ECLI:NL:GHAMS:2021:4016

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.288.770/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam: 8724219 EA VERZ 20-618

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 december 2021

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal appel,

tevens geïntimeerde in (voorwaardelijk) incidenteel appel,

advocaat: mr. E. Dedeić te Amsterdam,

tegen

de vennootschap onder firma
CAFÉ “ [X] ”,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal appel,
tevens appellante in (voorwaardelijk) incidenteel appel,

advocaat: mr. P.J.M. Gerritsen te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en [X] genoemd.

[appellant] is bij beroepschrift, ontvangen ter griffie van het hof op 19 januari 2021, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer, op 25 november 2020 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt, zakelijk weergegeven, ertoe dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad alsnog

(i) zal bepalen dat de arbeid die [appellant] gedurende de tijd dat hij voor [X] werkzaam is geweest bovenop de uren die hij uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst verrichtte, ook uren waren die uit hoofde van een arbeidsovereenkomst verricht werden;
(ii) zal bepalen dat de omvang van de arbeid - die [appellant] krachtens een arbeidsovereenkomst heeft verricht - 30 uren per week bedraagt;
(iii) [X] zal veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 4.546,66 aan [appellant] ;
(iv) een billijke vergoeding van € 25.000,- aan [appellant] zal toekennen;
(v) [X] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 14.055,22 aan achterstallig loon over de maanden mei tot en met december 2020, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente; en
(vi) [X] zal veroordelen in de kosten van deze procedure in beide instanties.

Op 15 juli 2021 is ter griffie van het hof een verweerschrift in principaal appel tevens beroepschrift in (voorwaardelijk) incidenteel appel van [X] ingekomen met het verzoek om in principaal appel de bestreden beschikking te bekrachtigen. In incidenteel appel heeft [X] het hof verzocht (i) de bestreden beschikking te vernietigen voor wat betreft de veroordeling tot betaling van de billijke vergoeding, transitievergoeding, bruto loon, wettelijke verhoging, de ontbindingsdatum van de arbeidsovereenkomst en de compensatie van de proceskosten; (ii) [appellant] te veroordelen tot terugbetaling aan [X] van de door haar betaalde transitievergoeding, bruto loon en billijke vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente; (iii) [appellant] te veroordelen om op straffe van een dwangsom binnen veertien dagen na de bestreden beschikking aan [X] de inloggegevens van de Facebook, Google en Instagram accounts van [X] bekend te maken; en daarnaast om te verklaren voor recht (iv) dat de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [X] in eerste aanleg per 25 november 2020 ontbonden had dienen te worden; (v) dat de arbeidsovereenkomst tussen [X] en [appellant] is aangegaan per 1 maart 2015; en (vi) dat de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [X] per 15 maart 2020 een arbeidsomvang had van 17 uur per maand. Voor zover geoordeeld wordt dat de aanvullende werkzaamheden onder de reikwijdte van de arbeidsovereenkomst vallen, heeft [X] in voorwaardelijk incidenteel appel verzocht om (vii) te verklaren voor recht dat hiervoor een uurloon van € 11,52 bruto exclusief vakantiegeld van toepassing is. Tot slot heeft [X] in principaal en (voorwaardelijk) incidenteel appel verzocht om (viii) [appellant] te veroordelen in de proces- en nakosten in beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente.

Op 17 augustus 2021 is ter griffie van het hof een verweerschrift in (voorwaardelijk) incidenteel appel van [appellant] binnengekomen, waarbij is verzocht om de verzoeken in (voorwaardelijk) incidenteel appel van [X] af te wijzen met veroordeling van [X] in de proceskosten.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 27 augustus 2021. Bij die gelegenheid hebben de hiervoor genoemde advocaten namens partijen het woord gevoerd, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord. Ter zitting heeft [X] de in het verweerschrift in incidenteel appel geformuleerde verzoeken verminderd, in die zin dat zij de verzochte veroordeling tot verstrekking van de inloggegevens van de Facebook, Google en Instagram accounts van [X] (verzoek (iii)) heeft ingetrokken.

Vervolgens is uitspraak bepaald.

2.Feiten

2.1.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1. tot en met 1.10. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.2.

Op enig moment is [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1983, in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van [X] . Per 1 februari 2015 hebben de huidige eigenaren van [X] het café overgenomen.

2.3.

Op 27 februari 2015 hebben partijen een schriftelijke arbeidsovereenkomst ondertekend, waarin is bepaald dat [appellant] per 1 maart 2015 bij [X] in dienst treedt in de functie van barmedewerker voor gemiddeld tien uur per week tegen een nettoloon van € 10,00 per uur. Op deze arbeidsovereenkomst is de cao Horeca van toepassing. Deze cao is algemeen verbindend verklaard.

2.4.

Naast de barwerkzaamheden heeft [appellant] ook andere werkzaamheden verricht voor [X] , waaronder het beheren van de sociale media, het organiseren en promoten van evenementen, het boeken van artiesten en DJ’s, het zelf werken als DJ en het beheren/regelen van de muziek en techniek. Ook verhuurde hij zijn woonruimte boven het café aan [X] als opslagruimte. Deze werkzaamheden factureerde [appellant] via zijn eenmanszaak aan [X] . Hierna worden deze werkzaamheden gezamenlijk aangeduid als: de aanvullende werkzaamheden.

2.5.

Op 15 mei 2020 hebben [Y] , manager bij [X] (hierna: [Y] ), en [Z] , vennoot van [X] (hierna: [Z] ), een gesprek gevoerd met [appellant] . Na dit gesprek heeft [Y] op diezelfde dag een bericht aan de Whatsapp-groep van het personeel van [X] verstuurd, waarin is meegedeeld dat zij vandaag afscheid hebben genomen van [appellant] . Nadat dit bericht is verstuurd, heeft [Z] [appellant] verwijderd uit de groepsapp.

2.6.

Naar aanleiding van bovengenoemd gesprek heeft [appellant] per e-mail van 17 mei 2020 het volgende aan [Z] bericht:
“
(…) Ik schrijf je deze mail omdat ik het niet eens ben met de gang van zaken. Op dinsdag 12 mei vroeg [Y][ [Y] , het hof]
mij of ik tijd had om vrijdag om 14:00 een functioneringsgesprek te hebben met jou erbij. Het gesprek viel me rauw op mijn dak, het was geen functioneringsgesprek, maar een ontslagmededeling en mijn poging het inhoudelijk te hebben over mijn functioneren werd weggewuifd. Ik ben het niet eens met mijn ontslag. Ik verwacht dat deze beslissing ongedaan wordt gemaakt (…)”.

2.7.

Nadien hebben partijen via hun advocaten met elkaar onderhandeld over een mogelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Ze hebben uiteindelijk geen onderlinge regeling getroffen.

2.8.

Vanaf augustus 2020 heeft [X] [appellant] weer opgeroepen om twee zondagen per maand op het werk te verschijnen.

2.9.

Op 9 augustus 2020 heeft [appellant] zich ziek gemeld. In de probleemanalyse van 21 september 2020 heeft de bedrijfsarts geconcludeerd dat de klachten van [appellant] niet kunnen worden aangemerkt als een ziekte of gebrek die kunnen leiden tot medische beperkingen. Wel is volgens de bedrijfsarts sprake van een verstoorde arbeidsverhouding.

2.10.

In de maanden mei tot en met juli 2020 heeft [X] per maand aan [appellant] € 405,17 brutosalaris betaald, gebaseerd op een arbeidsomvang van 34,25 uur per maand. Over de maanden augustus, september en oktober 2020 heeft [X] hem per maand € 190,67 brutosalaris betaald, gebaseerd op een arbeidsomvang van 17 uur per maand.

3.Beoordeling

3.1.

[appellant] heeft in eerste aanleg, kort samengevat, verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen hem en [X] op grond van artikel 7:671c lid 1 BW met toekenning aan [appellant] van een billijke vergoeding van € 25.000,- en een transitievergoeding van € 4.163,97. Daarnaast heeft [appellant] verzocht om op grond van het bepaalde in artikel 7:610a BW te bepalen dat de aanvullende werkzaamheden uit hoofde van een arbeidsovereenkomst werden verricht en op grond van het bepaalde in artikel 7:610b BW te bepalen dat de omvang van de arbeid die krachtens arbeidsovereenkomst door hem werd verricht (in totaal) 30 uren per week bedroeg. Voorts heeft [appellant] verzocht om [X] te veroordelen tot betaling van € 8.919,84 aan achterstallig loon over de maanden mei tot en met oktober 2020, vermeerderd met de wettelijke verhoging en rente, en met veroordeling van [X] in de proceskosten.

3.2.

[X] heeft in eerste aanleg verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van [appellant] . Voor zover [appellant] zijn ontbindingsverzoek zou intrekken of het ontbindingsverzoek wordt afgewezen, heeft [X] zelfstandig verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen primair wegens een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3 sub g BW) en subsidiair vanwege een combinatie van omstandigheden (artikel 7:669 lid 3 sub i BW), om bij het bepalen van de ontbindingsdatum rekening te houden met de proceduretijd en om te verklaren voor recht (i) dat een eventuele transitievergoeding gebaseerd dient te zijn op een arbeidsomvang van twee zondagen bardienst per maand, althans van een gemiddeld aantal arbeidsuren per maand van 34,25 uur tegen een bruto uurloon van € 11,52 vermeerderd met 8% vakantietoeslag uitgaande van 1 maart 2015 als eerste datum van indiensttreding en (ii) dat [appellant] geen recht heeft op een aanvullende en/of billijke vergoeding; dit alles met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

3.3.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter op het verzoek van [appellant] de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 januari 2021 ontbonden, aan [appellant] ten laste van [X] een transitievergoeding van € 1.070,04,- bruto en een billijke vergoeding van € 3.500,- bruto toegekend, en [X] veroordeeld tot betaling van deze bedragen. Ook is [X] veroordeeld tot betaling aan [appellant] van € 643,50 aan achterstallig salaris over de periode van augustus tot en met oktober 2020, vermeerderd met de wettelijke verhoging en rente. Tot slot heeft de kantonrechter de proceskosten gecompenseerd.

3.4.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellant] in principaal appel en [X] in (voorwaardelijk) incidenteel appel op met hun grieven.

Arbeidsovereenkomst (artikel 7:610 BW)

3.5.

Met zijn
grieven I tot en met IV in principaal appelbestrijdt [appellant] het oordeel van de kantonrechter dat het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW ten aanzien van de aanvullende werkzaamheden die [appellant] verrichtte voor [X] , voldoende is weerlegd. Volgens [appellant] maken de aanvullende werkzaamheden, die hij op factuurbasis voor [X] verrichtte, onderdeel uit van de arbeidsovereenkomst. [appellant] meent dat aan alle voorwaarden van artikel 7:610a BW is voldaan vanwege de volgende omstandigheden. Hij was altijd werkzaam in het café van [X] . In de praktijk liepen de barwerkzaamheden, die hij in loondienst verrichtte, en de aanvullende werkzaamheden door elkaar heen. [appellant] heeft de aanvullende werkzaamheden altijd onder gezag en/of op instructie van [X] uitgevoerd. Hij was wekelijks belast met het organiseren van de Drag-bingo, mocht gedurende die periode geen vakantie opnemen zonder toestemming en had niet de vrijheid om zijn eigen uurtarief te bepalen. Het onderscheid tussen de barwerkzaamheden en de aanvullende werkzaamheden bestond enkel op papier. De aanvullende werkzaamheden maakten aanvankelijk onderdeel uit van de arbeidsovereenkomst. Later is afgesproken deze werkzaamheden te declareren om de netto inkomsten van [appellant] enigszins te verhogen.

3.6.

Voorop gesteld wordt dat uit het arrest van de Hoge Raad van 6 november 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1746) volgt dat de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst moet worden onderscheiden van de – daaraan voorafgaande – vraag welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Nadat de rechter met behulp van die maatstaf de overeengekomen rechten en verplichtingen heeft vastgesteld (uitleg), kan hij beoordelen of die overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst (kwalificatie). Artikel 7:610 BW omschrijft de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Indien de inhoud van een overeenkomst voldoet aan deze omschrijving, moet de overeenkomst worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Waar het om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. Hierna bespreekt het hof of de rechten en verplichtingen van [appellant] en [X] voldoen aan de elementen die deel uitmaken van de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst.

Arbeid3.7. Niet in geschil is dat [appellant] sinds 2013, naast de werkzaamheden die hij onbetwist krachtens arbeidsovereenkomst met [X] in het door [X] geëxploiteerde café verrichtte, in datzelfde café op structurele basis de aanvullende werkzaamheden voor [X] heeft verricht. Alle werkzaamheden vielen onder de reguliere activiteiten ter exploitatie van een café als [X] (bardiensten en muziekgerelateerd werk). Het hof weegt het duurzaam karakter van beide soorten werkzaamheden mee. In het midden kan blijven hetgeen partijen hebben opgemerkt over de (hoofdzakelijk theoretische) mogelijkheid voor [appellant] zich bij de uitvoering van de aanvullende werkzaamheden te laten vervangen nu dit in al die jaren volgens [X] slechts éénmaal is gebeurd. Daarmee is voldaan aan de eerste voorwaarde van artikel 7:610 lid 1 BW.

Loon

3.8.

Loon is de overeengekomen tegenprestatie voor de verrichte arbeid. Niet in geschil is dat [X] [appellant] heeft betaald voor het verrichten van de aanvullende werkzaamheden. [X] heeft aan de hand van de overgelegde facturen toegelicht dat [appellant] een uurtarief van € 25,- voor zijn DJ- en bingowerkzaamheden en van € 17,05 voor zijn overige werkzaamheden hanteert. Daarnaast betaalt [X] [appellant] een vast bedrag van € 700,- voor de verhuur van zijn woonruimte tijdens grote evenementen en een bedrag van € 120,- per maand voor de opslag van (decoratie-) materiaal van [X] . Een en ander is niet door [appellant] weersproken. Dit betekent dat is voldaan aan het loonvereiste van artikel 7:610 lid 1 BW. De door [X] aangevoerde omstandigheden dat partijen over de tarieven zouden hebben onderhandeld en/of overleg hebben gevoerd en dat de gehanteerde tarieven substantieel hoger zouden zijn dan de (minimum-)uurlonen die op basis van de cao Horeca worden gehanteerd, maken dat niet anders. Datzelfde geldt voor het feit dat [X] [appellant] op factuurbasis betaalt voor de aanvullende werkzaamheden. De benaming van het loon en de vorm van uitbetaling zijn niet van doorslaggevend belang voor de kwalificatie als loon.

In dienst van3.9. Voldoende is komen vast te staan dat [appellant] de aanvullende werkzaamheden onder het gezag en/of op instructie van [X] uitvoerde. Daarbij is van belang dat [appellant] heeft toegelicht dat [X] bepaalde wanneer de door hem georganiseerde evenementen, zoals de wekelijkse karaoke- en bingoavonden, plaatsvonden en dat [X] zijn aanwezigheid hierbij vereiste. [appellant] heeft regelmatig andere opdrachten moeten afslaan vanwege deze evenementen bij [X] (zo blijkt uit de als bijlage 17 door [appellant] in eerste aanleg overgelegde Whatsapp-correspondentie). [X] verwachtte bovendien van [appellant] dat hij als huis-DJ van [X] ook op andere grote evenementen bij [X] draaide (blijkens een als bijlage 18 door [appellant] in eerste aanleg overgelegde Whatsapp-bericht van 11 juli 2018). Daarnaast heeft [appellant] toegelicht dat [X] hem regelmatig heeft geïnstrueerd om bepaalde andere taken of opdrachten uit te voeren. Uit de (als bijlage 9 door [appellant] in hoger beroep overgelegde) notulen van acht ‘entertainment meetings’ van [X] in de periode van 26 november 2018 tot en met 4 september 2019 blijkt dat [appellant] , op vergelijkbare wijze als de andere personeelsleden, tijdens deze meetings verschillende taken toebedeeld heeft gekregen. Ook uit de (als bijlage 19 door [appellant] in eerste aanleg overgelegde) Whatsapp-berichten kan worden afgeleid dat [Z] [appellant] instructies gaf omtrent de uitvoering van de aanvullende werkzaamheden. Daarnaast heeft [appellant] erop gewezen dat [X] hem regelmatig heeft verzocht om verschillende extra werkzaamheden ten aanzien van de techniek en de muziek te verrichten (blijkens de als bijlage 11 door [appellant] in hoger beroep overgelegde Whatsapp berichten). Verder heeft [appellant] , aan de hand van enkele (als productie 4 in hoger beroep overgelegde) Whatsapp-berichten van 30 april 2019 tussen hem en [Y] naar aanleiding van zijn ziekmelding die dag, toegelicht dat het hem in geval van ziekte weliswaar vrijstond om zich te laten vervangen maar dat [X] bij gebreke aan vervanging er vanuit ging dat [appellant] zou werken. Dat het [appellant] vrijstond om zonder overleg met [X] verlof op te nemen, zoals [X] stelt, is niet gebleken. Tot slot is van belang dat [X] bedrijfsmaterialen aan [appellant] ter beschikking heeft gesteld voor het verrichten van de aanvullende werkzaamheden. Ter zitting heeft [appellant] toegelicht dat hij de apparatuur van [X] voor het licht en geluid gebruikte voor de muziek en de evenementen. Dit alles duidt op het bestaan van een gezagsverhouding. [X] heeft een en ander op haar beurt onvoldoende (gemotiveerd) weersproken.

3.10.

Een andere indicatie voor het bestaan van een gezagsverhouding is de omstandigheid dat de door [appellant] verrichte aanvullende werkzaamheden kunnen worden aangemerkt als behorend tot de gewone bedrijfsarbeid (de kernactiviteit) van [X] . Daarbij is van belang dat de aard van de door [appellant] verrichte aanvullende werkzaamheden zien op evenementen (de wekelijkse Drag Bingo, karaokeavonden en andere evenementen in het café) die onderscheidend zijn voor [X] als café. Klanten komen, ook volgens de eigen stellingen van [X] tijdens de mondelinge behandeling van het hoger beroep, speciaal voor deze evenementen naar [X] . Ter zitting heeft [X] toegelicht dat de bingo- en karaokeavonden veel publiek trekken waardoor een hoge(re) omzet kan worden gedraaid. Deze evenementen worden al jarenlang op dezelfde wijze en door dezelfde persoon ( [appellant] ) uitgevoerd. Onder deze omstandigheden kan gezegd worden dat de aanvullende werkzaamheden behoren tot de gewone bedrijfsarbeid/-voering van [X] . Alle omstandigheden in aanmerking nemende is het hof daarom van oordeel dat ook aan de laatste voorwaarde van artikel 7:610 lid 1 BW is voldaan.

Tussenconclusie

3.11.

Gelet op het voorgaande, is het hof van oordeel dat de aanvullende werkzaamheden onderdeel uitmaken van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. De
grieven I tot en met IV in principaal appelslagen. De door [appellant] (in principaal appel) verzochte vaststelling dat de aanvullende werkzaamheden ook uit hoofde van een arbeidsovereenkomst werden verricht, wordt toegewezen.

Achterstallig salaris

3.12.

[appellant] maakt aanspraak op achterstallig salaris over de maanden mei tot en met december 2020. Nu ook de aanvullende werkzaamheden onderdeel uitmaken van de arbeidsovereenkomst, omvat de discussie over het achterstallig salaris zowel de bar- als de aanvullende werkzaamheden. Daarvoor is van belang om eerst de gezamenlijke arbeidsomvang van deze werkzaamheden vast te stellen en vervolgens het daarbij behorende loon. Nu de
grieven V in principaal en (voorwaardelijk) incidenteel appelhier op zien, worden ze gezamenlijk behandeld.

3.13.

[appellant] stelt zich op het standpunt dat hij gemiddeld 30 uur per week voor [X] werkte, uitgaande van de bar- en de aanvullende werkzaamheden tezamen, en aldus gemiddeld € 1.784,56 bruto per maand verdiende. [appellant] heeft zich daarbij gebaseerd op een (van artikel 7:610b BW afwijkende) referteperiode van drie jaar. Volgens [appellant] heeft de kantonrechter echter ten onrechte alleen het toewijsbaar geoordeelde achterstallige salaris gebaseerd op 34,25 uur per maand (te weten: € 405,17 bruto per maand) over de maanden mei tot en met december 2020 voor zijn barwerkzaamheden en niet ook het salaris voor zijn aanvullende werkzaamheden. [appellant] meent dat hij daarom over die maanden recht heeft op een bedrag van € 1.238,30 per maand voor zijn aanvullende werkzaamheden, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50%. [appellant] heeft dit gebaseerd op zijn gefactureerde uurtarieven van € 17,05 of € 25,-. Dit komt in totaal neer op een bedrag van € 14.859,60. Nu [X] reeds een bedrag van € 804,38 aan [appellant] heeft betaald, resteert – volgens de berekening van [appellant] – een bedrag van € 14.055,22.

3.14.

[X] heeft betwist dat zij dit bedrag verschuldigd is aan [appellant] . Volgens [X] heeft de kantonrechter ten onrechte de arbeidsomvang van de barwerkzaamheden – waarvan niet in geschil is dat die op grond van een arbeidsovereenkomst zijn verricht – bepaald op 34,25 uur per maand. Volgens [X] hebben partijen afgesproken dat [appellant] per 15 maart 2020 twee in plaats van vier zondagen per maand zou gaan werken, zodat voor de barwerkzaamheden moet worden uitgegaan van een arbeidsomvang van in totaal 17 uur per maand. Dit blijkt volgens [X] ook uit het feit dat [A] als vervanger in dienst is genomen. [X] meent verder dat de omvang van de aanvullende werkzaamheden moet worden gesteld op 53,79 uur per maand. [X] heeft daarbij een referteperiode gehanteerd van drie maanden voorafgaande aan de sluiting van het café door COVID-19. [X] doet een beroep op de beperkende en de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 BW en stelt dat ook voor de aanvullende werkzaamheden het op de onbetwiste arbeidsovereenkomst toepasselijke uurtarief van € 11,52 bruto moet worden toegepast.

Barwerkzaamheden3.15. Ten aanzien van de arbeidsomvang en het loon van de barwerkzaamheden wordt als volgt overwogen. In artikel 2.5 van de cao Horeca is bepaald dat de werkgever verplicht is de arbeidsovereenkomst schriftelijk vast te leggen. Hieruit is redelijkerwijs af te leiden dat dit schriftelijkheidsvereiste ook geldt bij wijzigingen van essentiële afspraken in de arbeidsovereenkomst, zoals de werktijd. Vast staat dat [X] tot 15 maart 2020 maandelijks een salaris van € 405,17 bruto, gebaseerd op een arbeidsomvang van 34,25 uur per maand, aan [appellant] betaalde voor zijn barwerkzaamheden. Niet gebleken is dat partijen nadien een afspraak tot werktijdvermindering hebben gemaakt, zoals door [X] is gesteld, en dat zij die vervolgens ook schriftelijk hebben vastgelegd. [appellant] heeft dit laatste ook betwist. Hij heeft toegelicht dat partijen hierover hebben gesproken, maar dat zij niet tot daadwerkelijke afspraken zijn gekomen. Onder deze omstandigheden ziet het hof geen aanleiding om van een geringere arbeidsomvang dan de hiervoor genoemde 34,25 uur per maand uit te gaan.

Aanvullende werkzaamheden

3.16.

Ten aanzien van de arbeidsomvang en het loon van de aanvullende werkzaamheden wordt als volgt overwogen. In artikel 7:610b BW is bepaald dat indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand wordt vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Nu het gaat om een rechtsvermoeden kunnen partijen zich op een andere referteperiode beroepen, omdat deze representatiever is voor de omvang van de verrichte arbeid. Een referteperiode van drie maanden voorafgaand aan het tijdstip van indiening van het verzoekschrift acht het hof vanwege de sluiting van het café als gevolg van COVID-19 niet representatief voor de arbeidsomvang. Dat is wel het geval bij een gehanteerde referteperiode van drie maanden voorafgaande aan de sluiting van de horeca in maart 2020. Aangezien daartoe door [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld, ziet het hof geen aanleiding voor het hanteren van een referteperiode van drie jaar. Dit betekent dat als referteperiode de periode van 1 december 2019 tot en met februari 2020 moet worden aangehouden.

3.17.

Naar het oordeel van het hof kan de gemiddelde arbeidsomvang van [appellant] van de aanvullende werkzaamheden in deze referteperiode worden vastgesteld op gemiddeld 53,79 uur per maand. De arbeidsomvang van de aanvullende werkzaamheden heeft [appellant] niet afdoende feitelijk onderbouwd. Hij heeft enkel gesteld dat hij, zowel voor de bar- als de aanvullende werkzaamheden, gemiddeld 30 uur per week bij [X] heeft gewerkt. Daartoe heeft hij verwezen naar door hem in eerste aanleg overgelegde betalingsoverzichten over de jaren 2017, 2018 en 2019, zijn belastingaangiften over die jaren en de door hem verstuurde facturen. Uit deze stukken kan het hof niet een gemiddelde arbeidsomvang van 30 uur per week afleiden. Evenmin blijkt daaruit de arbeidsomvang van de aanvullende werkzaamheden. Bovendien hebben de stukken geen betrekking op de gehanteerde referteperiode van 1 december 2019 tot 1 maart 2020. [X] heeft daarentegen aan de hand van de facturen van [appellant] en de overeengekomen uurtarieven voor de verschillende werkzaamheden berekend dat [appellant] in de maand december 2019 51,32 uur, in januari 2020 59,58 uur en in februari 2020 50,48 uur aanvullende werkzaamheden voor [X] heeft verricht. Dit komt neer op een arbeidsomvang van gemiddeld 53,79 uur per maand voor de aanvullende werkzaamheden. Deze berekening heeft [appellant] op zijn beurt onvoldoende weersproken, zodat het hof van de juistheid hiervan uitgaat.

3.18.

Vervolgens moet bepaald worden wat het toepasselijke loon en uurtarief is voor de (mede) onder de arbeidsovereenkomst vallende aanvullende werkzaamheden. Het hof acht het redelijk om voor de aanvullende werkzaamheden aan te sluiten bij de door partijen gevolgde praktijk en uit te gaan van het door [appellant] gefactureerde, onder 3.8 genoemde, uurtarief van € 17,05 of € 25,- en niet van het overigens op de arbeidsovereenkomst toepasselijke en voor de bardiensten geldende uurtarief van € 11,52. Partijen zijn deze bijzondere tarieven overeengekomen omdat zij dit klaarblijkelijk passend vonden voor de verrichte aanvullende werkzaamheden en [X] heeft die tarieven in het verleden kennelijk ook aan [appellant] betaald. Het hof ziet geen aanleiding om daarvan thans af te wijken bij de bepaling van het verschuldigde loon voor de aanvullende werkzaamheden. Het beroep van [X] op de aanvullende dan wel de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in dit verband slaagt dus niet. Voor de berekening van de loonvordering zal het hof uitgaan van het gemiddelde van de door [appellant] in de referteperiode gehanteerde uurtarieven, aangezien dit loonbedrag correspondeert met de over die periode vastgestelde arbeidsomvang van gemiddeld 53,79 uur per maand. Uit de overgelegde facturen van [appellant] blijkt dat hij in december 2019 een bedrag van € 1.185,-, in januari 2020 € 1.310,- en in februari 2020 € 1.115,- in rekening heeft gebracht voor de aanvullende werkzaamheden. Dit komt neer op een gemiddeld maandsalaris van € 1.203,33 en daarmee van een gemiddeld uurtarief van € 22,37. Dit betekent dat de loonvordering van [appellant] over de maanden mei tot en met december 2020 toewijsbaar is tot een bedrag van € 9.626,64 bruto. De door [X] (in voorwaardelijk incidenteel appel) verzochte verklaring voor recht dat voor de aanvullende werkzaamheden een uurloon van € 11,52 van toepassing is, zal gezien het voorgaande worden afgewezen.

Tussenconclusie

3.19.

Uit het voorgaande volgt dat de totale arbeidsomvang van de gezamenlijke bar- en de aanvullende werkzaamheden 88,04 uur per maand bedraagt (34,25 uur + 53,79 uur) en dat het daarbij behorende salaris € 1.608,50 bruto per maand bedraagt (€ 405,17 bruto + € 1.203,33 bruto). Dit betekent dat de door [appellant] (in principaal appel) verzochte vaststelling van een arbeidsomvang van 30 uur per week en de door [X] (in incidenteel appel) verzochte verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst (ten aanzien van de barwerkzaamheden) per 15 maart 2020 een arbeidsomvang had van 17 uur per maand, beiden worden afgewezen.
Grief V in incidenteel appelfaalt derhalve. Dit betekent ook dat [appellant] over de maanden mei tot en met december 2020 in totaal recht heeft op een bedrag van € 12.868,- aan salaris (8 x € 1.608,50). Nu [X] aan [appellant] voor de barwerkzaamheden over de maanden mei tot en met juli 2020 reeds € 405,17 per maand (in totaal € 1.215,51) heeft betaald en over de maanden augustus tot en met oktober 2020 € 190,67 per maand (in totaal € 571,80), zal € 1.787,31 op het totale salarisbedrag van € 12.868,- in mindering worden gebracht zodat een achterstallig bedrag van € 11.080,69 resteert.
Grief V in principaal appelslaagt in die zin dat de door [appellant] (in principaal appel) verzochte salarisbetaling voor een bedrag van € 11.080,69 bruto wordt toegewezen, vermeerderd met de wettelijke verhoging, die gematigd zal worden tot 25% daarover, en de wettelijke rente.

Datum indiensttreding

3.20.

Met
grief II in incidenteel appelbestrijdt [X] het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] vanaf 1 september 2013 in dienst was bij [X] . De schriftelijke arbeidsovereenkomst gaat uit van 1 maart 2015 als datum van indiensttreding. Uit de door [appellant] overgelegde bankafschriften blijkt dat hij in de periode van oktober 2013 tot maart 2014 loon heeft ontvangen van (de rechtsvoorganger van) [X] , maar voor de periode april 2014 tot februari 2015 ontbreken loonbetalingen.

3.21.

Het hof stelt vast dat uit de (als bijlage 1 door [appellant] in hoger beroep overgelegde) bankafschriften blijkt dat [appellant] over de gehele periode van oktober 2013 tot februari 2015 loonbetalingen heeft ontvangen van [X] . Het hof gaat daarom uit van een datum van indiensttreding van 1 september 2013. Dat uit deze bankafschriften niet blijkt of de betalingen zien op de bar- of de aanvullende werkzaamheden van [appellant] , zoals [X] ter zitting in hoger beroep naar voren heeft gebracht, maakt dat niet anders. Hiervoor is immers reeds geoordeeld dat alle werkzaamheden onder de reikwijdte van de arbeidsovereenkomst vallen.
Grief II in incidenteel appelfaalt derhalve. De door [X] (in incidenteel appel) verzochte verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst per 1 maart 2015 is aangegaan, zal worden afgewezen.

Ontbindingsdatum

3.22.

Met
grief IV in incidenteel appelbetoogt [X] dat de kantonrechter bij de datum van ontbinding ten onrechte rekening heeft gehouden met de opzegtermijn. Volgens [X] had de ontbindingsdatum op 25 november 2020 moeten worden bepaald in plaats van per 1 januari 2021.

3.23.

In artikel 7:683 lid 2 onder a BW is bepaald dat tegen de beslissing van de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een verzoek van de werknemer geen hoger beroep mogelijk is. Deze bepaling sluit wijziging van de datum per welke de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden heeft, wat daar ook van zij, uit.
Grief IV in incidenteel appelfaalt.

Ernstig verwijtbaar handelen [X]

3.24.

Met
grief I in incidenteel appelbestrijdt [X] het oordeel van de kantonrechter dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [X] en dat het handelen van [X] is gelijk te stellen met de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Omdat dit niet het geval is, heeft [appellant] volgens [X] geen recht op een billijke vergoeding. [X] heeft [appellant] tijdens het gesprek op 15 mei 2020 niet ontslagen. Partijen hebben enkel gesproken over de mogelijkheden tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Van een voorgenomen beëindiging was geen sprake. Pas in de loop van het gesprek bleek dat het niet zinvol was om met elkaar verder te gaan. [X] heeft daarom tevoren enkel aangekondigd dat het om een functioneringsgesprek ging. Bovendien was [appellant] op de hoogte van het feit dat [X] niet tevreden over hem was door een eerder gesprek tussen hem en [Y] . Volgens [X] was het voor [appellant] al snel duidelijk dat hij niet op 15 mei was ontslagen (voor zover dat niet al op 15 mei 2020 het geval was). Kort na het gesprek van 15 mei 2020 heeft [appellant] juridisch advies ingewonnen en is er onderhandeld over een beëindigingsvergoeding. Van strijd met goed werkgeverschap is volgens [X] daarom geen sprake.

3.25.

Evenals de kantonrechter is het hof van het oordeel dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [X] . Daarbij is van belang dat niet in geschil is dat partijen tijdens het gesprek op 15 mei 2020 met elkaar hebben gesproken over de mogelijkheden tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst van [appellant] naar aanleiding van zijn functioneren. Uit zijn e-mail van 17 mei 2020 aan [Z] in reactie op dit gesprek blijkt dat [appellant] compleet was overvallen door deze mededeling. Uit de gedingstukken kan het hof niet afleiden dat [appellant] eerder concreet is aangesproken op zijn functioneren en op de noodzaak tot verbetering daarvan. Onder die omstandigheden getuigt het niet van goed werkgeverschap om [appellant] tijdens het gesprek op 15 mei 2020 plotseling te confronteren met (de mogelijkheid van) een ontslag zonder daaraan voorafgaand te spreken over de door [X] ervaren tekortkomingen en over een mogelijk verbetertraject. Daarnaast acht het hof verwijtbaar dat [X] ná het gesprek van 15 mei 2020 feitelijk heeft gehandeld alsof zij [appellant] had ontslagen. Direct na het gesprek heeft [X] [appellant] verzocht om zijn sleutels in te leveren en heeft [X] nog diezelfde dag via de Whatsapp-groep aan het gehele personeel van [X] laten weten dat zij afscheid hadden genomen van [appellant] . Vervolgens is [appellant] verwijderd uit de groepsapp. Door deze gang van zaken is [appellant] na het gesprek op 15 mei 2020 feitelijk op non-actief gesteld zonder enig vooruitzicht op de mogelijkheid van verbetering van zijn functioneren. Het is dan ook voorstelbaar dat [appellant] er na 15 mei 2020 vanuit ging dat hij was ontslagen. Dat blijkt ook uit zijn e-mail van 17 mei 2020 waarin hij protesteert tegen zijn ontslag. Het had op de weg van [X] als goed werkgever gelegen om in reactie daarop duidelijk te maken wat de strekking was van haar mededelingen tijdens het gesprek op 15 mei 2020 en of zij de arbeidsovereenkomst al dan niet had opgezegd, in het bijzonder als dit laatste níet haar bedoeling was. Dat heeft [X] niet gedaan, waardoor [appellant] in het ongewisse is gelaten over zijn positie bij [X] . Dat partijen nadien via hun gemachtigden hebben gecommuniceerd over een mogelijke beëindigingsregeling, maakt dat niet anders. Onder deze omstandigheden moet worden geconcludeerd dat [X] met deze handelwijze ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat de uiteindelijk daarop volgende beëindiging van de arbeidsovereenkomst het rechtstreekse gevolg is van dit ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [X] . Dit betekent dat [appellant] recht heeft op een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b, lid 9, sub c, BW. De in het
incidenteel appel aangevoerde grief Islaagt dus niet.

Hoogte van de billijke vergoeding

3.26.

Met
grief VI in principaal appelmaakt [appellant] aanspraak op een billijke vergoeding van € 25.000,-. [appellant] heeft deze vordering gebaseerd op de door hem gestelde arbeidsomvang en het daarbij behorende loon.

3.27.

Het hof stelt voorop dat het bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding aankomt op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval, waarbij acht wordt geslagen op de door de Hoge Raad in de New Hairstyle-beschikking (30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187) genoemde, en nadien herhaalde, gezichtspunten. Uit de New Hairstyle-beschikking blijkt dat het er bij de begroting van de billijke vergoeding uiteindelijk om gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daarbij kan rekening worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, voor zover deze gevolgen zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever van het ontslag te maken verwijt. De billijke vergoeding heeft geen specifiek punitief karakter. Voor het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding houdt het hof rekening met de volgende omstandigheden:

a. Inkomensschade, (perspectief op) ander werk en inkomsten

3.28.

Het hof gaat ervan uit dat [appellant] na 1 januari 2021 nog zeker enkele maanden voor [X] zou hebben gewerkt, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet had plaatsgevonden. Gelet op de stellingen van [X] over (het functioneren van) [appellant] en gelet op de omstandigheid dat [X] in eerste aanleg voorwaardelijk ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht, voor het geval de door [appellant] verzochte ontbinding niet toewijsbaar zou worden geoordeeld, acht het hof het aannemelijk dat, [X] een ontbindingsprocedure zou zijn gestart wegens disfunctioneren en/of een verstoorde arbeidsverhouding en dat het desbetreffende ontbindingsverzoek uiteindelijk zou worden toegewezen. In deze hypothetische situatie had [appellant] dus gedurende enkele maanden na 1 januari 2021 nog loon van [X] moeten ontvangen. Sinds januari 2021 heeft [appellant] geen andere inkomsten uit arbeid ontvangen. Ter zitting heeft hij toegelicht dat hij al sinds de uitbraak van COVID-19 in maart 2020 niet meer voor andere opdrachtgevers heeft gewerkt en dus ook geen inkomsten uit arbeid heeft genoten. Hij maakt sindsdien wel aanspraak op een zogenaamde TOZO-uitkering, waarmee de inkomensschade voor zover toe te rekenen aan de COVID-19 pandemie gedeeltelijk wordt opgevangen. Het hof acht niet aannemelijk dat [appellant] na die periode geen enkele baan meer zal kunnen vinden die qua salarisniveau gelijkwaardig is aan zijn functie bij [X] . Daarbij wordt in aanmerking genomen zijn relatief jonge leeftijd en de periode van acht jaar werkervaring bij [X] . De arbeidsmarktpositie van [appellant] wordt in het algemeen als gunstig beoordeeld.

b. Mate van verwijtbaarheid [X]

3.29.

Naar het oordeel van het hof en zoals onder 3.25 reeds overwogen valt de ontbinding van de arbeidsovereenkomst [X] in ernstige mate te verwijten. [X] heeft in plaats van toe te werken naar een oplossing, de onderlinge verhouding tussen haar en [appellant] onnodig onder druk gezet door onverwacht op 15 mei 2020 met hem te spreken over een mogelijke beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst en hem nadien zelfs per direct (feitelijk) op non-actief te stellen zonder hem duidelijkheid te geven over zijn positie bij [X] . Dit terwijl niet is gebleken dat [X] ten tijde van het gesprek een redelijke grond had om op beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan te sturen. Desondanks heeft zij daarin volhard en hem feitelijk behandeld alsof hij al ontslagen was.

c. Reputatieschade

3.30.

Het hof acht het aannemelijk dat het gesprek op 15 mei 2020 en de daarop volgende feitelijke op non-actiefstelling van [appellant] per direct en de ruchtbaarheid die daaraan door [X] is gegeven gedurende een bepaalde periode een beschadigend effect heeft op de reputatie van [appellant] . [appellant] is werkzaam in een relatief kleine branche, waar mensen elkaar kennen. Door direct na het gesprek op 15 mei 2020 aan het gehele personeel het onmiddellijke vertrek van [appellant] mede te delen, heeft [X] zich niet alleen niet als goed werkgever gedragen, maar ook de schade aan de zijde van [appellant] vergroot.

d. Overige omstandigheden3.31. Het hof neemt ook in aanmerking dat [appellant] , zoals onder 3.21 overwogen, al sinds september 2013 bij (de rechtsvoorganger van) [X] in dienst was en dat niet is gebleken dat [appellant] in ieder geval tot 2020 niet goed heeft gefunctioneerd. Daar komt bij dat de mate van verwijtbaarheid van [appellant] naar het oordeel van het hof beperkt is, ook als de door [X] gestelde (maar niet aangetoonde) verwijten juist zouden zijn.

3.32.

Rekening houdend met alle hierboven genoemde omstandigheden, zal het hof een billijke vergoeding van € 10.000,-- bruto toewijzen.

Transitievergoeding

3.33.

Grief III in incidenteel appelis gericht tegen de veroordeling van [X] tot betaling aan [appellant] van een transitievergoeding, alsmede tegen de hoogte hiervan.
Grief VII in principaal appelricht zich eveneens tegen de hoogte van de toegekende transitievergoeding, zodat deze grieven gezamenlijk worden beoordeeld.

3.34.

Bij een verzoek van de werknemer tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst geldt als voorwaarde voor verschuldigdheid van de transitievergoeding op grond van artikel 7:673 lid 1 sub b onder 2 BW dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Hiervoor in r.o. 3.25 is reeds geoordeeld dat [X] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zodat [appellant] recht heeft op een transitievergoeding.
Grief III in incidenteel appelfaalt derhalve. Bij het bepalen van de hoogte van de transitievergoeding wordt uitgegaan van een datum van indiensttreding van 1 september 2013 (zie r.o. 3.21), een datum uit dienst van 1 januari 2021 (zie r.o. 3.23) en een bruto maandinkomen van € 1.608,50 bruto (zie r.o. 3.19), zodat een bedrag van € 3.931,89 bruto toewijsbaar is. In zoverre slaagt
grief VII in principaal appel.

Slotsom en kosten

3.35.

De slotsom is dat de grieven in principaal slagen en dat de bestreden beschikking moet worden vernietigd voor zover [X] daarbij is veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een billijke vergoeding van € 3.500,-, een transitievergoeding van € 1.070,04 bruto en achterstallig brutoloon ter hoogte van € 643,50 en voor zover de proceskosten zijn gecompenseerd. [X] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, zowel in principaal als in incidenteel appel.

4.Beslissing

Het hof:

in principaal en in incidenteel appel:

vernietigt de bestreden beschikking (uitsluitend) voor zover [X] daarbij is veroordeeld om aan [appellant] te betalen een billijke vergoeding van € 3.500,- bruto, een transitievergoeding van € 1.070,04 bruto en een bedrag van € 643,50 aan achterstallig brutoloon over de periode augustus tot en met oktober 2020 vermeerderd met de wettelijke verhoging en voor zover de proceskosten zijn gecompenseerd;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

bepaalt dat op grond van artikel 7:610a BW de arbeid die [appellant] gedurende de tijd dat hij voor [X] werkzaam is geweest bovenop de uren die hij uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst verrichtte, ook uren waren die uit hoofde van een arbeidsovereenkomst verricht werden;

veroordeelt [X] tot betaling aan [appellant] van een billijke vergoeding van € 10.000,- bruto;

veroordeelt [X] tot betaling aan [appellant] van een transitievergoeding van € 3.931,89 bruto;

veroordeelt [X] tot betaling aan [appellant] van € 11.080,69 bruto aan achterstallig loon over de maanden mei tot en met december 2020, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 25% op grond van artikel 7:625 BW en de wettelijke rente daarover vanaf de vervaldag, minus hetgeen reeds op grond van de bestreden beschikking is voldaan;

veroordeelt [X] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [appellant] gevallen, in eerste aanleg op € 83,00 aan verschotten en € 960,00 voor salaris en in principaal hoger beroep op € 338,00 aan verschotten en € 2.884,00 aan salaris en in incidenteel hoger beroep op € 1.442,00 aan salaris.

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;

wijst af wat in hoger beroep meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. H.T. van der Meer, W.H.F.M. Cortenraad en J.W. Rutgers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 december 2021.