Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.279.201/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/15/290623 / HA ZA 19-436
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 december 2021
inzake
ANDREO B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: J.R.P.M. Scheepers te Roermond,
advocaat: J.R.P.M. Scheepers te Roermond,
tegen
1.BOUWBEDRIJF NIEUWE MATEN B.V.,gevestigd te Zaanstad,advocaat mr. A.D.J. van Ruyven te De Bilt,en
2.de maatschap [naam] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3. HEDEN VERSCHEEN B.V.,gevestigd te Zaanstad,
4. LIYARO B.V.,gevestigd te Zaanstad,
5. [X] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
advocaat: mr. L.C. Dufour te Amsterdam.
advocaat: mr. L.C. Dufour te Amsterdam.
geïntimeerden.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Andreo, Nieuwe Maten en (geïntimeerden sub 2 tot met 5 gezamenlijk) [naam] genoemd.
Andreo is bij dagvaarding van 8 april 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer op 8 januari 2020 gewezen tussen haar als eiseres en Nieuwe Maten en [naam] als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord aan de zijde van [naam] ; aan de zijde van Nieuwe
Maten is geen memorie van antwoord ingediend.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 23 september 2021 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij die gelegenheid heeft Andreo een tweetal (ook in eerste aanleg overgelegde) producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Andreo heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – haar vorderingen alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
Nieuwe Maten en [naam] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente, uitvoerbaar bij voorraad.
Alle partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.14 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3.Beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak, voor zover in hoger beroep van belang, om het volgende.
3.1.1
Op 15 juli 2016 heeft Andreo Nieuwe Maten een opdracht verstrekt, op basis van
een door Nieuwe Maten op 14 juli 2016 uitgebrachte offerte voor het verbouwen van de bedrijfspanden aan de [adres 1] , [nummer] en [nummer] te [plaats] (hierna: de
aannemingsovereenkomst) op basis van door [Y] Architectuur (hierna: [Y] )
vervaardigde tekeningen. Op de aannemingsovereenkomst zijn de Algemene Voorwaarden voor Aanneming van werk 2013 (AVA 2013) van toepassing verklaard.
3.1.2
Op een zeker moment is er een achterstand ontstaan in de betalingen door Andreo, waarop Nieuwe Maten haar werkzaamheden heeft gestaakt. Tevens is discussie ontstaan over reeds goedgekeurd meerwerk. Andreo en Nieuwe Maten hebben in verband met deze geschillen op 1 mei 2017 een vaststellingsovereenkomst (VSO) gesloten, met – voor zover van belang – de navolgende inhoud:
(…)
B. Omdat achterstand in de betalingen door Andreo ontstonden, is door Nieuwe Maten het werk gestaakt. Tevens ontstond discussie over al goedgekeurd meerwerk. Partijen wensen deze geschillen voor het resterende deel van het project onderling te regelen en sluiten met dat doel deze VSO.
C. Enerzijds wenst Nieuwe Maten de garantie te hebben, dat resterende termijnen onverwijld betaald (kunnen) worden; anderzijds wenst Andreo dat Nieuwe Maten haar werkzaamheden weer aanvangt en afmaakt.
D. Dat betekent enerzijds dat een objectief ter zake deskundig persoon het uitbetalen van bedragen dient goed te keuren; anderzijds dient vast te staan dat het te betalen bedrag onverwijld op de datum van verschuldigdheid voorhanden is.
E. Notariskantoor [naam] , gevestigd te [adres 2] wordt ter zake aangewezen als het notariskantoor dat in deze haar derdengeldrekening (…) ten name van: ‘Derdengelden [naam] ’ voor de uitvoering van deze overeenkomst aanbiedt. Contactpersoon is mr. [notaris] , notaris.
F. Architect [Y] van architectenkantoor [Y] Architectuur, gevestigd te [vestigingsplaats] aan de
[adres 3] , zal in deze optreden als de optredende objectieve partij, op wiens eerste verzoek het door hem aangegeven bedrag aan Nieuwe Maten voldaan zal worden door notariskantoor [naam] . Contactpersoon daarin bij [naam] is mr. [notaris] , notaris.
G. Partijen wensen de uitkomst van de gevoerde gesprekken en de in dat kader gemaakte afspraken over de beëindiging van hun geschillen schriftelijk vast te leggen.
(…)
Artikel 1.
Door Nieuwe Maten moeten nog werkzaamheden uitgevoerd worden, zoals bepaald in de lijst van 6
april 2017. Deze werkzaamheden zijn begroot op €. 67.995,68 inclusief BTW. Deze werkzaamheden betreffen de als bijlage 2 aangehechte lijst. Partijen zijn overeengekomen dat de kosten voor die werkzaamheden € 67.995,68 bedragen exclusief eventueel meerwerk. Partijen stellen vast dat er geen meerwerk meer aan de orde is. Om zeker te stellen dat verschuldigde bedragen betaald zullen worden alsmede de kosten voor het opstellen van deze overeenkomst voor dat deel waarvoor Andreo aansprakelijk zal zijn (afgerond op €. 1.500, exclusief BTW), zal Andreo € 69.810,68 op genoemde derdengeldenrekening van de notaris overmaken.
Artikel 2.
Nieuwe Maten zal haar werkzaamheden in ieder geval hervatten op maandag 8 mei 2017, zo mogelijk op woensdag 3 mei 2017 indien deze overeenkomst getekend is door alle betrokken partijen en aan alle
voorwaarden is voldaan, in het bijzonder de storting van voornoemd door Andrea verschuldigd totaal- bedrag bij genoemde notaris op haar derdengeldenrekening en bovendien de onderaannemers beschikbaar zijn. De oplevering van dit project zal op 2 juni 2017 plaatsvinden mits de onderaannemers beschikbaar zijn.
Artikel 3.
Zodra een termijn verschuldigd is als overeengekomen in de oorspronkelijke als bijlage 1 bijgevoegde
overeenkomst beoordeelt [Y] of de werkzaamheden zijn verricht. Als die werkzaamheden zijn geaccordeerd door de architect worden de verschuldigde bedragen door de notaris van haar kwaliteitsrekening (...) onder vermelding van factuurnummer overgemaakt.
Artikel 4.
Partijen komen overeen dat de opdracht van [Y] aan het notariskantoor om betaling te verrichten aan Nieuwe Maten onherroepelijk is, niet door Andreo geblokkeerd of anderszins beperkt kan worden. Ook niet door [Y] aansprakelijk te stellen voor het toch doorvoeren van een betaling omdat Andreo het oneens is met die betaling. Ter zake het handelen en of nalaten door [Y] in het kader van deze VSO kan hij niet aansprakelijk gesteld worden, noch is hij aansprakelijk voor (gestelde) schade door partijen, zolang het de uitvoering van deze overeenkomst betreft. Datzelfde geldt voor de betrokken notaris. Het betalingsproces als in deze overeenkomst opgenomen wordt door alle partijen binnen een redelijke termijn uitgevoerd en dat is in ieder geval binnen 5 dagen.
Artikel 5.
De kosten van het opstellen van deze vaststellingsovereenkomst komen voor rekening van beide partijen en zullen 5 dagen na ondertekening van deze Overeenkomst binnen een week betaald worden aan [Z] Advocaten (per partij € 1.500, exclusief BTW), voor Andreo is dat door overmaking van dat bedrag van de kwaliteitsrekening van de notaris naar [Z] Advocaten. Daartoe wordt door ondertekening van deze overeenkomst opdracht gegeven. [Z] Advocaten zal via de advocaat van Andreo BV, mr P. Raaijmakers, advocaat in Amsterdam, een declaratie aan Andreo BV verstrekken.
Omdat in de uitvoering van deze overeenkomst zowel architect [Y] als notaris mr. [notaris] een belangrijke rol spelen, tekenen zij deze overeenkomst waarmee zij te kennen geven de inhoud van deze overeenkomst te kennen en uitvoering daaraan te geven zoals in deze overeenkomst opgenomen.
3.1.3
Door Andreo en Nieuwe Maten is daarnaast een depotovereenkomst gesloten met
voor zover van belang, de volgende inhoud:
(…)
2. Partijen verkrijgen, conform de afspraken ter zake de uitbetaling van het depot in voormelde vaststellingsovereenkomst, ten gevolge hiervan voorwaardelijke vordering(en) op [naam] .
Deze vordering(en) wordt/worden op één van de hierna vermelde wijzen onvoorwaardelijk:
a. na ondubbelzinnige gelijkluidende schriftelijke opdracht, conform het bepaalde in de voormelde
vaststellingsovereenkomst ter zake de uitkering van (een gedeelte van) het depotbedrag: dan wel
b. (...)
3.1.4
Op 4 mei 2017 is, conform het bepaalde in de VSO, een bedrag van € 69.810,68
gestort op de derdengeldrekening van de notaris.
3.1.5
Op 17 mei 2017 is uit het depot een eerste betaling gedaan van € 1.815,- (inclusief BTW) aan [Z] Advocaten conform het bepaalde in artikel 5 van de VSO.
3.1.6
Op 24 mei 2017 heeft Nieuwe Maten aan Andreo een factuur verzonden voor een totaalbedrag van €24.600,- (inclusief BTW). Op de factuur staat met de hand geschreven: ‘
voor € 24.200,- (vierentwintigduizend en twee honderd)’. De factuur is voor akkoord ondertekend door Andreo en [Y] . Daarop heeft [naam] op 26 mei 2017 uit het depot een bedrag van € 24.200,- aan Nieuwe Maten betaald.
voor € 24.200,- (vierentwintigduizend en twee honderd)’. De factuur is voor akkoord ondertekend door Andreo en [Y] . Daarop heeft [naam] op 26 mei 2017 uit het depot een bedrag van € 24.200,- aan Nieuwe Maten betaald.
3.1.7
Op 15 juni 2017 heeft Nieuwe Maten aan Andreo wederom een factuur gezonden voor een totaalbedrag van € 24.600,- (inclusief BTW). Ook op deze factuur staat handgeschreven ‘
goed voor € 24.200,-’. Deze factuur is voor akkoord ondertekend door Andreo en [Y] , waarop door [naam] op 21 juni 2017 aan Andreo uit het depot een bedrag van € 24.200,- is betaald.
goed voor € 24.200,-’. Deze factuur is voor akkoord ondertekend door Andreo en [Y] , waarop door [naam] op 21 juni 2017 aan Andreo uit het depot een bedrag van € 24.200,- is betaald.
3.1.8
Bij factuur van 21 september 2017 heeft Nieuwe Maten Andreo een bedrag van
€ 12.300,- (inclusief BTW) in rekening gebracht. Op deze factuur staat handgeschreven
‘€ 12.100’. Deze factuur is niet door Andreo en [Y] voor akkoord getekend. Het bedrag van € 12.100,- is door [naam] wel aan Nieuwe Maten voldaan uit het depot, te weten op 22 september 2017.
‘€ 12.100’. Deze factuur is niet door Andreo en [Y] voor akkoord getekend. Het bedrag van € 12.100,- is door [naam] wel aan Nieuwe Maten voldaan uit het depot, te weten op 22 september 2017.
3.1.9
Op 13 november 2017 heeft een tweede oplevering plaatsgevonden van de
werkzaamheden verricht in de panden aan de [adres 1] - [nummer] - [nummer] in [plaats] . Het opleveringsformulier is door Andreo en Nieuwe Maten voor akkoord ondertekend. Op het opleveringsformulier worden de navolgende vier opleverpunten genoemd, welke op 30 november 2017 gereed dienden te zijn.
1. dichten diverse gaten in de vloer 3x
2. gasleiding aansluiten tbv CV
3. bouwwater afsluiten no 199
4. zoeten natuursteen bij deuren
3.1.10
Bij e-mailbericht van 4 december 2017 heeft [Y] , in reactie op een prijsopgave van Nieuwe Maten voor de versteviging van de vloer van [adres 4] en [nummer] , het volgende geschreven:
(...)
Namens de opdrachtgever hierbij het volgende;
We hebben jullie prijsopgave voor de versteviging van de vloer bij de nummers [adres 4] - [nummer] aan de [straatnaam] ontvangen. Daarnaast ook het moment van eventuele uitvoering.
Met beide zaken kan Andreo BV
nietakkoord gaan.
nietakkoord gaan.
Prijsopgave:
Totaal aanneemprijs: € 34.128,5,00 exclusief BTW
Dit is buiten verhouding tot wat er dient te gebeuren.
Uitvoeringsperiode: 2 tot 3 weken na gunning
Zoals al is medegedeeld wordt het pand verhuurd en de huur gaat deze maand in, afgesproken was dat de werkzaamheden dus zo spoedig mogelijk moet beginnen als voorwaarde.
Telefonisch gaf je aan dat dit dan volgende week zou plaatsvinden. Wederom wordt er niet vastgelegd wanneer dit exact gebeurd, voor ons allemaal dus onzeker.
Daar de werkzaamheden zo snel mogelijk dienen te gebeuren hebben we van het weekend 2 aannemers naar het werk laten kijken en komen tot de volgende constateringen:
Inspectie
- l8mm watervast spaanplaat was bij voorbaat al niet voldoende voor de functie op begane grond.
- De ventilatie mogelijkheden zoals die in de bestaande situatie aanwezig waren in de [straatnaam] zijn dichtgezet (natuursteen tegelwerk). Het geheel ventileert dus niet meer, een gevolg is dat de vloerconstructie helemaal nat is van de damp! Naar hun inschatting was de vloer binnen 2 tot 3 jaar weggerot!
- Er zit geen dampremmende laag, op sommige plaatsen niet eens isolatie.
- Door dit alles is de spaanplaat natuurlijk ook aangetast.
- De oplegging van de balken zit niet goed waardoor de vloerconstructie beweegt.
De [adres 5] wordt hierna ook door partijen geïnspecteerd. ook hier zijn onder andere de ventilatieroosters verwijdert. Wat we daar aantreffen is de vraag, maar komen hier later op terug...
Resterend afrondende werkzaamheden.
Bij de laatste opname is afgesproken dat er wat zaken afgerond zouden worden vóór het overdragen aan nieuwe huurder. Afgezien van het in werking stellen van de verwarming zijn geen van deze dingen afgerond, inclusief het weghalen van de oude afvoerpijp in de achtergevel.
Gezien de urgentie wordt vandaag (maandag 4 december) de vloer volledig opengemaakt zodat we precies kunnen zien is wat er aan de hand is en wat hersteld dient te worden.
Hierbij dus de uitnodiging om ter plekke te gaan kijken. Er worden hoe dan ook foto’s gemaakt.
3.1.11
Op 8 december 2017 heeft [Y] , na een bezoek aan de [adres 4] en [nummer] op 7 december 2017, aan Nieuwe Maten namens Andreo een e-mailbericht gestuurd met, voor zover van belang, de volgende inhoud:
Om eerst een aantal zaken te verhelderen:
1. U was van te voren op dc hoogte gesteld dat de vloeren vanwege de urgentie van de situatie,
de door uw bedrijf afgedichte bestaande ventilatie mogelijkheden van het pand, waardoor de vloerconstructie in gevaar kwam moesten open maken om de schade te controleren. Wij hebben tot twee keer toe samen met u de situatie in ogenshow genomen. U weet dat afgezien van het weghalen van de vloerplaten en isolatie niets aan de situatie verandert is.
de door uw bedrijf afgedichte bestaande ventilatie mogelijkheden van het pand, waardoor de vloerconstructie in gevaar kwam moesten open maken om de schade te controleren. Wij hebben tot twee keer toe samen met u de situatie in ogenshow genomen. U weet dat afgezien van het weghalen van de vloerplaten en isolatie niets aan de situatie verandert is.
2. Op advies van een aantal van uw collega’s aannemers een bouwinspecteur én twee constructie bureaus kan ik u melden dat mijn opdrachtgever geadviseerd is u aansprakelijk te stellen in ieder geval voor de constructie van de bestaande vloeren.
Er staat duidelijk op de aan u verstrekte bouwtekeningen wat de toekomstige functie in de ruimten zouden worden. Op onze navraag aan 2 constructeurs, waaronder ééntje die u aanbevolen had bleek de vloerconstructie zelfs de wettelijk minimaal geëiste draagkracht van een woning niet te halen. Conform uw constructeur dient een bestaande vloerconstructie bij het moment dat het aangeraakt wordt met de intentie hier iets aan te veranderen dusdanig aangepast te worden dat het aan de wettelijke eisen voldoet.
Inderdaad zijn er tijdens de bouw het één en ander aan de indeling verandert, maar het neemt niet weg dat de vloerconstructie waarop alles rust gewoon moet voldoen aan de vereiste draagkracht het is zelfs gevaarlijk en nalatig als dit niet gebeurd.
(…)
De opdrachtgever neemt de volgende stelling:
Hij wilt u hierbij de kans geven (conform uw recht) de vloeren en vloerconstructie [nummer] - [nummer] en [nummer]
dusdanig aan te passen dat zij voldoen aan de wettelijke vereiste voorschriften. Dit moet geschieden conform berekeningen en tekeningen van een erkent constructie bureau.
Pand [adres 5] (het huidige onderkomen van Andreo BV) is nog niet gecontroleerd op draagkracht, maar er wordt vanuit gegaan dit ook zo is uitgevoerd als de rest.
Het herstellen van dit pand mag géén invloed hebben op de bedrijfsvoering en werkzaamheden van dit bedrijf.
Alle gemaakte en te maken kosten hieraan gerelateerd zijn voor rekening van Nieuwe Maten.
- constructieve berekeningen en tekeningen
- materiaalkosten
- manuren
- alle gemeentelijke kosten, eventuele (bouw aanvragen) en kosten voor ontheffingen e.d.
Mocht u geen gebruik willen maken van de mogelijkheid alles goed af te leveren en recht te zetten, zal Andreo BV andere partijen aantrekken de noodzakelijke werkzaamheden uit te voeren Alle kosten hieruit voortvloeiend zullen u aangeschreven worden.
Ik mag u melden dat de opdrachtgever u tot dinsdag
12 decemberde kans geeft hierop te reageren.
12 decemberde kans geeft hierop te reageren.
Mocht u zich in het bovengestelde vinden, dient het geheel vóór de
22ste decembervolledig opgeleverd te zijn.
22ste decembervolledig opgeleverd te zijn.
Verder:
- Ondanks de recente opleveringen valt het geval van de vloerconstructies van al de door u verbouwde panden in de [adres 4] - [nummer] en [adres 5] onder verborgen gebreken en kan u zich hier niet op beroepen.
-Zoals u al is medegedeeld is er al een huurder die in principe al vanaf
1 decemberin het pand moet. Dit kan ook niet gebeuren zolang de ruimten niet opgeleverd zijn en dit heeft ook weer effecten op de inkomsten van de opdrachtgever...
1 decemberin het pand moet. Dit kan ook niet gebeuren zolang de ruimten niet opgeleverd zijn en dit heeft ook weer effecten op de inkomsten van de opdrachtgever...
(...)
3.1.12
Nieuwe Maten heeft op bovengenoemd schrijven van [Y] diezelfde dag (8
december 2017) als volgt gereageerd.
Wij hebben uw bericht in goede orde ontvangen. Tevens kan ik u melden dat alle opleverpunten zijn afgerond (inclusief nog wat onverplicht extra werk) en dat we volgens mij nu eindelijk ook de financiële afronding kunnen doen door het overmaken van het laatste openstaande bedrag.
3.1.13
Op 14 december 2017 heeft Nieuwe Maten een slotfactuur verzonden voor een
bedrag van € 7.619,57. De factuur is als volgt opgebouwd:
Aanneemsom: € 56.194,77
Reeds gefactureerd: € 50.000.00
(...)
4e termijn depotrekening 6.194,77
Totaal excl BTW € 6.194,77
Kredietbeperking € 123,90
BTW (21%) € 1.300,90
Totaal € 7.619,57
Op de factuur staat met de hand geschreven: ‘
Goed voor € 7.495,67 (zevenduizend vierhonderd vijf en negentig 67/100)’. Deze factuur is voor akkoord door Andreo
Goed voor € 7.495,67 (zevenduizend vierhonderd vijf en negentig 67/100)’. Deze factuur is voor akkoord door Andreo
ondertekend. [Y] heeft de factuur in februari 2018 ondertekend. Vervolgens is door [naam] na aftrek van de depotkosten van € 565,68 (incl. btw) op 5 maart 2018 een bedrag van € 6.930,00 uit het depot aan Andreo voldaan.
3.1.14
Andreo heeft [naam] bij brief van 13 december 2018 het volgende geschreven.
(…)
Cliënte heeft een bedrag van € 69.810,68 overgemaakt op de derdengeldenrekening van uw notariskantoor.
Conform de opgestelde depotovereenkomst (artikel 2 sub a) en onderliggende vaststellingsovereenkomst mag betaling uit dit depot pas plaatsvinden na ondubbelzinnige (gelijkluidende) opdracht zijdens Andreo B.V. (cliënte) en De Nieuwe Maten B.V. (wederpartij).
Cliënte heeft mij laten weten dat van haar zijde slechts akkoord is gegaan met uitbetaling tot een bedrag van € 55.895,67 (€ 24.200 + € 24.200,-- + € 7.495,67) aan wederpartij. Er had dan dus ook nog geld in het depot bij uw notariskantoor moeten zitten, hetgeen echter niet het geval is.
Graag ontvang ik van u
binnen twee weken na hedende onderliggende bescheiden, op grond waarvan de uitbetalingen uit het depot hebben plaatsgevonden.
binnen twee weken na hedende onderliggende bescheiden, op grond waarvan de uitbetalingen uit het depot hebben plaatsgevonden.
Indien en voor zover nodig stel ik u c.q. uw kantoor hierbij op voorhand aansprakelijk voor het verrichten van uitbetalingen uit het depot zonder de toestemming van de zijde van cliënte alsmede voor de door cliënte als gevolg daarvan geleden en nog te lijden schade. Zo verkeert cliënte inmiddels in een geschil met de wederpartij omdat cliënte van mening is dat wederpartij wanprestatie heeft gepleegd.
Indien en voor zover nodig dient deze e-mail als ingebrekestelling te worden beschouwd.
(…)
3.2
In eerste aanleg heeft Andreo gevorderd, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, te verklaren voor recht dat Nieuwe Maten alsook [naam] jegens haar wanprestatie hebben gepleegd dan wel onrechtmatig hebben gehandeld en hen te veroordelen tot vergoeding van de daardoor door Andreo geleden schade en de kosten van de procedure.
3.3
De rechtbank heeft de vorderingen van Andreo afgewezen en daartoe, voor zover in hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
Met betrekking tot de vordering jegens Nieuwe Maten staat voorop dat partijen met het sluiten van de VSO op 1 mei 2017 (uitsluitend nog) verplicht zijn datgene te doen wat in de VSO is afgesproken. In het kader van de VSO zijn de nog door Nieuwe Maten te verrichten werkzaamheden afgerond en heeft Nieuwe Maten op 14 december 2017 een slotfactuur verzonden, die door Andreo en [Y] is geaccordeerd en vervolgens op 5 maart 2018 is voldaan. Gelet op deze omstandigheden is er voor Andreo geen ruimte meer om zich na betaling van de slotfactuur nog te beklagen over de vloeren en de vloerconstructies en/of stucwerk. Met de accordering van de slotfactuur in maart 2018 heeft Andreo immers alsnog ingestemd met de oplevering van het werk. Dat de werkzaamheden aan de vloer tot de verplichtingen van Nieuwe Maten behoorden is ook overigens niet gebleken, nu – kennelijk op verzoek van Andreo – Nieuwe Maten voor de versteviging van de vloeren op 4 december 2017 een offerte heeft uitgebracht, die echter niet door Andreo is geaccordeerd. Aldus de rechtbank.
Wat betreft de vordering jegens [naam] oordeelt de rechtbank dat Andreo, door akkoord te geven op de slotfactuur, de uitbetaling van de derde factuur van 21 september 2017 heeft bekrachtigd, zodat deze vordering zal worden afgewezen.
Aldus nog steeds de rechtbank.
3.4
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Andreo op met zeven grieven; de grieven I tot en met V hebben betrekking op (afwijzing van) de vordering jegens Nieuwe Maten en de grieven VI en VII op (afwijzing van) de vordering jegens [naam] . Het hof zal de grieven hierna gezamenlijk behandelen.
3.5
Ter toelichting voert Andreo aan dat de rechtbank ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen haar verzoek om de vloer te verstevigen en de vrijwel te gelijker tijd geconstateerde verborgen gebreken die aan het werk (waaronder de vloerconstructie) kleefden. Die verborgen gebreken werden in het weekend van 2 en 3 december 2017 ontdekt bij een vloerinspectie. Daarvan is direct melding gedaan aan Nieuwe Maten. Los daarvan heeft zij een waarschuwingsplicht. Het maken van een deugdelijke vloer maakte onderdeel uit van de aanneemsom. Voorts heeft de rechtbank een veel te ruime werking/betekenis aan de VSO toegekend en onvoldoende gemotiveerd waarom deze allesbepalend zou zijn; de VSO had louter tot doel de in april/mei 2017 ontstane situatie omtrent het opschorten van de betalingen door Andreo en de onenigheid over al dan niet goedgekeurd meerwerk tussen partijen te regelen. Van de overige rechten en verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst hebben partijen geen afstand gedaan, aldus Andreo. Het ontgaat Andreo waarom betaling door haar van de laatst ontvangen factuur een algehele kwijting jegens Nieuwe Maten zou inhouden, met name omdat zij vlak daarvoor tal van klachten over ernstig verborgen gebreken over de vloer(constructie) kenbaar heeft gemaakt, zij er niet mee bekend was dat dit de laatste (slot) factuur zou zijn en in de veronderstelling verkeerde nog een substantieel bedrag in depot te hebben nu zij de factuur van 21 september 2017 nooit heeft geaccordeerd. [naam] heeft jegens Andreo wanprestatie gepleegd dan wel onrechtmatig gehandeld door zonder haar toestemming het gehele depotbedrag aan Nieuwe Maten uit te keren. De vorderingen van Andreo hadden dus toegewezen moeten worden, met veroordeling van Nieuwe Maten en [naam] in de kosten. Aldus nog steeds Andreo.
3.6
Het hof stelt vast dat tussen partijen niet (meer) in geschil is dat [Y] een partijdeskundige aan de zijde van Andreo is. Zoals de rechtbank op goede gronden heeft overwogen, die het hof overneemt en tot de zijne maakt, hebben partijen ter beëindiging van het geschil over wederzijdse verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst op 1 mei 2017 afspraken gemaakt en zijn zij jegens elkaar (uitsluitend nog) verplicht datgene te doen wat in de op die datum gesloten VSO is afgesproken. Het verzoek om de vloeren te verstevigen maakt daarvan geen onderdeel uit, terwijl daarover evenmin iets is overeengekomen in de voorafgaande offerte van Nieuwe Maten van 14 juli 2016 en de overeenkomst van opdracht van 15 juli 2016. Dit wordt bevestigd door de omstandigheid dat (mede) blijkens de e-mail van 4 december 2017 van [Y] aan Nieuwe Maten (zie 3.1.10) door Andreo rond december 2017 juist afzonderlijk een offerte is aangevraagd voor het verstevigen van de vloer bij de nummers [adres 4] - [nummer] van de [straatnaam] , welke offerte door Nieuwe Maten is opgesteld maar niet door Andreo is geaccepteerd. Het niet verstevigd zijn van de vloer kan om die redenen niet als een verborgen gebrek worden aangemerkt dat voor rekening van Nieuwe Maten komt. Het beroep door Andreo op wanprestatie aan de zijde van Nieuwe Maten wegens het feit dat de vloer een verborgen gebrek opleverde slaagt daarom ook niet en een waarschuwingsplicht is niet aan de orde. Bovendien, al was dat anders, ontbreekt een duidelijke ingebrekestelling van Andreo aan Nieuwe Maten. Namens Andreo zond [Y] , die tijdens het bouwproces steeds aanwezig was en als deskundig adviseur van Andreo fungeerde, op 8 december 2017 een email aan Nieuwe Maten waarin hij Nieuwe Maten onder meer vroeg de vloeren en vloerconstructie dusdanig aan te passen dat zij voldoen aan de wettelijke vereiste voorschriften. Nieuwe Maten kreeg in die email de kans tot dinsdag 12 december 2017 te reageren en het geheel uiterlijk voor 22 december 2017 op te leveren. Nieuwe Maten antwoordde echter aan [Y] op diezelfde dag, 8 december 2017, dat alle opleverpunten zijn afgerond en dat tot een financiële eindafrekening kan worden overgegaan. Op dit antwoord, waaruit niet anders kan worden afgeleid dan dat Nieuwe Maten van mening was dat zij aan al haar verplichtingen had voldaan, is vervolgens geen enkele reactie meer van [Y] of Andreo gevolgd. Dat had in de gegeven omstandigheden wel gemoeten. Wel stelt het hof vast dat een derde in de periode na 8 december 2018 werkzaamheden aan de vloer heeft verricht, welke werkzaamheden op 21 december 2017 aan Andreo zijn gefactureerd. Ook stelt het hof vast dat in het weekend van 2 en 3 december 2017 de vloer door Andreo danwel [Y] is gedemonteerd, waardoor voor Nieuwe Maten - die op 1 december 2017 werd verzocht te komen kijken naar de vloer en dat op 4 december 2017 deed - geen oordeel meer viel te vellen over de eventuele gebreken aan de vloer.
Om al die redenen kan niet gesteld kan worden dat Nieuwe Maten na 8 december 2017 in verzuim verkeerde.
Andreo heeft dus ook in hoger beroep niet concreet onderbouwd dat Nieuwe Maten de werkzaamheden zoals omschreven in de VSO niet correct heeft uitgevoerd. De slotfactuur van Nieuwe Maten van 14 december 2017 is bovendien door Andreo en [Y] geaccordeerd en vervolgens op 5 maart 2018 voldaan. Ook daarmee heeft Andreo die correcte uitvoering bevestigd. De uitbetaling van de derde factuur van 21 september 2017 door [naam] aan Nieuwe Maten is daarmee terecht gebeurd. De grieven falen.
3.8
Aangezien de grieven geen succes hebben, zal het hof het vonnis bekrachtigen. Andreo dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het hoger beroep te dragen. Andreo heeft weliswaar uitdrukkelijk aangeboden te bewijzen dat werkzaamheden die door Nieuwe Maten aan de vloer waren verricht wel onderdeel van de aanneemsom uitmaakten, maar in het licht van het voorgaande heeft Andreo daaromtrent onvoldoende gesteld. Bewijslevering is daarom niet aan de orde. Het bewijsaanbod zal voor het overige als te algemeen en niet ter zake dienend worden gepasseerd. Naar het oordeel van het hof heeft Andreo geen stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel moeten leiden.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt Andreo in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden
- aan de zijde van Nieuwe Maten begroot op € 2.071,-- aan verschotten en € 1.442,--
voor salaris en op € 163,-- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,-- voor nasalaris
en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt,
te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest
dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordelingen is
voldaan;
- aan de zijde van [naam] begroot op € 2.071,-- aan verschotten en € 2.228,--
voor salaris en op € 163,-- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,-- voor nasalaris
en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt,
te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest
dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordelingen is
voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.J.A. Dun, E.M. Polak en S. van Gulijk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 december 2021.