsidiair(voor het geval vorderingen 1, 2 en 3 zouden worden afgewezen)

4. dat de verkoop op 7 januari 2015 van de aandelen in ADPS B.V. door [X] aan Cart kan worden beschouwd als “Exit” in de zin van art. 3.5 en 3.6 van de overeenkomst, als gevolg waarvan – afgezien van een recht op betaling van € 12.177, althans € 29.700, als Exit Vergoeding in de zin van art. 3.5 van de overeenkomst – geen verdere rechten en plichten meer bestaan in verband met art. 3.5 tot en met 3.12 van de overeenkomst.

4.2.

De rechtbank heeft de primair gevorderde verklaringen voor recht afgewezen en de subsidiair gevorderde verklaring voor recht ten dele toegewezen, door te verklaren voor recht:

- dat de verkoop op 8 januari 2015 van de aandelen in ADPS B.V. door [X] aan Cart kan worden beschouwd als “Exit “ in de zin van art. 3.5 en 3.6 van de overeenkomst;

- dat ADPS B.V. aan Backrub dient te betalen € 29.700 en dat [X] dient in te staan voor deze betalingsverplichting.
De rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd.

4.3.

[X] en ADPS B.V. komen van deze beslissingen in (incidenteel) hoger beroep voor zover hun vorderingen niet geheel zijn toegewezen. Backrub komt van deze beslissingen in (principaal) hoger beroep voor zover de vorderingen van CP c.s. zijn toegewezen.

4.4.

Backrub heeft bij de rechtbank (in reconventie) gevorderd:
1. een verklaring voor recht dat de verkoop en levering van aandelen in ADPS B.V. aan Cart op 8 januari 2015 niet heeft te gelden als Exit in de zin van de artt. 3.5 en verder van de overeenkomst;

2. subsidiair: de vernietiging van de verkoop en levering van aandelen in ADPS B.V. aan Cart van 8 januari 2015 op grond van art. 3:45 lid 2 BW juncto art. 3:49 BW juncto art. 3:51 BW;

3. een verklaring voor recht dat CP, [X] en ADPS B.V. hoofdelijk aansprakelijk zijn, althans ADPS B.V. aansprakelijk is, voor de opheffing van door Backrub geleden nadeel, gelijk aan 18% van de investering van Connected Capital als gedeeltelijke Exit in de zin van de overeenkomst, onverminderd het door Backrub geleden dan wel nog te lijden nadeel als gevolg van alle overige Exits in de zin van de overeenkomst.

Bij wijze van incidentele vordering heeft Backrub voorts van CP c.s. gevorderd dat zij haar inzage, uittreksel of afschrift verstrekt van alle met de investering van Connected Capital in Cart verband houdende stukken en bescheiden.

4.5.

De rechtbank heeft alle vorderingen van Backrub afgewezen, Backrub in de proceskosten van het incident veroordeeld en de proceskosten voor het overige gecompenseerd.

4.6.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Backrub in hoger beroep op. Backrub heeft haar eis in hoger beroep bovendien vermeerderd met een viertal nadere verklaringen voor recht, in aanvulling op de reeds in 4.4 vermelde verklaring voor recht. Gevorderd wordt thans tevens te verklaren voor recht:

a. dat art. 3.5 t/m 3.10 van de overeenkomst en het addendum als volgt moeten worden uitgelegd dat Backrub jegens de contractspartijen bij wege van Exit Vergoeding in de zin van art. 3.5 recht heeft op betaling van een bedrag gelijk aan 18% van alle opbrengsten – zowel cash in de zin van art. 3.5 als earn out en/of nabetaling in de zin van art. 3.8 – telkens als [X] zijn (uiteindelijke) belang in ADPS B.V. verkleint – op welke wijze dan ook –, met dien verstande dat het belang niet kleiner mag worden gemaakt zonder dat aan de vereisten van art. 3.7 van de overeenkomst is voldaan;
b. dat met de term ADPS in art. 3.5 van de overeenkomst niet is bedoeld uitsluitend een software-tool maar een gehele onderneming met alles wat daarbij komt kijken waaronder toekomstige activiteiten;

c. dat over de Exit Vergoeding rente verschuldigd is vanaf de datum van de Exit;
d. dat de wettelijke handelsrente van toepassing is op de Exit Vergoeding.

Nadere productie

4.7.

Het (onder 2 vermelde) verzoek van Backrub om een nadere productie in het geding te brengen wordt afgewezen. Het bezwaar daartegen van [X] en ADPS B.V. is gegrond. Het had op de weg van Backrub gelegen om de productie voorafgaand aan de zitting aan haar wederpartijen toe te zenden. Backrub heeft geen goede reden aangevoerd waarom dat is nagelaten. [X] en ADPS B.V. zijn door dat nalaten onredelijk in hun verdediging geschaad.

Partiële ontbinding overeenkomst; geschil over uitleg resterende deel overeenkomst

4.8.

Als gevolg van de partiële ontbinding van de overeenkomst bij vonnis van 27 augustus 2014 op vordering van Backrub, is Backrub bevrijd van haar verplichting tot het verrichten van de werkzaamheden als omschreven in art. 1 en is ADPS B.V. bevrijd van haar verplichting tot betaling aan Backrub van de periodieke vergoeding als bedoeld in de artt. 3.1 tot en met 3.4. Ook art. 4 – dat hier verder niet van belang is – werd ontbonden. De rest van de overeenkomst is niet door de ontbinding getroffen en is dus tussen partijen nog van kracht. Onder meer de artt. 3.5 tot en met 3.9 van de overeenkomst zijn nog van kracht. Daarin is bepaald – kort gezegd – dat Backrub voor 18% meedeelt in de opbrengst van een “Exit”. Onder “Exit” wordt verstaan de gehele of gedeeltelijke overdracht van de activa “betrekking hebbende op ADPS” dan wel een gehele of gedeeltelijke verkoop van aandelen die “gerechtigd zijn tot de met ADPS te genereren inkomsten”. Partijen verschillen van mening over de uitleg van deze artikelen in de situatie die na de partiële ontbinding is ontstaan. Met name is in geschil of met Backrub moet worden afgerekend over de verkoop en levering door [X] van de aandelen in ADPS B.V. op 8 januari 2015 en/of over de investering die Connected Partners in september 2017 in Cart heeft gedaan en/of over toekomstige “Exits”.

Standpunten partijen inzake uitleg Exitregeling: verband met het verrichten van werkzaamheden als bedoeld in art. 1 van de overeenkomst?

4.9.

Eerste geschilpunt tussen partijen is of de Exitvergoeding van art. 3.5 bedoeld is als vergoeding voor het bij een Exit in de zin van de overeenkomst wegvallen van de periodieke vergoeding van art. 3.1. CP c.s. hebben dat in eerste aanleg betoogd, maar de rechtbank heeft hen daarin niet gevolgd. Tegen die beslissing komen [X] en ADPS B.V. met hun grief 2 in incidenteel appel op. Zij stellen in dit verband het volgende. Het uitgangspunt van de overeenkomst was dat Backrub op basis van
no-cure-no-paysaleswerkzaamheden zou verrichten. Over de ADPS Omzet als bedoeld in art. 3.1 mocht Backrub een vergoeding van (aanvankelijk 20% en later) 18% in rekening brengen. De hoop was dat het een groot succes zou worden en er steeds meer ADPS Omzet zou zijn. Als [X] tot verkoop zou besluiten terwijl Backrub nog uitvoering gaf aan de overeenkomst, dan zou van het ene op het andere moment voor Backrub de periodieke vergoeding van art. 3.1 wegvallen terwijl – naar aangenomen mag worden – de realisering van de ADPS Omzet juist mede voor de Exit zou hebben gezorgd en de opbrengst van de Exit ook hoger zou zijn naarmate de ADPS Omzet hoger zou zijn. [X] en ADPS B.V. wijzen er in dit verband op dat de waardering van start-ups en scale-ups op het gebied van SaaS-diensten vaak wordt gebaseerd op de omvang van de omzet. Daarom leek het [X] redelijk om Backrub ook voor (aanvankelijk 20% en later) 18% in de Exit Opbrengst te laten meedelen. Zolang Backrub de saleswerkzaamheden voor haar rekening zou nemen, zou de ADPS Omzet door Backrub worden gerealiseerd.

4.10.

Backrub stelt hier het volgende tegenover. Met haar moet worden afgerekend op grond van art. 3.5 telkens als [X] , althans [X] , het (uiteindelijke) belang in de onderneming ADPS – zoals die partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond – verkleint en daarbij “casht”. [X] wilde uitdrukkelijk geen medeaandeelhouders in ADPS B.V. Met de Exitregeling heeft hij echter wel Backrub, en later ook Readtail, willen laten delen als waren zij aandeelhouder op het moment dat er “gecasht zou worden op ADPS”. Het recht op de Exit Vergoeding is niet afhankelijk van het voortduren van de werkzaamheden van Backrub. De tegenprestatie voor het Exitdeel was op het moment van sluiten van de overeenkomst namelijk al verricht. Die tegenprestatie was de inbreng van [Y] bij de ontwikkeling van ADPS. Backrub noemt de Exitregeling een “contractueel aandeelhouderschap”. Backrub stelt dat bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat haar aanspraak op de Exit Vergoeding ook na beëindiging van haar werkzaamheden zou voortduren, omdat voorafgaand aan de ondertekening van de overeenkomst uitdrukkelijk en uitgebreid is gesproken over de wens van Backrub om een belang dan wel aandelen te verwerven in ADPS terwijl in de overeenkomst niet is opgenomen dat het recht op de Exit Vergoeding bij beëindiging van haar werkzaamheden komt te vervallen.

Oordeel hof

4.11.

Het hof volgt de uitleg van [X] en ADPS B.V. Het volgende is daartoe redengevend.

4.12.

Backrub heeft – in het licht van de gemotiveerde betwisting van [X] en ADPS B.V. – onvoldoende toegelicht dat zij (of [Y] ) voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst een bijdrage van betekenis aan de ontwikkeling van ADPS heeft geleverd. Backrub heeft in dit verband slechts gesteld dat het [Y] gelukt is om exclusieve contracten voor CP tot stand te brengen met alle relevante prijsvergelijkers (Kieskeurig.nl, Beslist.nl, vergelijk.nl en Tweakers.nl), zodat CP hun
pricing datakon verkopen aan haar eigen klanten, retailers. Dat was een ander niet gelukt; de prijsvergelijkers waren namelijk klanten van [Y] in zijn tijd bij Google. De genoemde
pricing datavormen de basis voor ADPS, aldus – steeds – Backrub.
Ter zitting in hoger beroep heeft [Y] namens Backrub verklaard en toegelicht dat hij deze contracten tot stand heeft weten te brengen nadat Mediamarkt als afnemer van ADPS was afgehaakt en [X] al niet meer in (een grote toekomst voor) ADPS geloofde. Hij heeft [X] toen overtuigd om door te gaan en heeft de prijsvergelijkers benaderd, en met succes. Hij heeft aldus een wezenlijke bijdrage aan ADPS geleverd, zo is het betoog.

Tussen partijen is echter niet in geschil – naar [Y] ter zitting ook heeft erkend – dat Mediamarkt eerst begin 2012 als afnemer van ADPS is afgehaakt. [Y] heeft de contracten met de prijsvergelijkers – voor zover hij daarbij al een grote rol heeft gespeeld; dit is van de zijde van [X] en ADPS B.V. gemotiveerd betwist – dus pas in de loop van 2012 tot stand gebracht, dat wil zeggen na het sluiten van de overeenkomst. De overeenkomst is immers in oktober 2011 gesloten.

De conclusie is dat niet kan worden aangenomen dat Backrub of [Y] een bijdrage van betekenis aan de ontwikkeling van ADPS heeft geleverd voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. Backrub heeft dat zelf echter als de ratio genoemd voor de toekenning van – wat zij noemt – een contractueel aandeelhouderschap, dat wil zeggen een winstrecht bij verkoop dat niet afhankelijk is van de door Backrub op grond van de overeenkomst verrichte werkzaamheden.

4.13.

Tegen de uitleg van Backrub pleit voorts dat onaannemelijk is dat CP c.s. Backrub zouden hebben willen laten meedelen in de opbrengst van verkoop (een “Exit”), ook als de werkzaamheden van Backrub – om welke reden dan ook – al geruime tijd voor die verkoop zouden zijn geëindigd of heel beperkt zouden zijn gebleven. De uitleg van Backrub zou er bijvoorbeeld toe leiden dat, als Backrub de overeenkomst na een maand zou hebben opgezegd of CP c.s. de overeenkomt door middel van een opzegging zouden hebben doen eindigen na een korte periode, terwijl Backrub in die periode geen relevante bijdrage aan het succes van ADPS zou hebben geleverd, Backrub toch tot in lengte van jaren zou kunnen meedelen in de opbrengst van een Exit. Het is onaannemelijk dat partijen dat hebben beoogd.

4.14.

Tegen de uitleg van Backrub pleiten ook de bewoordingen van de overeenkomst. In de considerans van de overeenkomst wordt weliswaar vermeld dat “Partijen met elkaar tevens afspraken wensen vast te leggen over een aan Backrub toekomende vergoeding in geval van een exit van ADPS”, maar wordt niets vermeld dat in de richting van de uitleg van Backrub wijst. Omgekeerd bevat de tekst van de overeenkomst wel aanknopingspunten voor de juistheid van de uitleg van [X] en ADPS B.V. Met name art. 3.9 en, vooral, art. 3.10 vormen duidelijke aanwijzingen dat de Exit Vergoeding een compensatie is voor het wegvallen van de periodieke vergoeding bij een Exit. Art. 3.10 moet, gelezen in samenhang met art. 3.9, aldus worden begrepen dat bij een gedeeltelijke Exit de aanspraken van Backrub op de periodieke vergoeding eindigen naar rato van het gedeelte van de onderneming dat is overgedragen in het kader van de Exit. Dit heeft Backrub in haar pleitnota in hoger beroep zelf gesteld. Het hof roept in herinnering dat een Exit ook kan bestaan in een overdracht van de aandelen in ADPS B.V. Niet te begrijpen is dat na overdracht van een gedeelte van de aandelen in ADPS B.V. de aanspraak van Backrub op een periodieke vergoeding jegens ADPS B.V. naar rato van het overgedragen deel eindigt, tenzij wordt aangenomen dat de door Backrub ontvangen 18% over de opbrengst van de gedeeltelijke Exit heeft te gelden als een compensatie voor de weggevallen vergoeding. Na overdracht van de aandelen in ADPS B.V. blijft de overeenkomst tussen Backrub en ADPS B.V. immers voortbestaan en de door Backrub te verrichten werkzaamheden worden daardoor ook niet minder. Het hof leidt hieruit af dat partijen de Exit Vergoeding als een compensatie voor het geheel dan wel ten dele wegvallen van de periodieke vergoeding bij een gehele dan wel gedeeltelijke Exit hebben gezien.

4.15.

Ook art. 2 van de overeenkomst is een indicatie voor de juistheid van de uitleg van [X] en ADPS B.V. Art. 2 beperkt ADPS B.V. in haar mogelijkheden tot opzegging van de overeenkomst. Als ADPS B.V. meent dat Backrub onvoldoende inspanningen verricht terzake van de overeengekomen werkzaamheden, moet zij eerst het escalatieprotocol van art. 2.2 volgen. Uiteindelijk is opzegging pas mogelijk nadat een (gezamenlijk benoemde) bindend adviseur heeft geoordeeld dat ADPS B.V. de overeenkomst mag beëindigen door middel van opzegging (art. 2.3, zie met name vraag 2 aldaar). De uitvoerige regeling op dit punt bevat geen enkele aanwijzing dat het winstrecht van art. 3.5 zou blijven voortbestaan na opzegging van de overeenkomst door ADPS B.V. of dat de bindend adviseur bij zijn oordeel of ADPS B.V. de overeenkomst mag beëindigen (bijzonder) gewicht dient toe te kennen aan dat winstrecht.

4.16.

Tot slot heeft Backrub niet betwist dat de waardering van start-ups en scale-ups op het gebied van SaaS-diensten vaak wordt gebaseerd op de omvang van de omzet, zodat ervan kan worden uitgegaan dat in de Exit Vergoeding een vergoeding besloten ligt die is gerelateerd aan de met ADPS behaalde omzet en aldus aan de door Backrub verrichte inspanningen.

4.17.

In het licht van het voorgaande kan niet worden aangenomen dat Backrub er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat haar aanspraak op de Exit Vergoeding ook na beëindiging van haar werkzaamheden zou voortduren. Dat wordt niet anders door de omstandigheden dat voorafgaand aan de ondertekening van de overeenkomst uitdrukkelijk en uitgebreid is gesproken over de wens van Backrub om een belang dan wel aandelen te verwerven in ADPS en dat in de overeenkomst niet met zoveel woorden is vermeld dat het recht op de Exit Vergoeding vervalt bij beëindiging van haar werkzaamheden. Ook de omstandigheid dat een advocaat in opdracht van CP de tekst van de overeenkomst heeft opgesteld, leidt niet tot een ander oordeel. CP c.s. mochten, gelet op de maatschappelijke positie van Backrub en haar bestuurder [Y] , ervan uitgaan dat Backrub zou begrijpen dat de Exitregeling niet zou voortduren na beëindiging van haar werkzaamheden.

4.18.

De slotsom is dat de Exitregeling in het licht van alle omstandigheden van het geval redelijkerwijs aldus moet worden uitgelegd dat met de Exitvergoeding een compensatie werd beoogd voor het (geheel respectievelijk ten dele) wegvallen van de periodieke vergoeding als bedoeld in art. 3.1 ingeval van een (gehele respectievelijk gedeeltelijke) Exit. Backrub heeft niet voldoende concrete feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden. Aan de bewijsaanbiedingen van Backrub op dit punt wordt daarom voorbijgegaan. Grief 2 in het incidenteel appel slaagt.

Verzuim mag niet lonen

4.19.

Backrub heeft in eerste aanleg en ter zitting in hoger beroep gesteld dat de uitleg van art. 3.5 er in ieder geval niet toe kan leiden dat verzuim loont. Zij wijst erop dat de reden dat zij haar werkzaamheden heeft gestaakt was gelegen in verzuim van ADPS B.V., dat was gestopt met het betalen van de periodieke vergoeding, Backrub niet meer staat stelde haar werkzaamheden te verrichten en ten onrechte tot opzegging van de overeenkomst overging. Dit verzuim van ADPS B.V. gaf Backrub het recht om de overeenkomst (partieel) te ontbinden. Backrub mag niet als een gevolg van het verzuim van ADPS B.V. haar recht op de overeengekomen Exitvergoeding verliezen, zo betoogt zij.

4.20.

Backrub verliest hierbij uit het oog dat zij – zoals in de vorige procedure tussen partijen al is beslist – recht heeft op vergoeding van de schade die zij lijdt doordat geen wederzijdse nakoming doch ontbinding van de overeenkomst heeft plaatsgevonden (art. 6:277 lid 1 BW). In deze procedure is een dergelijke vordering echter niet aan de orde. Een dergelijke vordering was wel de inzet van de procedure waarin dit hof op 10 maart 2020 eindarrest heeft gewezen. In r.o. 2.5 van dat arrest is geoordeeld dat het hof bij de begroting van de schade als zojuist bedoeld bij wijze van schatting ervan uitgaat dat de overeenkomst na het doorlopen van het escalatieprotocol per 1 januari 2015 zou zijn beëindigd. Het hof heeft Backrub schadevergoeding toegekend alsof zij tot die datum 18% over de ADPS Omzet was blijven ontvangen.

Betekenis van uitspraken in de ontbindingprocedure

4.21.

Voor zover Backrub heeft willen betogen dat dit hof in de arresten in de ontbindingsprocedure (vermeld in 3.14) reeds onherroepelijk en met gezag van gewijsde heeft beslist dat de Exitregeling gelding heeft zonder dat Backrub nog werkzaamheden verricht, wordt dat betoog verworpen. Backrub beroept zich in dit verband op de hierna onderstreepte passage uit r.o. 3.15 van het arrest van 13 maart 2018, luidend:

Het hof geeft partijen in overweging om (…) de adviseur niet alleen te laten beslissen omtrent de afwikkeling van
de nog resterende verplichtingen uit hoofde van de exitvergoedingmaar tevens bindend te laten beslissen over de omvang van de hiervoor onder r.o. 3.10 en 3.11 bedoelde, aan Backrub toekomende schadevergoeding [te weten: uit hoofde van art. 6:277 lid 1 BW, toevoeging].

Dit beroep kan Backrub niet baten. Deze passage heeft geen gezag van gewijsde omdat het een niet-dragende, ten overvloede gegeven overweging betreft. Bovendien heeft het hof in de overweging in kwestie geen oordeel gegeven over de uitleg van de Exitregeling. Die uitleg was in die procedure ook niet in geschil. Backrub beroept zich verder op de hierna onderstreepte passage uit r.o. 3.10 van hetzelfde arrest:

[CP] c.s. is derhalve gehouden de schade te vergoeden die Backrub lijdt en heeft geleden als gevolg van het feit dat zij door de ontbinding haar werkzaamheden op grond van de overeenkomst niet meer kan uitvoeren en sinds 20 augustus 2013
de daar tegenover staande vergoeding niet meer ontvangt.

Het hof heeft in deze overweging niet beslist – laat staan met gezag van gewijsde – dat de Exit Vergoeding niet heeft te gelden als vergoeding voor de op grond van de overeenkomst verrichte werkzaamheden van Backrub. Het hof hoefde immers alleen te oordelen over de vordering tot schadevergoeding als door Backrub aan haar voorgelegd, die was gebaseerd op verlies van de periodieke vergoeding.

4.22.

Backrub meent bovendien dat in deze procedure betekenis toekomt aan de omstandigheid dat CP c.s. in de ontbindingsprocedure bij de rechtbank al hebben bepleit dat ook de Exitregeling ontbonden moest worden en daartoe hebben aangevoerd (1) dat partiële ontbinding in strijd zou zijn met de oorspronkelijke bedoeling van partijen, (2) dat de redelijkheid en de billijkheid zich verzetten tegen het voortbestaan van de niet-ontbonden bepalingen, althans (3) dat sprake zou zijn van een onvoorziene omstandigheid in de zin van art. 6:258 BW. Uit de omstandigheden dat de rechtbank dit betoog niet heeft gevolgd en CP c.s. dit betoog in hoger beroep vervolgens niet meer hebben herhaald, kan echter niet geconcludeerd worden dat het hof thans de Exitregeling niet zou kunnen uitleggen als zojuist (in 4.18) vermeld. De rechtbank heeft immers slechts geoordeeld dat CP c.s. niet gerechtigd waren tot ontbinding van de Exitregeling. Dat CP c.s. het bedoelde betoog in hoger beroep niet hebben herhaald kan, anders dan Backrub betoogt, ook niet worden beschouwd als een gerechtelijke erkentenis van de rechtsgeldigheid en toepasselijkheid van de niet ontbonden bepalingen van de overeenkomst in de zin van art. 154 Rv.

Beroep op niet-ontvankelijkheid: hadden CP c.s. naar bindend adviseur moeten gaan?

4.23.

Het hof volgt Backrub ook niet in haar betoog dat CP c.s. in hun vorderingen niet-ontvankelijk zijn omdat de bindend adviseur exclusief bevoegd is om te oordelen over de betekenis van de nog resterende verplichtingen op grond van de overeenkomst. Uit de overeenkomst volgt slechts dat CP c.s. (behoudens het bepaalde in art. 2.6) niet tot opzegging bevoegd zijn dan na een uitspraak van de bindend adviseur. Niet valt in te zien dat CP c.s. in dit geval de weg van opzegging van de overeenkomst hadden moeten bewandelen. Het stond hen vrij aan de rechter een oordeel te vragen over de uitleg van de Exitregeling.

De overige grieven van partijen

4.24.

Het voorgaande betekent dat de grieven van Backrub in het principaal appel en de grieven 3 tot en met 5 van [X] en ADPS B.V. in het incidenteel appel geen bespreking behoeven. Die grieven zijn immers gericht tegen beslissingen van de rechtbank waarin wordt voortgebouwd op de uitleg van de Exitregeling die Backrub voorstaat. Die uitleg is hiervoor echter onjuist bevonden. Bij hun incidentele grief 1 hebben [X] en ADPS B.V. geen belang.

Beslissing op de vorderingen van [X] en ADPS B.V.

4.25.

Ten aanzien van de vorderingen van [X] en ADPS B.V., als hiervoor in 4.1 vermeld, wordt als volgt beslist.

4.26.

De primair onder 1 en 3 gevorderde verklaringen voor recht zijn niet toewijsbaar. Beide verklaringen zijn juridisch te onbepaald om te kunnen worden toegewezen. Daarop heeft Backrub terecht gewezen. De onder 3 bedoelde verklaring wordt bovendien gevraagd voor het geval Backrub een schadevordering instelt vanwege het mislopen van een mogelijke en toekomstige Exitvergoeding. Die situatie doet zich echter niet voor, zodat – zonder een nadere toelichting, die ontbreekt – niet valt in te zien welk belang [X] en ADPS B.V. bij de gevorderde verklaring hebben.

4.27.

Het hof begrijpt de primair onder 2.a bedoelde verklaring voor recht aldus, dat gevraagd wordt voor recht te verklaren dat art. 3.5 van de overeenkomst aldus moet worden uitgelegd dat Backrub na de ontbinding van art. 1 van de overeenkomst op 27 augustus 2014 geen aanspraak meer heeft op een Exitvergoeding ingevolge art. 3.5 voor een Exit die na die datum plaatsvindt. In deze zin is de verklaring toewijsbaar.

4.28.

Bij de onder 2.b en 2.c bedoelde verklaringen voor recht bestaat bij deze stand van zaken geen belang. Aan de subsidiaire vordering van [X] en ADPS B.V. komt het hof niet toe, omdat die klaarblijkelijk is ingesteld voor het geval het hof de primair onder 2.a bedoelde verklaring voor recht afwijst.

Beslissing op de vorderingen van Backrub

4.29.

In het bestreden incidenteel vonnis en het bestreden eindvonnis zijn alle vorderingen van Backrub, voor zover ingesteld tegen [X] en ADPS B.V., terecht afgewezen. De verklaringen voor recht die in hoger beroep voor het eerst zijn gevorderd (zie hiervoor, in 4.6, onder a tot en met d) zijn ook niet toewijsbaar. Die verklaringen voor recht verdedigen (de verklaring onder a) of veronderstellen (de verklaringen onder b tot en met d) een uitleg van art. 3.5 van de overeenkomst die hiervoor onjuist is bevonden. Bij de verklaringen onder b tot en met d heeft Backrub, gelet daarop, geen belang.

4.30.

Tegen CP is in hoger beroep verstek verleend. Het hoger beroep van Backrub, voor zover ingesteld tegen CP, kan echter evenmin slagen. Backrub heeft bij de vorderingen jegens CP geen belang. De advocaten van Backrub en CP hebben blijkens het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg op die zitting immers eensluidend verklaard dat het geschil alleen nog Backrub en ADPS B.V. betreft, met dien verstande dat [X] instaat voor de eventueel verschuldigde betaling. In lijn daarmee kan het dictum van het bestreden eindvonnis van 3 juli 2020, mede gelet op de r.o. 2.17 en 2.18 van dat vonnis, slechts aldus worden gelezen dat alle vorderingen van en tegen CP zijn afgewezen. In hoger beroep heeft Backrub niets aangevoerd dat ertoe kan leiden dat CP in haar visie in weerwil van de genoemde uitlating ter zitting nog partij is bij de overeenkomst of anderszins nog partij is bij het geschil, het geschil in het incident daaronder begrepen. Dat geldt ook voor de in hoger beroep voor het eerst gevorderde verklaringen voor recht, hiervoor in 4.6 vermeld, die alle zien op de uitleg en de nakoming van de overeenkomst.

Slotoverweging en proceskosten

4.31.

De slotsom is dat grief 2 van [X] en ADPS B.V. in het incidenteel appel slaagt en dat de overige grieven van partijen falen. Het bestreden incidenteel vonnis van 29 augustus 2018 zal worden bekrachtigd. Omwille van de overzichtelijkheid zal het hof het bestreden tussenvonnis van 27 maart 2019 en het bestreden eindvonnis van 3 juni 2020 in zijn geheel vernietigen, voor zover gewezen tussen [X] , ADPS B.V. en Backrub. Backrub zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in eerste aanleg aan de zijde van [X] en ADPS B.V., zowel in conventie als in reconventie, de kosten van het deskundigenonderzoek daaronder begrepen. Backrub zal eveneens worden veroordeeld in de kosten van het geding in principaal en incidenteel appel.

5.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

bekrachtigt het bestreden incidenteel vonnis van 29 augustus 2018;

vernietigt het bestreden tussenvonnis van 27 maart 2019 en het bestreden eindvonnis van 3 juni 2020, beide voor zover gewezen tussen [X] en ADPS B.V. en Backrub;

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat art. 3.5 van de overeenkomst aldus moet worden uitgelegd dat Backrub na de ontbinding van art. 1 van de overeenkomst op 27 augustus 2014 geen aanspraak meer heeft op de Exit Vergoeding als bedoeld in art. 3.5 voor een Exit die na die datum plaatsvindt;

veroordeelt Backrub in de kosten van het geding in eerste instantie, tot op heden aan de zijde van [X] en ADPS B.V. begroot op € 11.657 aan verschotten en € 2.703,75 voor salaris (waarvan € 1.802,50 in conventie en € 901,25 in reconventie);

veroordeelt Backrub in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] en ADPS B.V. begroot op € 760 aan verschotten en € 6.489 voor salaris (waarvan € 4.326 voor het principaal appel en € 2.163 voor het incidenteel appel) en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. A.P. Wessels, mr. A.C. Faber en mr. M.J.J. de Bontridder en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 december 2021.