ECLI:NL:GHAMS:2021:395 - Gerechtshof Amsterdam - Afwijzing verzoek tot onmiddellijke voorzieningen in gesc...

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.289.364/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 16 februari 2021

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BROEKMAN GROUP B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. J.W. de Grooten
mr. K van der Graaf, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BROEKMAN GROUP B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

VERWEERSTER,

niet verschenen,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GEUCO B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

2. de vennootschap naar Duits recht

RG VERMÖGENSVERWALTUNG GmbH,

gevestigd te Bremen, Bondsrepubliek Duitsland,

3.
[A],

wonend te [....] ,

4.
[B],

wonend te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. E.E.U. Vroomen
mr. O.J.W. Schotel, beiden kantoorhoudende te Amsterdam.

1.
Het verloop van het geding

1.1 In het vervolg zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster/verweerster met BMG;
belanghebbende sub 1 met Geuco;
belanghebbende sub 2met RGV;
belanghebbende sub 3 met [A] ;
belanghebbende sub 4 met [B] ;
Belanghebbenden sub 1 tot en met 4 gezamenlijk met Geuco c.s.;
[C] met [C] ;
[D] met [D] ;
[E] met [E] ;
[F] met [F] .

1.2 BMG heeft bij verzoekschrift met producties van 3 februari 2021 de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van BMG. Daarbij heeft zij tevens verzocht - zakelijk weergegeven - bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding (i) de door Geuco en RGV gehouden aandelen in het kapitaal van BMG over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder (ii) [A] en [B] te schorsen als bestuurder van BMG en (iii) de besluitvorming omtrent het (voorgenomen) ontslag van [C] en [E] te schorsen, alsmede om Geuco en RGV, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3 Bij e-mail van 4 februari 2021 heeft de Ondernemingskamer aan partijen bericht dat op 9 februari 2021 een mondelinge behandeling zal plaatsvinden waarbij in beginsel uitsluitend het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen zal worden behandeld.

1.4 Geuco c.s. hebben bij op 8 februari 2021 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen af te wijzen.

1.5 Het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 9 februari 2021. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Ter terechtzitting heeft BMG haar verzoek verduidelijkt (of gewijzigd) in die zin dat zij niet (meer) verzoekt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Geuco te gelasten. De Ondernemingskamer heeft aangekondigd binnen een week uitspraak te doen.

2 De feiten

2.1

BMG is op 27 oktober 1960 opgericht. Geuco en RGV houden respectievelijk 74% en 26% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van BMG. [C] - CEO sinds 1 juli 1999 - en [E] - CFO sinds 1 april 2012 - vormen samen het bestuur van BMG en zijn als bestuurders gezamenlijk bevoegd BMG te vertegenwoordigen.

2.2

[A] houdt alle aandelen in RGV en 69,45% van de gewone aandelen en 2 preferente aandelen in Geuco. [C] houdt door tussenkomst van [D] 24,44% van de aandelen in Geuco. [E] houdt door tussenkomst van [F] 6,11% van de aandelen in Geuco. [A] is enig bestuurder van Geuco. Vereenvoudigd weergegeven is de structuur als volgt:

2.3

BMG drijft een onderneming die zich toelegt op het verlenen van logistieke diensten in brede zin. De onderneming van BMG is onderverdeeld in vier divisies:

(1) Forwarding & Shipping (F&S), met in 2020 een omzet van ongeveer € 130 miljoen;

(2) Warehousing & Distribution (W&D), met in 2020 een omzet van ongeveer € 80 miljoen;

(3) Break Bulk Terminals (BBT), met in 2020 een omzet van ongeveer € 30 miljoen;

(4) Corporate.
In 2020 waren bij BMG ruim 900 werknemers in dienst.

2.4

BMG is opgericht door - onder anderen - de vader van [A] . [A] en zijn zuster hebben door vererving ieder middellijk 26% van de aandelen in BMG verkregen.

2.5

Geuco is op 13 december 2004 door [A] opgericht om het management van BMG de mogelijkheid te bieden in BMG te participeren. Geuco heeft in 2004 33% van de aandelen in BMG verworven. In 2005 heeft [D] tegen betaling van een koopprijs van € 3.300 een belang van € 18.33% van de aandelen in Geuco verworven. [A] verkreeg daarbij twee preferente aandelen die recht geven op betaling van – inmiddels – ongeveer € 5.200.000. Tussen RGV, [C] , [D] en Geuco is op 30 juni 2005 een
shareholders agreement(SHA) gesloten, waarbij ook BMG partij is.

2.6

In 2012 hebben [D] en [F] ieder een belang van 6,11% van de aandelen in Geuco verworven tegen betaling van een kooprijs van elk € 621.247, waarvan zij ieder € 100.000 uit eigen middelen hebben voldaan en het restant door BMG bij wijze van aan hen verstrekte lening is voldaan. Ter vervanging van de SHA uit 2005 is op 5 december 2012 een nieuwe SHA gesloten waarbij nu ook [E] en [F] partij zijn.

2.7

Omstreeks 3 december 2014 heeft Geuco 15% van de aandelen in BMG verworven tegen betaling van een koopprijs van € 9.375.000. De koopprijs is betaald uit een door BMG aan Geuco verstrekte lening. In verband met de transactie is op 3 december 2014 een addendum op de SHA overeengekomen.

2.8

Omstreeks 6 september 2016 heeft Geuco voor € 16.500.000 het 26% belang in BMG gekocht dat middellijk werd gehouden door de zuster van [A] . Ter financiering van de transactie is door RGV aan Geuco een lening verstrekt van € 3.000.000 en is door de verkoper aan Geuco een lening verstrekt van € 13.500.000. Deze laatste lenig zou op 31 december 2020 moeten zijn afgelost uit door BMG uit te keren dividenden. Per 1 januari 2021 staat daarvan nog € 6.500.000 open. [A] staat daarvoor jegens zijn zuster tot een bedrag van € 7.000.000 persoonlijk garant.

2.9

Naar aanleiding van deze laatste transactie is op 6 september 2016 een tweede addendum op de SHA overeengekomen. In de SHA is, kort gezegd, bepaald dat door Geuco geen dividend wordt uitgekeerd voordat de door RGV, BMG en de zuster van [A] verstrekte leningen zijn terugbetaald. Verder is in de SHA bepaald dat:

- [D] het recht heeft de in 2005 verworven aandelen in Geuco op ieder moment aan RGV aan te bieden en dat RGV gehouden is die aandelen te kopen, tegen een prijs vast te stellen volgens een bepaalde formule (art. 7.2);

- [D] en [F] het recht hebben de in 2012 verworven aandelen in Geuco op ieder moment aan RGV aan te bieden en dat RGV het recht, maar niet de plicht heeft die aandelen te kopen, tegen een prijs vast te stellen volgens een bepaalde formule (art. 7.3);

- [D] en [F] verplicht zijn hun aandelen aan RGV aan te bieden indien zij als
good leaverterugtreden als bestuurder van BMG en dat RGV in dat geval gehouden is die aandelen te kopen tegen de prijs vast te stellen volgens de genoemde formules (art. 10.1).

De in
Schedules4 en 5 bij de SHA opgenomen formules voor de vaststelling van kooprijs verschillen voor elk van de door Geuco in 2004, 2014 en 2016 verworven aandelenbelangen en zijn in de kern gebaseerd op een weging van het eigen vermogen van BMG op de datum van verwerving van de desbetreffende aandelen en het nadien behaalde netto resultaat van BMG minus uitgekeerd dividend.

In artikel 2 van Pro
Schedule3 bij de SHA heeft Geuco jegens haar aandeelhouders gegarandeerd dat alle door of namens Geuco te nemen beslissingen die van materieel belang zijn voor BMG:

“are approved either at a properly convened meeting of the relevant board or corporate body of the Company or by a resolution in writing signed by or otherwise approved in writing by all members of such board or corporate body.”

2.1

Begin 2017 hebben [C] en [E] voorgesteld voor BMG een
buy and buildstrategie te volgen en in dat kader met [A] gesproken over het aantrekken van nieuw kapitaal en een mogelijke verkoop van aandelen. [A] heeft naar aanleiding daarvan overlegd met zijn adviseur [G] (hierna: [G] ). In een brief van 12 april 2017 heeft [A] aan [C] en [E] geschreven dat hij ervan overtuigd is dat de inspanningen van [C] en [E] een wezenlijke bijdrage hebben geleverd aan de groei en het succes van BMG in het verleden, en dat zij om die reden ook de kans hebben gekregen in BMG te participeren, maar dat de prestaties en prognoses van BMG op het moment niet voldoen aan zijn verwachtingen. Koop en verkoop van bedrijfsonderdelen heeft altijd een rol gespeeld in de strategie van BMG, maar BMG is nu niet in staat een geforceerde groeistrategie te volgen; de drie divisies F&S, W&D en BBT presteren alle minder goed dan de prognoses en BMG schiet duidelijk tekort onder de convenanten met de bank, aldus [A] .

2.11

Medio 2017 heeft BMG geïnvesteerd in een opslaglocatie in Venlo met een capaciteit van 60.000 m², die door BMG in samenwerking met een partner is gebouwd. De locatie is vervolgens in 2018 via een
sale & leasebackconstructie verkocht en door BMG voor een periode van 15 jaar terug gehuurd ten behoeve van haar W&D divisie. De opbrengst van die transactie is in 2018 door BMG als eenmalige bate geboekt.

2.12

Op 1 maart 2018 is een bestuursreglement voor BMG vastgesteld waarin onder meer is opgenomen dat het bestuur jaarlijks een budget met een investerings- en financieringsplan ter goedkeuring aan de aandeelhouders voorlegt (artikel 4). Verder is een lijst van besluiten opgenomen die de goedkeuring van de aandeelhouders behoeven, waaronder beëindiging of verkoop van een (deel van) de activiteiten van BMG met een waarde van meer dan € 250.000 (artikel 5 onder Pro f).

2.13

In de tweede helft van 2018 heeft BMG het verlieslatende Vopak Logistics Services (hierna: VLS) overgenomen met daarin € 25 miljoen aan fiscaal compensabele verliezen, waarbij door BMG een negatieve koopsom is ontvangen. Als gevolg van het project in Venlo en de overname van VLS steeg de opslagcapaciteit van de W&D divisie van 164.000 m² naar 405.000 m².

2.14

Bij e-mail van 5 december 2019 heeft [A] in verband met een voorstel tot verdere uitbreiding van de opslagcapaciteit aan [C] en [E] geschreven dat volgens hem tot een gepaste balans van kansen en risico’s moet worden gekomen. In de laatste tijd zijn bewust aanzienlijke risico’s genomen die tot de bestaande leegstand van de capaciteit hebben geleid, die ten laste komt van het geconsolideerde resultaat van BMG. [A] staat open voor minder risicovolle alternatieven. [A] heeft er verder op gewezen dat een oplossing gevonden moet worden voor de aflossing van de lening van zijn zuster per 31 december 2020. Daarbij is een mogelijkheid de verkoop van bezittingen of activiteiten van BMG en een dividenduitkering ter waarde van € 7,5 miljoen aan Geuco. [A] heeft daarbij vermeld dat hij voor de lening van zijn zuster persoonlijk garant staat en dat hij die lasten niet langer alleen wil dragen.

2.15

Op 12 december 2019 heeft BMG met huisbankier ABN Amro Bank N.V. (hierna: ABN) een nieuwe financieringsovereenkomst gesloten. Op grond van de financieringsovereenkomst dient BMG jaarlijks vóór 1 januari een goedgekeurd budget voor het daarop volgend jaar aan ABN te verstrekken. In de financieringsovereenkomst is verder bepaald dat BMG er voor dient te zorgen dat de verhouding tussen, kort gezegd, de totale kosten van de rente en aflossingen van de uitstaande lening en haar cashflow in enig boekjaar niet lager is dan 1 : 1,2 (hierna ook wel: de DSCR).

2.16

Naar aanleiding van een voorstel van het bestuur van BMG om in Weert te investeren in een soortgelijk project als in Venlo schrijft [A] in een e-mail van 11 maart 2020 aan [C] en [E] het volgende:

“(…) bei unserem letzten Meeting Ende Februar ist die kritische Lage des Unternehmens aufgrund der dramatisch hohen Leerstände im Bereich W&D sehr deutlich geworden. (…) Darüber hinaus halte ich Projekte wie Weert mit einem einmalig hohen außerordentlichen Gewinn mit Blick auf die Ergebniskontinuität für zielinkompatibel. Besser ist es bei solchen Projekten zukünftig so zu verfahren, dass die außerordentlichen Gewinne auf die Laufzeit bzw. die Jahre der Anmietung umgelegt werden. (…) Zum Loan meiner Schwester ist zu berichten, dass sie die vertragsgemäße Rückzahlung der ausstehenden 7,5 Mio. Euro zum Jahresende 2020 erwartet. Vor diesem Hintergrund möchte ich Euch bitten zu prüfen, welche Finanzierungsalternativen mit holländischen Finanzinvestoren umsetzbar sind.”

2.17

Naar aanleiding van de concept jaarrekening 2019 en de daarin opgenomen eenmalige baten ter zake van een
deferred tax assetin verband met de overname van VLS heeft [A] advies ingewonnen bij
Rechtsanwalt[H] . Bij e-mail 28 mei 2020 heeft [A] aan [C] en [E] een brief van [H] doorgestuurd waarin hij voorstelt om aan de SHA een
side-lettertoe te voegen inhoudende dat bij de vaststelling van de kooprijs van de door [D] en [F] gehouden aandelen op grond van de SHA geen rekening wordt gehouden met de eenmalige baten in verband met de overname van VLS in 2019. [C] en [E] hebben op dat voorstel afwijzend gereageerd. In een e-mail van 2 juni 2020 schrijft [A] aan [C] en [E] vervolgens het volgende:

“Ich bin über die Entwicklungen der letzten Wochen äuβerst unglücklich. (…) Wir verfehlen im operativen Bereich bereits seit Jahren sehr deutlich unsere Ziele und bewegen uns auf einem Niveau, welches in Summe unbefriedigend ist. Im Bereich W&D haben wir akut auch in den Monaten vor Corona bereits im signifikanten Umfang Cash vernichtet, da wir unsere Kapazitäten verbunden mit hohen Mieten nicht auslasten können. Dies führte dazu, dass ihr mir völlig überraschend Ende des letzten Jahres offenbart habt, dass wir nicht in der Lage sind, meiner Schwester Ende des Jahres 2019 nicht die nächste Zahlung aus dem Kaufpreis zu überweisen und auch in 2020 unsere Verpflichtungen nicht werden erfüllen können. (…)

Als die ersten Fragen zum Jahresabschluss 2019 gestellt wurden, hatte ich noch keine Vorstellung davon, welches Volumen die Bilanzierungsaspekte haben würden. Den negative Goodwill und die Implikation auf den Jahresüberschuss hatten wir im Rahmen der Genehmigung der VLS Transaktion besprochen. Über die Verlustvorträge hatten wir zwar abstrakt gesprochen, deren unrealisierten Implikationen auf den Jahresabschluss 2018 und 2019 ist in der Höhe aber völlig unerwähnt geblieben. (…) Bei den Abschreibungen handelt es sich schlicht um eine Änderung der Bilanzierung, die im Abschluss sogar erwähnt werden muss, bei dem DTA handelt es sich um eine Position für deren Realisierung wir ca.€ 26 Mio. Jahresüberschüsse in Antwerpen in Zukunft generieren müssen.

Auch nach einem Gespräch mit [H] über die Situation ist mir immer bewusster geworden, dass wir hier doch divergierende Interessen haben. In einer Situation, wo es überall drückt und meine persönliche Bürgschaft für unsere offenen Verpflichtungen gegenüber meiner Schwester in den Fokus rückt, übermittle ich Euch einen pragmatischen und wie ich finde fairen Vorschlag van Herrn [H] bezüglich der oben erwähnten Aspekte. Diese weist ihr als "Cherry Picking" zurück und verweist darauf, dass wir gemeinsam Shares gekauft hätten. Ihr habt lediglich kleine Beträge in Eure GmbHs eingebracht, das übrige Geld kam van mir, der BMG, an der Ihr vorher gar nicht beteiligt ward und von meiner Schwester in Verbindung mit meiner Bürgschaft. (…)

Wie geht es jetzt weiter? Wenn Ihr auf Eurer Position beharrt und mich mit dem Bankenszenario gleichzeitig unter Druck setzt, seid Ihr offenbar in der Position, Eure Ziele durchsetzen zu können. Ich möchte nochmals appellieren, dies nicht zu tun und den [H] Vorschlag zu akzeptieren. Ihr bekommt Euren fairen und vereinbarten Anteil. (…) Bitte teilt mir Eure Entscheidung diesbezüglich mit. (…)

2.18

Bij e-mail van 4 juni 2020 heeft [E] als volgt gereageerd:

“First of all, we want to express that we are very grateful that you allowed us to participate in the Broekman Logistics company and that we were able to enlarge our shares interest over a longer period of time. (…) The aim was and will be that we operate only based on joint interests and be aligned with the company objectives. This has been expressed in our shares calculation model (long term value creation). (…) The setup of our management participations related to the two personal BV are exposed to fiscal conditions. (…) Any deviation of the agreements could lead to an annulment of the fiscal ruling and (…) additional tax payment(…). You will appreciate that this is a too big risk for us.

Secondly, we completely agree with you that we are not satisfied with the underlying operational results of the total company in the recent years. Though our real estate results were above expectations, the overall organic growth is still behind the projections. Where in recent years the Break Bulk Terminal were behind target, but did largely improve, now we encounter a setback in the Europoort/Maasvlakte warehouses. The Venlo and Antwerpen

warehouses are still loss making, though that was according to projections to be expected. But again, we acknowledge that the overall company performance is not up to the expected standard, and we feel 'this pain' too in our management participations. We bought the shares at a fair market value and these were expected to grow, whereas the interest on the loans provided by you are rolling up. In the meantime we did not receive any dividends until now to cover the interest on the private loans. (…)

In a general sense, we got the feeling that you get the impression that we are manipulating results in our favor, related to the deprecation and the DTA. This is very unfortunate as we are fully compliant and try to be as open and transparent as possible on all topics. We believe that the negative elements which are not in our favor should also be taken into account. (…) On top of that there is deferred tax liability of € 6,1m on the credit side of the balance sheet, that is counted as equity by the bank ratio calculation. But not in our share price calculation. A deferred tax liability (money we have to pay in the future) is by the bank offset by a deferred tax assets of € 5,2m (money we get in the future). We believe that[ [G] , OK]
, as an advisor, should explain both sides of this complex matter. It should be a balanced view: a deferred tax asset is offset with a deferred tax liability.

So our conclusion is that the balance sheet is made in a proper way according to Dutch GAAP taking into account the approval of the tax authorities on the DTA and the review of the GT audit firm and no adjustment is needed. Site letters are not acceptable for us given the fiscal ruling with our personal BV's. We try to decide within the frame work of the rules and regulations of the board of directors in the best interest for the company and according to Dutch GAAP. We agreed in the frame work of the Board, reviewed and approved by Mr [H] , that the board is responsible for the day-to-day management of the company as well as the administration of its assets. This is in line with Dutch law. (…)

We are happy to clear the sky further if this is required by you. Now, we are looking forward for your approval of the annual accounts and discharge of the Board of Directors so that we can move forward with the banks.”

2.19

Op 5 juni 2020 heeft [A] de jaarrekening 2019 van BMG ondertekend.

2.2

Op 11 september 2020 heeft een bijzondere aandeelhoudersvergadering van BMG plaatsgevonden waarop het bestuur een presentatie heeft gegeven waarin aan de hand van een zestal uitgewerkte scenario’s een analyse wordt gemaakt van de financiële gevolgen en mogelijkheden van het al dan niet afstoten van de BBT divisie.

2.21

Bij e-mail van 23 september 2020 heeft [A] aan [C] en [E] het volgende geschreven:

“Die Überlegung den Bereich Break Bulk Terminals zu verkaufen ist aus meiner Sicht die schwerwiegendste strategische Entscheidung seit dem Bestehen von BROEKMAN. (…) Der Verkauf impliziert, dass wir uns aktuell wohl von mehr als der Hälfte des gesamten Unternehmenswertes von Broekman trennen. Damit geben wir unsere diversifizierte und auf harten Vermögenswerten basierte Strategie auf und fokussieren uns primär auf den Warehouse und Distribution Bereich. Wir vollziehen, wie Ihr zutreffend darstellt, eine Wandlung von Asset „basierend" zu Asset „light". (…) Der damit verbundene Strategiewechsel impliziert jedoch eine deutliche Risikoerhöhung.

In den vergangenen Jahren haben wir erheblich in den Bereich W&D investiert. Leider sind die hohen Ergebniserwartungen bisher nicht eingetreten. 2019 lagen wir mit 5,5 Mio. Euro rein operativ ohne Sondereffekte. (…)

Auch ist das bestehende Risiko - und Chance Verhältnis im Kontext meiner Gesamtvermögenslage zu würdigen. Bekanntermaßen stellt Broekman in meinem Vermögensportfolio den größten Anteil dar. Somit haben Entwicklungen bei Broekman einen erheblichen Anteil auf die Veränderung meiner Vermögenssituation, die auch große Auswirkungen auf die Familie und die mir nachfolgende Generation hat. Mir stellt sich nun die verantwortungsvolle Frage, in wie weit ich das Eingehen großer unternehmerischer Risiken meiner Familie gegenüber in meinem fortgeschrittenen Alter verantworten kann. Unter Würdigung aller Vor- und Nachteile komme ich zu dem Ergebnis, dass sich das Eingehen unverhältnismäßig hoher Risiken verbietet.

Ich verstehe jedoch die Erwägungen und Motive Eures umfassenden Vorschlags. BBT steht vor Herausforderungen und konnte unsere Erwartungen kaum erfüllen. W&D bietet das Potential, schnell zu wachsen. Diesem kann ich mich im Grundsatz anschließen. Für mich stellt Euer Vorschlag jedoch insbesondere die Möglichkeit dar, einen sinnvollen Teilexit aus Broekman zu realisieren, die Verhältnisse oberhalb von Broekman Group sinnvoll neu zu ordnen und trotzdem weiter an den vielversprechenden Potentialen von Broekman zu arbeiten. Vor diesem Hintergrund kann ich mir die Veräußerung des BBT unter den folgenden Prämissen vorstellen:

• Mit der Bank können wir erfolgreich verhandeln, dass von einem Verkaufserlös für BBT mindestens 20 Millionen als Sonderdividende (z.T. aus den Reserven) ausgeschüttet werden und mir zufließen Daraus würde der Loan meiner Schwester unmittelbar zurückgeführt werden. (…)

• Wie bereits mehrfach angesprochen müssen wir das Spannungsfeld zwischen Sondererträgen, damit einhergehend Risiken und Anreizen auflösen. Wir müssen Freude und Leid angemessen teilen. Eine Partizipation an einem Gewinn aus dem Verkauf von BBT sehe ich trotz Einmalcharakter schon im Geiste unserer Vereinbarung. Gewinne aus S & LB Aktivitäten mit Laufzeiten von bis zu 15 Jahren allerdings erst im Zeitablauf.

• Das Reporting ist noch transparenter zu strukturieren. (…)

Sollte sich dieses Konzept nicht realisieren lassen, wobei die Sonderdividende ein entscheidender Faktor ist, favorisiere ich die Weiterführung der Break Bulk Aktivitäten.”

2.22

Bij e-mail van 15 september 2020 heeft [G] aan [E] gevraagd om bij de selectie van een M&A adviseur voor de verkoop van de BBT divisie ook kleinere
sector boutiqueadviseurs te overwegen.

2.23

Bij e-mail van 29 september 2020 heeft [A] aan [C] en [E] de verdere gang van zaken met betrekking tot de eventuele verkoop van de BBT divisie als volgt bevestigd:

“1. Zunächst wird gemeinsam eine Shortlist mit potentiellen Advisors erstellt. Es ist angedacht, mindestens vier Berater auf diese Liste zu setzen.

2. Nach den Pitch Presentations der Berater wird eine Richtungsentscheidung getroffen.

3. Mit dem angenommenen erzielbaren Verkaufswert für das Terminal treten wir an die Bank heran, um von ihr ein verbindliches Schreiben zu erhalten, in dem geregelt ist, dass bei einem Verkaufspreis von 45 Mio. Euro mindestens 20 Mio. Euro als Sonderdividende ausgeschüttet werden dürfen. Ober höhere Verkaufspreise soll frei verfügt werden können.

4. Bei Vorliegen dieses positiven Antwortschreibens der Bank wird der Verkaufsprozess aufgenommen wie von dem dann gewählten Berater vorgeschlagen.”

2.24

Bij e-mail van 2 oktober 2020 heeft [E] een
shortlistvoorgesteld bestaande uit E&Y, PWC, KPMG en Deloitte. Bij e-mail van 6 oktober 2020 heeft [A] laten weten dat de keuze voor de “Big 4” onevenwichtig is en dat hij in samenspraak met [G] tot een aanpassing van de
shortlistwil komen. Bij e-mail van 22 oktober 2020 heeft [E] aan [A] geschreven dat E&Y, PWC, KPMG en Deloitte zijn gevraagd om een offerte uit te brengen en dat E&Y, PWC en KPMG uitgaan van een
enterprise valuevoor de BBT divisie van € 60 miljoen.

2.25

Bij e-mail van 2 november 2020 heeft [A] aan [C] het volgende geschreven:

“ich bin weiterhin nicht davon überzeugt, dass der Verkauf des BBT der richtige Weg ist. Die Argumente hierzu habe ich heute dargelegt. Eines ist sicher: Ich werde nicht unter den aktuellen Vorbedingungen die Freigabe für den Verkauf erteilen.

In meinem Schreiben zur Veräuβerung des BBT habe ich die Prämissen dargelegt, die erfüllt sein müssen für die Zustimmung zu dem Verkauf. Zum Zeitpunkt meines Schreibens waren wir noch van einem Verkaufserlös von 45 Millionen € ausgegangen. In finanzieller Hinsicht war die Prämisse, dass wir konditioniert auf diesen Erlös die Zustimmung der Bank vorab für mindestens 20 Millionen Nettozufluss bei mir und meiner Schwester erhalten. Nun muss ich feststellen, dass bei den neu aufgestellten Szenarien von Chris vom letzten Freitag selbst bei dem erfreulich hohen Veräuβerungspreis von 60 Millionen € lediglich eine Dividendenzahlung von netto 14,2 Millionen € (25 Mio. -10,8 Mio. movement shareholder loan) aufgestellt wurde, was völlig unakzeptabel ist. Angemessen und akzeptabel ist bei einem solchen Veräuβerungspreis eine Sonderdividende in Höbe von 45 Millionen €, wovon 10,8 Millionen € an die BMG zurückgeführt werden. Bei Geuco könnten dann die Dividenden zum vollständigen Schuldenabbau genutzt werden ([de zuster van [A] , OK]
, Cumprefs und persönliche Schulden des Managements).

Neben der Dividendenhöhe ist für mich eine Neuregelung der Management Participation van unerlässlicher Bedeutung für die Zustimmung zur Einleitung des Prozesses zum BBT Verkauf. (…) Damit kann ich Dir dann auch anbieten, ein Beteiligungsmodell zu schaffen, wo Du an den Stillen Reserven partizipieren kannst. Allerdings bei gleichzeitigem Risiko für Deine Beteiligung. Damit teilen wir dann Freud und Leid, wie ebenfalls in meinem ersten Schreiben klar formuliert. [G] wird unter Hinzunahme rechtlicher Begleitung ein solches neues Modell mit Dir ausarbeiten. (…) Vor einem neuen Shareholders Agreement und der Zustimmung der Bank zu einer Dividende in der oben genannten Gröβenordnung wird es keine Freigabe von mir zur Beauftragung von Beratern oder sonstigen ernsthaften Schritten geben. Damit liegt es bei Dir! ”

2.26

Op 3 november 2020 heeft het bestuur van BMG aan ABN een presentatie gegeven waarin de strategische keuze van BMG om de BBT divisie af te stoten uitgebreid is toegelicht.

2.27

Bij e-mail van 3 november 2020 heeft [E] namens het bestuur van BMG als volgt gereageerd op de e-mail van [A] van 2 november 2020:

“As per 2nd November 2020, our best estimate of a continuation of the company with the current business portfolio will result in a default situation with the ABN during two year in a row. (…) As a consequence, both in 2020 and in 2021 the company will not be able to meet the agreed DSCR as defined in the ABN covenant. This unfortune situation will result in an action from the ABN.

(…) Giving the estimated continuous default situation with the ABN and our expectation that there might be a downfall in the turnover in Break Bulk Terminals and capital expenditure is required in the area, we strongly are of the opinion that the best solution is the divest the Break Bulk Terminals in 2021. The free up of capital will make the company more asset light and will results in substantial dividend payments and enough funds to further invest in Warehouse & Distribution and Forwarding. (…) The initial reaction of the ABN on our Break Bulk Terminals divest scenario was that this scenario is logical and understandable. However, the proposed dividend of € 25m (net € 14,8m) is very high/maximum in view of the ABN. The concern of the ABN is that not enough financial funds will remain in the company if more dividend is paid out without improvement of the results. The other reaction was that it would be doubtful that ABN risk department would agree to leave a remaining senior term loan in the company of a level of about € 15m. A positive outlook of the results within Warehouse & Distribution would help to maintain the required remaining senior term loan. (…) we understood that[ [G] ]
has some idea's to get a better alignment of the shareholders' agreement; we are open to discuss that and are flexible as a start for 2022.

(…)

Based on the above considerations and pictured scenario's we seek your approval to:

• further valuate the future opportunities within Break Bulk Terminals by M&A advisors, that were not taken into account yet (…);

• select a M&A advisor to prepare a go-to-the market of the Break Bulk Terminals;

• inform the ABN risk department that we will have a default 2020, for which we request a waiver, and present a solution for 2021 which would include the approval of a substantial dividend pending on the selling price of Break Bulk Terminals;

• make a final 'go no-go' decision based on the non-binding offers of interested buyers in Q1 2021.”

2.28

Bij e-mail van 5 november 2020 heeft [A] aan [C] laten weten niet overtuigd te zijn van het strategisch belang om de BBT divisie te verkopen, vast te houden aan de gestelde voorwaarden voor een verkoop van de BBT divisie en aangedrongen op aanpassing van de SHA.

2.29

Bij e-mails van 20 november 2020 en 23 november 2020 heeft [G] een (aangepast) voorstel voor de opzet voor een gewijzigde SHA aan [C] toegestuurd.

2.3

Bij e-mail van 7 december 2020 heeft [A] aan [C] geschreven niet verder deel te zullen nemen aan de definitieve selectie van een M&A adviseur, maar dat hij zich het recht voorbehoudt de door het bestuur voorgestelde adviseur nog een laatste presentatie in Hamburg te laten houden.

2.31

Bij e-mail van 10 december 2020 heeft mr. Vroom namens [A] een concept voor een nieuwe SHA aan [C] toegestuurd. Het concept houdt onder meer - kort gezegd - in dat RGV niet langer verplicht kan worden de door [D] en [F] gehouden aandelen in Geuco af te nemen en dat zij, na aflossing van de leningen van BMG en de zuster van [A] , in plaats van aandelen in Geuco, direct aandelen in BMG zullen verkrijgen.

2.32

Bij e-mail van 21 december 2020 heeft [C] aan [A] het volgende geschreven:

“(…) Unfortunately, the current draft of the proposed new shareholders' agreement for Geuco as drafted by Stibbe and stipulated on Karten's behalf, is very remote from what I discussed with[ [G] ]
. The whole of the draft is not acceptable to me. The draft (…) completely neglects my current rights under the current shareholders' agreement of Geuco. (…) We are preparing and scheduling for a General Shareholders Meeting to propose the budget 2021. As Board of Directors we will report to you that we are in breach with the ABN banking covenant for 2020. We will also show you that if we do not take immediate action we will also be in breach with the banking covenant in 2021. ABN will demand a remedy from us. On top of that we need to continue to invest in W&D in order to attract new customers for our warehouses. The above forces us to make strategic choices and go into action. We defined a mitigation plan 2021 in which the Break Bulk terminals in Rotterdam will be divested. This mitigation plan 2021 will solve the banking default situation and will provide us the financial means to pay back all the loans in Geuco (including the cum prefs) and leave us sufficient money to invest in assets and acquisitions. (…)

In my view you are mixing up the business issues as mentioned under the previous point with shareholders issues. Broekman company needs (…) to take strategic decisions in 2021 which are crucial for the ongoing business of Broekman company and the future value of Broekman company. Besides this we have discussions at shareholders' level. (…) For me as CEO, it is not acceptable that crucial business decisions are postponed due to the fact that you and I have a pending discussion at shareholders' level. (…)”

2.33

Bij e-mail van 22 december 2020 heeft [A] stukken ontvangen voor een in januari 2021 te houden aandeelhoudersvergadering van BMG, waaronder een concept budget voor 2021, zowel voor de situatie met als zonder een verkoop van de BBT divisie, en een ten behoeve van ABN opgesteld
mitigation planop basis van een verkoop van de BBT divisie.

2.34

Bij brief van 31 december 2020 heeft [A] aan het bestuur van BMG het volgende geschreven:

“I am writing in response to your letter of 21 December 2020. (…) Management, under your guidance, has chosen to rely heavily on W&D, a strategic choice that I have always questioned. I equally questioned some of the transactions that were entered into under your guidance in pursuit of that strategy. (…) As it turns out, operational results of W&D lag behind, largely driven by overcapacity that is not solely the result of the current pandemic as this was already visible before the pandemic started. In recent years results were largely transactionally driven, with too little focus on obtaining recurring revenue from normal operations. (…) As we now received your draft budget for 2021, it is clear that management remains firm in its position as that assumes divestment of BBT and further substantial investment in W&D capacity. (…)

Your letter confirms that these important strategic considerations require shareholder resolution before being pursued. In order to have a meaningful discussion we need to have all options on the table, including options that management itself would not support per se, so including under the assumption that BBT will not be divested. (…) Given the importance I have decided to subsequently have management’s views challenged by a consulting firm that I’m about to retain on behalf of Broekman Group for that purpose, alongside[ [G] ]
who was equally retained for purposes of helping to challenge your proposals. I intend to also retain separate debt advisors to challenge the proposals from a financial perspective (…). I also request that you postpone discussions with Broekman Group’s lenders in relation to refinancing matters until after we have received initial feedback from the debt advisors I intend to appoint. Given the urgency I request that you present your scenarios in writing by 12 January 2021, so that the advisors can start working as from then. This should allow the shareholders to decide on a path forward in a shareholders meeting to be convened for some time in March 2021.

Although the issue of the shareholders agreement is separate from this (…) in my view, before embarking on a quest to determine and execute the strategy and financial optimum for Broekman Group the existing management incentive should induce alignment of your position as CEO with the position of all shareholders. I was under the impression (in part from your conversations with[ [G] ]
) that we agreed on that principle. The proposals you received were intended to create that and I regret the fact that you decided to get back on that. I hope our positions nevertheless remain fully aligned and that I can rely on you to navigate Broekman Group through these challenging times.”

2.35

Bij e-mail van 7 januari 2021 heeft [C] aan [A] geschreven dat aan ABN tijdig een goedgekeurd budget voor 2021 moet worden voorgelegd, dat om die reden een algemene vergadering van BMG niet kan worden uitgesteld tot maart 2021 en dat daarom is besloten voor 22 januari 2021 een aandeelhoudersvergadering van BMG bijeen te roepen. De tussenliggende periode kan worden gebruikt om alle openstaande vragen te beantwoorden. Bij email van 8 januari 2021 schrijft [A] aan [C] dat hij niet zal instemmen met verkoop van de BBT divisie en dat de juiste timing van de AVA afhangt van de kwaliteit van de op 12 januari 2021 te verstrekken informatie en de tijd die de adviseurs nodig hebben om tot hun bevindingen te komen.

2.36

Bij e-mail van 12 januari 2021 heeft [E] aan [A] nadere stukken toegestuurd ten behoeve van de op 22 januari 2021 te houden aandeelhoudersvergadering, waaronder financiële gegevens met betrekking tot de W&D divisie en uitwerkingen van scenario’s waarbij wordt uitgegaan van het behoud van de BBT divisie. In een begeleidende brief merkt het bestuur van BMG op dat het zich zorgen maakt over toestand van de onderneming nu sprake lijkt te zijn van een patstelling met betrekking tot de goedkeuring van het budget 2021. BMG voldoet niet aan haar financiële convenanten en ABN heeft vragen gesteld over de financiële toestand, verwacht op korte termijn een goedgekeurd budget 2021 en zal geen verder uitstel verlenen.

2.37

[A] heeft [I] (hierna: [I] ) van Serra Network Partners B.V. (hierna: Serra) verzocht om ten behoeve van de relatie met ABN als
debt advisorop te treden en daarvoor bij e-mail van 13 januari 2021 aan het bestuur van BMG een concept-opdrachtovereenkomst gestuurd met het verzoek deze zo snel mogelijk namens BMG te ondertekenen. Bij e-mail van 14 januari 2021 heeft [A] aan het bestuur van BMG verzocht de concept-opdrachtovereenkomst ongewijzigd te tekenen. Bij e-mail van 25 januari 2021 heeft [C] aan [A] geschreven dat het bestuur met [I] zal overleggen maar dat het tot de verantwoordlijkheden van het bestuur behoort om een adviseur van de onderneming aan te stellen, dat [I] eerder ook voor een concurrent heeft gewerkt en dat Serra om die reden gevraagd zal worden een aanvullende
Non-Disclosure Agreement(hierna: NDA) te tekenen.

2.38

Op 14, 17 en 19 januari 2021 heeft [A] om aanvullende financiële informatie gevraagd, die door [E] op 15 en 19 januari 2021 is verstrekt.

2.39

Op 18 januari 2021 heeft het bestuur gesproken met [I] , zonder dat dit tot een opdrachtverlening heeft geleid, onder meer omdat geen overeenstemming over (de inhoud van) de NDA is bereikt.

2.4

Op 20 en 21 januari 2021 heeft het bestuur van BMG aan [A] uitwerkingen van drie alternatieve scenario’s toegezonden, waarbij de BBT divisie wordt behouden en/of de W&D divisie wordt afgestoten.

2.41

Bij e-mail van 21 januari 2021 heeft [A] aan [C] en [E] onder meer het volgende geschreven:

“As I clearly expressed in my letters of 31 December and of 8 January, I do not agree that a divestment of BBT is the right strategic decision for Broekman Group going forward. I therefore do not intend to authorize that. (..) all of the documents you provided clearly support your view that BBT should be divested. The agenda for the EGM in fact proposes to adopt a budget that assumes that, without proposing to adopt a budget for the business including BBT. I therefore reiterate that I will not authorize a budget that assumes a sale of BBT at the EGM tomorrow. The proper route is (…) for the various scenario’s you prepared to be challenged by the advisors that are or will be selected for that purpose. (…) Serra Partners has been selected to act as debt advisor, and I urge you to procure their formal engagement without delay and assist them in providing them with all the information they require (…). As you have said yourself, the matter regarding ABN is becoming urgent so I fail to understand why Serra has not been formally engaged yet. I discussed the terms of their engagement again (…) so that we can get that signed tomorrow at the EGM. I am in the mean time making progress on the selection of a strategic advisor and will update you after that selection is final. (…) I have taken note of your description of the position vis-a-vis the bank and you can be assured that that is clear to me. Yet I do not intend to be pressured to accept a strategic route I don’t support, by reference to the position towards the bank that you continue to point towards. Surely that matter should be dealt with, and will be dealt with. With the help of Serra Partners that have dealt with these situations many times before. Lastly, I would like to make very clear that the advisors that are to be appointed will report to me. The reason is, as I explained to you time and again, because their role is to challenge the position that you have taken, both strategically, as well as in relation to the bank, that you have shown to vigorously support. (…) I have decided to attend tomorrow’s EGM in person, and have invited[ [G] ]
to participate as well. As you know I have taken legal advice in the past from Stibbe. Mr. Egbert Vroom will join me as well. [I] from Serra Partners will be present for purposes of signing the engagement with Serra Partners.”

2.42

Het bestuur van BMG heeft op 21 januari 2021 haar advocaat opdracht gegeven deze enquêteprocedure voor te bereiden en in te stellen.

2.43

Op 22 januari 2021 heeft de aandeelhoudersvergadering van BMG plaatsgevonden. Ter vergadering heeft [A] namens Geuco en RGV voorgesteld zichzelf en [B] te benoemen tot bestuurders van BMG. Nadat het bestuur 15 minuten de gelegenheid was geboden zich daarop te beraden en hun visie daarop te geven zijn [A] en [B] benoemd tot bestuurders van BMG. Mr. Vroom heeft toegelicht dat daarmee beoogd werd (1) te voorkomen dat de BBT divisie zonder instemming van [A] zou worden verkocht en (2) namens BMG de opdrachtovereenkomst met Serra te kunnen sluiten in verband met de discussie met ABN. De geagendeerde discussie over onder meer de financiële convenanten, de toekomstscenario’s voor BMG, het budget 2021 en het benoemen van een M&A adviseur heeft niet meer plaatsgevonden. Het voorgestelde budget 2021 is niet goedgekeurd.

2.44

Bij e-mail van 22 januari 2021 heeft [C] aan [A] bevestigd dat de BBT divisie niet verkocht zal worden zonder de op grond van het bestuursreglement vereiste instemming van [A] , namens de aandeelhouders.

2.45

Bij e-mail van 24 januari 2021 heeft [A] aan [C] en [E] geschreven dat hij gefrustreerd en teleurgesteld is over de gang van zaken op de aandeelhoudersvergadering van 22 januari 2021. Hij stelt vast dat het bestuur niet open staat voor de door hem voorgestane toekomststrategie, maar wil vasthouden aan de gewenste verkoop van de BBT divisie en dat het bestuur hem onder druk zet om dat goed te keuren door te wijzen op de positie van ABN. Het bestuur gaat niet in op zijn redelijke verzoeken om adviseurs te benoemen om de strategie van het bestuur te toetsen en blokkeert de benoeming van Serra. Als gevolg hiervan is [A] het vertrouwen in het bestuur aan BMG aan het verliezen. Hij verzoekt alsnog de opdracht aan Serra te verstrekken en een voorstel voor een opdrachtovereenkomst aan hem toe te sturen.

2.46

Bij e-mail van 26 januari 2021 heeft ABN laten weten dat zij er begrip voor heeft dat in verband met de te maken strategische keuzes het budget 2021 later wordt aangeleverd dan normaal. ABN verzoekt vriendelijk doch dringend het goedgekeurd budget 2021 uiterlijk 15 februari 2021 aan te leveren.

2.47

Bij e-mail van 26 januari 2021 heeft [C] aan [A] geschreven dat het bestuur gegeven de ontstane situatie zo snel mogelijk met Serra wil starten en daarbij een aangepaste concept-opdrachtovereenkomst aan [A] toegestuurd.

2.48

Bij brief van 27 januari 2021 hebben [C] en [E] aan [A] het volgende geschreven:

“We are also shocked by the way things have developed since September 2020 and question how it is possible that we have ended up where we are now. We came from such a successful working relationship over a period of more than 25 years for[ [C] ]
and 8 years for[ [E] ]
, where we have always been able to successfully work together, create value for BMG and its stakeholders and bridge any differences. (…)

Clearly, we have not been able to explain to you enough the business rationale behind the proposed 2021 budget. It embodies a strategy for BMG going forward in which we strongly believe and which is supported by the full management team. We feel that from your end you have also not been able to explain to us why the proposed strategy is not in the best interest of BMG, its shareholders and its other stakeholders. Except from you telling us that you do not want to divest BBT and maintain the current diversified structure of BMG, you have not been able to explain how otherwise to deal with the commercial threats that BBT is facing or what alternative route you deem appropriate and in the best interest of BMG, its share- and other stakeholders. (…)

The pressure for having the EGM now on 22 January comes from the pressure of the obligations of BMG towards ABN Amro - as we have explained to you at length. There is no liquidity problem at this point in time. This was also clearly stated during the EGM. And we have never said that the current situation would lead to ABN Amro requesting immediate repayment. But BMG does have contractual obligations towards ABN Amro to provide an approved budget 2021 (already by the end of last year so we are toa late already) and BMG is in covenant breach over 2020. Without a mitigation plan BMG will be in covenant breach over 2021 as well. (…)

Because of the behavior of Serra (…) to date we do not have much confidence in Serra (…) acting as the independent debt-advisor. (…) Nevertheless, we are still open to try to make the engagement of Serra (…) work. For this purpose and per your request, we have prepared and sent you the mark-up of the engagement letter on Monday. (…) Furthermore, we should very quickly together find the right strategy consultant (with in-dept knowledge of the BBT and W&D business) and get an engagement in place. (…)

In the best interest of BMG and all its stakeholders, our joint aim should be to resolve the current deadlock and come to a cooperative working relationship again. For this, we confirm the following and suggest the following steps:

1. Let us be very clear again on the divestment of BBT: There was and is no sales process ongoing. (…)

2. We confirm that we are open to a joint engagement of an independent debt advisor (even if that would be Serra (…)) and an independent strategy advisor for BMG under terms to be jointly approved. (…)

3. We strongly believe that, regardless of the legal status, your wife's and your appointment as board members is a mistake which damages the reputation of BMG and gives a very wrong signal to ABN Amro and other stakeholders. We therefore request you to confirm the immediate withdrawal or otherwise cancellation of the shareholders' resolution you circulated on Friday. (…)

4. We should this week come to an agreement on a clear path forward to interact with and accommodate a dialogue between BMG and ABN Amro and a sound plan to provide ABN Amro with an approved budget 2021 and mitigation plan ultimately on 15 February 2021.

5. We need your written confirmation that your further actions will be aimed at jointly with us resolve the current deadlock and come to a cooperative working relationship again.”

2.49

Bij brieven van 27 januari 2021 heeft [A] , namens RGV en Geuco, [C] en [E] uitgenodigd voor een op 4 februari 2021 te houden bijeenkomst waarbij zij hun zienswijze kunnen geven op het voorgenomen besluit van de aandeelhoudersvergadering om hen te ontslaan als bestuurders van BMG en de met hen gesloten arbeidsovereenkomsten te beëindigen. Ter motivering van het voorgenomen besluit heeft [A] geschreven dat de prestaties van BMG de afgelopen jaren zijn achtergebleven, dat het bestuur zich met name heeft gericht op het behalen van eenmalige resultaten terwijl de inkomsten uit de normale bedrijfsvoering terugliepen. Verder bestaat een diepgaand verschil van mening over de te volgen strategie. [A] heeft er geen vertrouwen in dat de winstgevendheid van BMG op de langere termijn zal herstellen als de door het bestuur voorgestane strategie wordt gevolgd. Het bestuur heeft te weinig oog voor de belangen van [A] als grootste aandeelhouder en financier van BMG. Daarbij komt dat het bestuur zich jegens [A] confronterend opstelt en hem probeert te dwingen akkoord te gaan met de door het bestuur gewenste verkoop van de BBT divisie door te dreigen met problemen met de ABN en hem tegenwerkt bij het benoemen van Serra als adviseur.

2.5

Op 9 februari 2021 zijn [A] en [B] met onmiddellijke ingang teruggetreden als bestuurders van BMG. [A] heeft toegezegd dat de aandeelhoudersvergadering van BMG geen ontslagbesluit zal nemen voordat de Ondernemingskamer op het onderhavige verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen heeft beslist.

3.De gronden van de beslissing

3.1

BMG heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van BMG en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft BMG - kort samengevat - naar voren gebracht dat:

- [A] , in strijd met de SHA, zonder ruggespraak met de aandeelhouders van Geuco het stemrecht uitoefent in de aandeelhoudersvergadering van BMG;

- [A] in strijd met de Nederlandse
corporate governanceregels als aandeelhouder de strategie van BMG probeert te bepalen en daarmee een gevaarlijke patstelling bij BMG creëert;

- [A] zijn bevoegdheden als aandeelhouder misbruikt door erop aan te dringen dat Serra exclusief met ABN zal onderhandelen en alleen aan hem zal rapporteren, zichzelf en zijn echtgenote tot bestuurder te benoemen en het ontslag van [C] en [E] aan te kondigen.

3.2

Vooralsnog is uitsluitend het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen aan de orde. Omdat [A] en [B] inmiddels zijn teruggetreden als bestuurders van BMG behoeft het verzoek hen als bestuurders van BMG te schorsen geen verdere bespreking. De te beantwoorden vraag is dan of de toestand van BMG op dit moment vereist dat bij wijze van onmiddellijke voorzieningen de door Geuco en RGV gehouden aandelen in het kapitaal van BMG worden overgedragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder en de besluitvorming omtrent het (voorgenomen) ontslag van [C] en [E] wordt geschorst.

3.3

BMG heeft ter onderbouwing van haar verzoek onmiddellijke voorzieningen te treffen gesteld dat [A] misbruik maakt van de aan hem als bestuurder van Geuco en RGV toekomende aandeelhoudersbevoegdheden door, ter behartiging van zijn persoonlijke belangen in het kader van de door hem gewenste dividenduitkering en aanpassing van de SHA, in weerwil van zijn eerdere instemming de voorgenomen verkoop van de BBT divisie te blokkeren en aan te sturen op het ontslag van [C] en [E] als bestuurders van BMG. [A] handelt daarmee in strijd met de belangen van BMG en brengt de onderneming in gevaar door te weigeren het budget 2021 goed te keuren, waardoor de relatie met ABN onder druk komt te staan.

3.4

Geuco c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal dit verweer voor zover nodig hierna beoordelen.

3.5

De Ondernemingskamer stelt voorop dat indien, zoals hier, nog geen onderzoek is gelast, zij slechts onmiddellijke voorzieningen kan treffen indien naar haar voorlopig oordeel gegronde redenen bestaan te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de vennootschap en er zwaarwegende redenen zijn die maken dat de toestand van de vennootschap het treffen van die onmiddellijke voorzieningen vereist. Verder geldt als uitgangspunt bij de beoordeling dat het bestuur van BMG weliswaar verantwoordelijk is voor het beleid en het bepalen van de strategie van BMG maar dat daartegenover staat dat indien de aandeelhoudersvergadering van BMG zich daarmee niet kan verenigen, zij op grond van de wet (art. 2:244 BW Pro) en de statuten (art. 14 lid Pro 4) te allen tijde bevoegd is de bestuurders van BMG te ontslaan, tenzij dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 2:8 lid 2 BW Pro).

3.6

De Ondernemingskamer overweegt tegen deze achtergrond als volgt. Uit de vaststaande feiten volgt dat [A] al langere tijd ontevreden is over het operationeel resultaat van BMG en de uit de SHA volgende verdeling tussen [A] enerzijds en [C] en [E] anderzijds van de kansen en de risico’s verbonden aan de resultaten van de onderneming. [A] heeft zich tegen die achtergrond vanaf 23 september 2020 steeds op het standpunt gesteld dat hij slechts kon instemmen met een verkoop van de BBT divisie - en het daaruit volgende verhoogde risicoprofiel van zijn belang in BMG - indien hij daarbij door een dividenduitkering en aflossing van de leningen van BMG en zijn zuster, een aanzienlijk deel van zijn persoonlijk vermogen veilig zou kunnen stellen en [C] en [E] daarnaast bereid zouden zijn door aanpassing van de SHA te komen tot een betere verdeling tussen de aandeelhouders van de risico’s en het rendement. Toen bleek dat [C] en [E] daar niet aan wilden voldoen heeft [A] zich consequent op het standpunt gesteld dat - en toegelicht waarom - hij niet akkoord zou gaan met een verkoop van de BBT divisie en een herinvestering van de opbrengst in de W&D divisie. Anders dan BMG betoogt heeft [A] daarin geen onbegrijpelijke draai gemaakt en het stond [A] bij het bepalen van zijn standpunt in beginsel ook vrij om gewicht toe te kennen aan zijn persoonlijke belangen als aandeelhouder van BMG.

3.7

Anders dan BMG betoogt bestaat onvoldoende grond om aan te nemen dat [A] met zijn weigering in te stemmen met de verkoop van de BBT divisie het bestendig succes van de onderneming van BMG in gevaar zou brengen. Weliswaar lopen de strategische visies van het bestuur en de grootaandeelhouder van BMG op dit punt sterk uiteen, maar dat een succesvolle voortzetting van de onderneming van BMG mét behoud van de BBT divisie en zonder aanvullende investering in de W&D divisie niet mogelijk zou zijn, heeft BMG niet aannemelijk gemaakt. Dat geldt ook voor het betoog van BMG dat de relatie met ABN er toe zou dwingen dat uiterlijk op 15 februari 2021 het op een verkoop van de BBT divisie gebaseerde budget 2021 goedgekeurd zou moeten worden. Tussen partijen is niet in geschil dat BMG in 2020 niet heeft voldaan aan de DSCR, dat de verwachting bestaat dat BMG zonder nadere maatregelen ook in 2021 daar niet aan zal voldoen en dat ABN onder die omstandigheden in beginsel gerechtigd is het krediet op te eisen. Daar staat echter tegenover dat ABN weliswaar erop heeft aangedrongen dat BMG voor 15 februari 2021 een goedgekeurd budget 2021 zou overleggen, maar dat niet is gebleken dat ABN bij gebreke daarvan aanstonds de verdere financiering zal staken en/of het krediet zal opeisen. Daarbij is van belang dat ABN vooralsnog geen concrete maatregelen heeft aangekondigd en dat BMG tot op heden ook nog steeds onder de kredietfaciliteit bij ABN kan trekken. Dat en waarom ABN niet bereid zou zijn om met BMG in overleg te treden over een alternatief voor de verkoop van de BBT divisie heeft BMG niet toegelicht en dat is ook overigens niet aannemelijk geworden.

3.8

De Ondernemingskamer stelt verder vast dat uit de hiervoor onder de feiten weergegeven gang van zaken volgt dat [A] , zoals hij in zijn brief op 27 januari 2021 (zie 2.49) ook schrijft, als gevolg van het achterblijven van de operationele resultaten van BMG, het blijven vasthouden aan de wens van het bestuur de BBT divisie te verkopen en de weigering om tot een aanpassing van de SHA te komen, uiteindelijk het vertrouwen in het bestuur van BMG en de door haar voorgestane strategie heeft verloren. De Ondernemingskamer heeft de indruk dat dit verlies van vertrouwen eind december 2020, na de weigering van [C] om tot een aanpassing van de SHA te komen, al een vergevorderd stadium had bereikt. De nadien ontstane wrevel en de geuite klachten over het niet verstrekken van informatie en het uitblijven van de opdracht aan Serra lijken vooral symptomen van het onvermogen van partijen om te komen tot een constructieve dialoog en herstel van vertrouwen. Dat laat echter onverlet dat op dit moment bij [A] geen vertrouwen meer bestaat in het beleid en de strategische keuzes van het bestuur van BMG. Onder die omstandigheden staat het hem als middellijk meerderheidsaandeelhouder in beginsel vrij om te besluiten de bestuurders te ontslaan. Of artikel 2 van Pro
Schedule3 bij de SHA (zie 2.9) in de gegeven omstandigheden meebrengt dat Geuco over een ontslag van [C] en [E] slechts kan stemmen met instemming van [C] en [E] , zoals BMG stelt en Geuco c.s. betwisten, kan op dit moment in het midden blijven. Dat met het ontslag van [C] en [E] de belangen van BMG op onaanvaardbare wijze zullen worden geschaad is niet gebleken. Geuco c.s. hebben ter gelegenheid van de zitting van 9 februari 2021 meegedeeld en beknopt toegelicht dat een drietal ervaren en goed gekwalificeerde personen bereid is gevonden een benoeming tot bestuurder van BMG te aanvaarden. Op voorhand zijn er geen aanwijzingen dat een nieuw samengesteld bestuur niet in staat zou zijn om, in overleg met ABN, tot een voor BMG passend beleid en een passende strategie te komen. Onder deze omstandigheden is het niet onaanvaardbaar indien [A] gebruik maakt van de aan hem als middellijk meerderheidsaandeelhouder krachtens de wet en de statuten toekomende bevoegdheid om de bestuurders van BMG te ontslaan.

3.9

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat op dit moment geen voldoende zwaarwegende gronden bestaan om de door Geuco en RGV gehouden aandelen in het kapitaal van BMG over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder en de besluitvorming omtrent het (voorgenomen) ontslag van [C] en [E] te schorsen. Het daartoe strekkende verzoek zal om die reden worden afgewezen.

3.1

De Ondernemingskamer zal een nadere datum bepalen voor de verdere behandeling van het verzoek van BMG een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van BMG.

3.11

De Ondernemingskamer houdt iedere verdere beslissing, ook met betrekking tot de proceskostenveroordeling aan.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van Broekman Group B.V. tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen af;

bepaalt dat het verzoek voor het overige zal worden behandeld op een nader te bepalen datum;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en prof. dr. mr. S. ten Have en drs. V.G. Moolenaar, raden, in tegenwoordigheid van, mr. S.C. Prins, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2021.

Afwijzing verzoek tot onmiddellijke voorzieningen in geschil over bestuurs- en aandeelhoudersconflict bij Broekman Group B.V.

Uitspraak

2 De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing