Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.265.859/01 OK
beschikking van de raadsheer-commissaris van 10 december 2021
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A],
gevestigd te [....] ,
VERZOEKSTER,
advocaat:
mr. J.E. Stam, kantoorhoudende te Naarden,
mr. J.E. Stam, kantoorhoudende te Naarden,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B],
gevestigd te [....] ,
VERWEERSTER,
advocaat:
mr. J. van Bekkum, kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. J. van Bekkum, kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[C],
gevestigd te [....] ,
BELANGHEBBENDE,
advocaten: voorheen
mrs. J.P.P. Latouren
D.A.Q. Willemse, kantoorhoudende te Amsterdam, thans
mr. J.C.F. Kooijmans, kantoorhoudende te Zwolle.
mrs. J.P.P. Latouren
D.A.Q. Willemse, kantoorhoudende te Amsterdam, thans
mr. J.C.F. Kooijmans, kantoorhoudende te Zwolle.
1.Het verloop van het geding
1.1
In het vervolg zullen partijen en andere personen (ook) als volgt worden aangeduid:
- verzoekster met [A] ;
- [D] met [D] ;
- verweerster met [B] ;
- belanghebbende met [C] ;
- [E] met [E] .
- [E] en [C] tezamen met [F c.s.]
1.2
Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak van 20 en 23 september 2019, van 12 en 13 november 2019, van 18 en 24 maart 2020, van 29 mei 2020, van 6 oktober 2020 en van 30 november 2020.
1.3
Bij beschikkingen van 20 en 23 september 2019 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [B] , over de periode vanaf 1 januari 2018, en de aanwijzing van de onderzoeker aangehouden. Ook heeft de Ondernemingskamer, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding:
a. [A] en [C] geschorst als bestuurders van [B] ;
b. mr. B.M.A. van Hussen (hierna: Van Hussen) benoemd tot zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd bestuurder van [B] ;
c. de gewone aandelen in [B] ten titel van beheer overgedragen aan een nader aan te wijzen beheerder.
1.4
Bij beschikking van 12 november 2019 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – Van Hussen ontheven als bestuurder en mr. P.R. Dekker (verder: Dekker ) aangewezen als bestuurder van [B] .
1.5
Bij beschikking van 13 november 2019 heeft de Ondernemingskamer mr. J.G. Molenaar (hierna: Molenaar) aangewezen als beheerder van de aandelen.
1.6
Bij beschikking van 6 oktober 2020 heeft de Ondernemingskamer mr. R.J.W. Analbers aangewezen als onderzoeker en hem verzocht een plan van aanpak met begroting op te stellen.
1.7
Bij beschikking van 30 november 2020 heeft de Ondernemingskamer vastgesteld dat het onderzoek ten hoogste mag kosten € 25.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.
1.8
Bij brief van 19 november 2021 heeft mr. Kooijmans namens [F c.s.] aan de raadsheer-commissaris verzocht op de voet van artikel 2:350 lid 4 BW de onderzoeker twee aanwijzingen te geven inhoudende
a) dat de onderzoeker wordt gelast de Ondernemingskamer te vragen [E] en [D] als getuigen te (doen) horen; en
b) dat de onderzoeker wordt gelast meer onderzoek te doen naar het voorraadverschil, de bedrijfsmatige uitsluiting van [E] door zijn broer, de samenwerking met [G] en de contante sapverkoop.
1.9
De overige partijen als ook de door de Ondernemingskamer benoemde onderzoeker, bestuurder en beheerder van aandelen zijn door de secretaris van de Ondernemingskamer bij e-mail van 22 november 2021 in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het verzoek bedoeld onder 1.8, tot uiterlijk 30 november 2021.
1.1
Bij e-mail van 22 november 2021 heeft Molenaar aan de raadsheer-commissaris geschreven dat hij geen gebruik maakt van de mogelijkheid om te reageren op het verzoek bedoeld onder 1.8.
1.11
Bij e-mail van 24 november 2021 heeft mr. Van Bekkum namens Dekker zich ten aanzien van het verzoek bedoeld onder 1.8 gerefereerd aan het oordeel van de raadsheer-commissaris.
1.12
Bij e-mail van 24 november 2021 heeft de onderzoeker geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek bedoeld onder 1.8.
1.13
Bij e-mail van 24 november 2021 heeft mr. Stam namens [D] onder meer bericht aan de raadsheer-commissaris dat [D] zich aansluit “
bij de onderzoeker en de OK bestuurder”.
bij de onderzoeker en de OK bestuurder”.
1.14
Bij e-mail met bijlagen van 30 november 2021 heeft mr. Kooijmans namens [F c.s.] gereageerd op de e-mail van de onderzoeker bedoeld onder 1.12 en de e-mail van mr. Van Bekkum bedoeld onder 1.11 en het verzoek bedoeld onder 1.8 gehandhaafd.
2.De gronden van de beslissing
2.1
[F c.s.] hebben aan hun verzoek bedoeld onder 1.8, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De onderzoeker heeft onlangs zijn onderzoeksverslag in concept aan alle betrokkenen voorgelegd. Betrokkenen zijn door de onderzoeker in de gelegenheid gesteld om op dat onderzoeksverslag te reageren. Op 11 oktober 2021 heeft [E] zijn reactie op het onderzoeksverslag naar de onderzoeker gestuurd. De onderzoeker heeft daarop gereageerd en dit maakt dat [E] graag ziet dat hij en zijn broer, [D] , alsnog als getuigen worden opgeroepen. Volgens [F c.s.] moet de onderzoeker meer onderzoek doen naar de in 1.8 (b) genoemde onderwerpen, omdat “
daaruit – naar verwachting wel conclusies kunnen worden getrokken ten aanzien van het wanbeleid”. Volgens [F c.s.] vallen deze onderwerpen binnen de reikwijdte van het door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek. Wel dient ten aanzien van het onderwerp voorraadverschil het onderzoek te worden “
doorgetrokken tot de tijd van de door de Ondernemingskamer benoemde functionarissen”.
daaruit – naar verwachting wel conclusies kunnen worden getrokken ten aanzien van het wanbeleid”. Volgens [F c.s.] vallen deze onderwerpen binnen de reikwijdte van het door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek. Wel dient ten aanzien van het onderwerp voorraadverschil het onderzoek te worden “
doorgetrokken tot de tijd van de door de Ondernemingskamer benoemde functionarissen”.
2.2
De onderzoeker heeft betoogd dat het verzoek van [F c.s.] bedoeld onder 1.8 moet worden afgewezen en heeft, samengevat, het volgende naar voren gebracht:
Het is primair aan de onderzoeker om invulling te geven aan de wijze waarop hij het onderzoek uitvoert en welke middelen daarbij worden ingezet. Daaronder valt ook de mogelijkheid om de Ondernemingskamer te vragen bepaalde personen als getuige te horen. De onderzoeker heeft interviews gehouden met [E] , [D] en met de accountant, [H] . Op basis van het verrichte onderzoek en hetgeen tijdens de interviews aan de orde is gekomen, heeft de onderzoeker vervolgens een concept onderzoeksverslag opgesteld en dit aan partijen voorgelegd. Daarop is een zeer uitgebreide reactie van [E] gekomen. De onderzoeker is voornemens deze reactie integraal bij het definitieve onderzoeksverslag te voegen zodat de inhoud daarvan voor alle betrokkenen kenbaar is. De onderzoeker heeft naar voren gebracht dat hij veelvuldig geprobeerd heeft om met [E] een (aanvullend) gesprek te voeren. Dit is tot op heden door de eigen opstelling van [E] niet mogelijk gebleken. De onderzoeker is bereid in de komende week alsnog een gesprek met [E] te voeren. De onderzoeker ziet niet in waarom hij een verzoek zou moeten doen om [D] als getuige te horen. Er is geen sprake van dat [D] weigert medewerking te verlenen aan het onderzoek en de vragen die de onderzoeker [D] tot op heden heeft gesteld heeft [D] beantwoord.
Het verzoek van [F c.s.] om de onderzoeker een aanwijzing te geven om nader onderzoek te doen is niet gemotiveerd. Het ligt voor de hand dat [F c.s.] zo nodig een gemotiveerd verzoek om aanvullend onderzoek doen in de tweede fase van de enquêteprocedure, aangezien de Ondernemingskamer dan ook kennis heeft kunnen nemen van het (gedeponeerde) eindverslag alsmede van het integrale commentaar van [E] op het concept onderzoeksverslag. De Ondernemingskamer kan dan inhoudelijk beoordelen of het onderzoeksverslag beantwoordt aan het eerder door haar gegeven onderzoekbevel en de daarin genoemde onderwerpen.
Ten slotte heeft de onderzoeker naar voren gebracht dat de kosten van het onderzoek het reeds eerder vastgestelde budget zullen overschrijden, ook zonder aanvullend onderzoek of het horen van getuigen. De oorzaak daarvoor ligt met name in de tijd die gemoeid is met het beoordelen van het commentaar van [E] en de verwerking daarvan in het verslag.
2.3
Dekker en [D] refereren zich aan het oordeel van de raadsheer-commissaris. Wel hebben zij gewezen “
op de draagkracht van de onderneming, nu de lopende kosten enkel kunnen worden voldaan uit het escrow bedrag dat met goedkeuring van de Ondernemingskamer uit het vermogen van de vennootschap is gesepareerd ter dekking van eventuele kosten van verweer van de (opvolgende) tijdelijke bestuurders en de beheerder van aandelen.” Een eventuele verhoging van het onderzoeksbudget vanwege het horen van getuigen kan/mag in de visie van Dekker en [D] niet leiden tot het nog verder interen op de
escrow.
op de draagkracht van de onderneming, nu de lopende kosten enkel kunnen worden voldaan uit het escrow bedrag dat met goedkeuring van de Ondernemingskamer uit het vermogen van de vennootschap is gesepareerd ter dekking van eventuele kosten van verweer van de (opvolgende) tijdelijke bestuurders en de beheerder van aandelen.” Een eventuele verhoging van het onderzoeksbudget vanwege het horen van getuigen kan/mag in de visie van Dekker en [D] niet leiden tot het nog verder interen op de
escrow.
2.4
De raadsheer-commissaris overweegt als volgt.
2.5
Het verzoek van [F c.s.] betreft de in artikel 2:350 lid 4 BW aan de raadsheer-commissaris gegeven bevoegdheid om de onderzoeker aanwijzingen te geven over de wijze waarop het onderzoek wordt uitgevoerd. Dergelijke aanwijzingen kunnen op verlangen van een partij worden gegeven, indien de goede gang van zaken van het onderzoek dit vereist.
2.6
Voorop staat dat de onderzoeker vrij is in de uitvoering van zijn taken en het onderzoek naar eigen inzicht kan inrichten, waarbij geldt dat de onderzoeker zich moet richten naar hetgeen in de gegeven omstandigheden van een bekwaam en redelijk handelend onderzoeker mag worden verwacht (zie ook punt 3.2 van de Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers in enquêteprocedures). Dit brengt onder meer mee dat de onderzoeker zelf bepaalt – in het licht van het gegeven onderzoekbevel – welke werkzaamheden moeten worden uitgevoerd, welke informatie van belang is voor het onderzoek, welke feiten en omstandigheden moeten worden geverifieerd en welke personen worden gehoord. Hierbij geldt dat van de onderzoeker wordt verwacht dat hij het beginsel van hoor en wederhoor in acht neemt.
2.7
Een verzoek dat strekt tot het geven van een aanwijzing die betrekking heeft op de reikwijdte van het onderzoek is in het licht van de aan de onderzoeker toekomende vrijheid bij de inrichting van het onderzoek in beginsel pas toewijsbaar, als aanstonds duidelijk is dat zonder een daarop gerichte aanwijzing aan de onderzoeker het onderzoek in wezenlijke mate onvolledig of anderszins ontoereikend zal zijn respectievelijk het onderzoek buiten de reikwijdte van de onderzoeksopdracht zal treden (zie Leidraad 6.1). Het is niet aan de raadsheer-commissaris de door de Ondernemingskamer gegeven opdracht nader in te vullen, uit te breiden of toe te lichten.
2.8
De raadsheer-commissaris toetst met gepaste terughoudendheid de door de onderzoeker gevolgde werkwijze en de keuzes die de onderzoeker heeft gemaakt, bijvoorbeeld met betrekking tot het wel of niet horen van bepaalde personen. Een aanwijzing zal kunnen volgen in gevallen waarin aanstonds duidelijk is dat het onderzoek in wezenlijke mate onvolledig of ontoereikend zal zijn in het licht van het eerder gegeven onderzoekbevel en de daarbij bepaalde reikwijdte van het onderzoek. Hierbij dient bedacht te worden dat de tweede fase van de enquêteprocedure geëigend is voor een meer uitvoerig en gedetailleerd partijdebat over het door de onderzoeker verrichte onderzoek en het onderzoeksverslag. Alsdan heeft ook de Ondernemingskamer kennis kunnen nemen van het (gedeponeerde) eindverslag en kan zij (inhoudelijk) beoordelen of het onderzoeksverslag beantwoordt aan het eerder door haar gegeven onderzoekbevel en de daarin genoemde onderwerpen. In de tweede fase kunnen partijen eventueel verzoeken om aanvullend onderzoek.
2.9
In het licht van de in acht te nemen terughoudendheid, van de onderwerpen waarnaar onderzoek/omvang van onderzoek is bevolen (zie 1.3) en van de gemotiveerde toelichting van de onderzoeker over het door hem verrichte onderzoek en de door hem gemaakte keuzes ten aanzien van de gehoorde personen (zie 2.2) en de gelegenheid die de tweede fase biedt tot inhoudelijke beoordeling van het eindverslag (zie 2.8), ziet de raadsheer-commissaris geen aanleiding om de door [F c.s.] verlangde aanwijzing te geven. Niet gebleken is dat het onderzoek zonder een dergelijke aanwijzing in aanzienlijke mate onvolledig of ontoereikend zal zijn in het licht van de in de beschikking van de Ondernemingskamer bepaalde reikwijdte van het gelaste onderzoek.
2.1
Voor wat betreft de kosten van het onderzoek overweegt de raadsheer-commissaris dat het in het algemeen de voorkeur geniet dat een onderzoeker de Ondernemingskamer vraagt om het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten te verhogen, zodra voldoende duidelijk is dat het eerder vastgestelde bedrag niet toereikend is, zodat de betrokken partrijen zich daar nog over kunnen uitlaten voordat de kosten worden gemaakt.
2.11
Het verzoek bedoeld onder 1.8 zal worden afgewezen.
3.De beslissing
De raadsheer-commissaris:
wijst het verzoek van [E] en [C] af.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, raadsheer-commissaris, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 december 2021.