Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummers : 200.251.752/01 en 200.257.566/01
zaak- en rolnummers rechtbank Amsterdam : C/13/622640 / HA ZA 17-94 en
C/13/644370 / HA ZA 18-219
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 december 2021
inzake (zaaknummer 200.251.752/01)
[appellant],
wonend te [woonplaats] Qatar,
appellant,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. N.H.A. Kampschreur te Eindhoven,
tegen
[X] TRANSPORT B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. T.C. Wiersma te Amsterdam,
en inzake (zaaknummer 200.257.566/01)
[appellant] ,
wonend te [woonplaats] , Qatar,
appellant,
advocaat: mr. N.H.A. Kampschreur te Eindhoven,
tegen
[X] TRANSPORT B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. T.C. Wiersma te Amsterdam.
Partijen worden hierna [X] en [appellant] genoemd.
1.De zaak in het kort
Tussen partijen is overeengekomen dat de ene partij, de vervoerder, voor de andere partij, de afzender, vóór de zomer van 2016 een jacht zal vervoeren van Jebel Ali aan de Perzische Golf naar een havenstad aan de Middellandse Zee. Bij het laden van het jacht op een zeeschip ten behoeve van dat vervoer ontstaat schade aan het jacht. Het jacht wordt later dan gepland afgeleverd op de bestemming. De bedoeling was dat het jacht na de zomer van 2016 terug zou worden vervoerd van de Middellandse Zee naar de Perzische Golf. In geschil is of de tussen partijen gesloten overeenkomst ook daarop betrekking heeft. Dat vervoer heeft de vervoerder niet uitgevoerd en de afzender heeft er niet voor betaald. Partijen spreken elkaar aan tot schadevergoeding.
2.Het geding in hoger beroep
[appellant] is bij dagvaarding van 14 december 2018 in hoger beroep gekomen tegen vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 14 juni 2017, 11 april 2018 en 26 september 2018, onder zaak- en rolnummer C/13/622640 / HA ZA 17-94 gewezen tussen [X] als eiseres in de hoofdzaak, verweerster in de incidenten en [appellant] als gedaagde in de hoofdzaak, eiser in de incidenten (zaaknummer in hoger beroep: 200.251.752/01).
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
[appellant] is bij dagvaarding van 2 april 2019 in hoger beroep gekomen tegen een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 30 januari 2019, onder zaak- en rolnummer C/13/644370 / HA ZA 18-219 gewezen tussen [appellant] als eiser en [X] als gedaagde (zaaknummer in hoger beroep: 200.257.566/01). In die zaak heeft het hof op 27 augustus 2019 en 10 maart 2020 tussenarresten uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot 10 maart 2020 verwijst het hof naar die arresten.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben hun standpunten in de (bij arrest van 10 maart 2020 gevoegde) zaken ter zitting van 21 januari 2021 doen toelichten door hun advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities waarvan exemplaren zijn overgelegd. De zaken zijn naar de rol verwezen voor uitlating royement. [appellant] en [X] hebben op de rol van respectievelijk 3 augustus 2021 en 17 augustus 2021 laten weten dat zij niet tot een regeling zijn gekomen en hebben in beide zaken arrest gevraagd. [X] heeft bij haar verzoek om arrest een toelichting gegeven op de contacten tussen partijen na de mondelinge behandeling van 21 januari 2021. [appellant] heeft daarop gereageerd bij fax van 1 oktober 2021.
[appellant] heeft geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen, de vordering van [X] alsnog zal afwijzen, de in hoger beroep gewijzigde vordering van [appellant] zal toewijzen en [X] zal veroordelen – uitvoerbaar bij voorraad – tot terugbetaling van € 261.259,11 met rente, met beslissing over de kosten.
[X] heeft geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof de bestreden vonnissen (gedeeltelijk) zal vernietigen, de in hoger beroep (impliciet) gewijzigde vordering van [X] zal toewijzen en de vordering van [appellant] zal afwijzen, met beslissing over de kosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
3.Feiten
De vonnissen waarvan beroep zijn gewezen in twee zaken (rolnummers HA ZA 17-94 en HA ZA 18-219). Deze zaken hebben betrekking op dezelfde vaststaande feiten. In het tussenvonnis van 11 april 2018 heeft de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.13 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen zij ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en aangevuld met andere vaststaande feiten komen de feiten op het volgende neer.
3.1
[appellant] is eigenaar van het motorjacht ‘ [naam] ’ met een lengte van bijna vijftig meter en een waarde van ongeveer USD 22 miljoen (hierna: het jacht). Overeengekomen is dat [X] het jacht voor [appellant] zou vervoeren. Bij de totstandkoming van de overeenkomst werd [X] vertegenwoordigd door [A] ,
representative Italyvan DYT Yacht Transport te Genua, Italië (hierna: [A] ). [appellant] werd vertegenwoordigd door [B] , kapitein van het jacht (hierna: [B] ). Onder meer de volgende
representative Italyvan DYT Yacht Transport te Genua, Italië (hierna: [A] ). [appellant] werd vertegenwoordigd door [B] , kapitein van het jacht (hierna: [B] ). Onder meer de volgende
e-mails zijn gewisseld.
3.1.1
Bij e-mail van 11 maart 2016 heeft [B] aan [A] onder meer bericht:
“I am the Captain on (…) “ [naam] ”, which is based in [plaats] , Qatar. I would like a quote to take the boat to the Med for the summer and back to Doha/Middle East at the end of the summer.”
3.1.2
Na enige e-mails over en weer heeft [A] bij e-mail van 23 maart 2016 aan [B] onder meer bericht:
“We are pleased to present to you our offer for the ocean transport of the yacht [naam] as follows:
(…)
Loading: Jebel Ali
Discharging: Genoa or Lavrion or Fethiye in yacht owner’s option
Loading dates: 25th April 10th May, 2016
Freight:
USD 487.000,-lump sum water/water
USD 487.000,-lump sum water/water
(…)
(…)
We can indicate
USD 800,000for the
ROUNDTRIP
USD 800,000for the
ROUNDTRIP
Jebel Ali/Genoa or Lavrion or Fethiye, April/May 2016
+
Genoa/Jebel Ali, mid October 2016 (dates to be agreed)
conditions as per above.”
3.1.3
Na een herinneringsmail heeft [B] bij e-mail van 30 maart 2016 aan [A] onder meer bericht:
“Thank you for the quote. Is this the best price that we can get? It is very expensive!”
3.1.4
Bij e-mail van 1 april 2016 heeft [A] aan [B] onder meer bericht:
“We’re pleased to submit our final recap for a reply by today:
(…)
Loading: Jebel Ali
Discharging: Genoa, Italy
Loading dates: around the first week of May tbc.
Freight:
USD 400.000,-lump sum water/water
USD 400.000,-lump sum water/water
RETURN TRIP
Loading: Genoa, Italy
Discharging: Jebel Ali
Loading dates: to be mutually agreed
Freight:
USD 400.000,-lump sum water/water
USD 400.000,-lump sum water/water
(…)
We propose the following payment terms
For 1st trip: 25% upon booking, balance 3 days prior loading
For Return trip: 10% upon booking, balance 3 days prior loading
(…)
I remain waiting for your final confirmation.”
3.2
Namens beide partijen is een op 4 april 2016 gedateerd “yacht contract” ondertekend (hierna: het yacht contract). Namens [X] is dat gebeurd door iemand van “agent” Sevenstar Yacht Transport B.V. te Amsterdam (“as agents only”) en namens [appellant] door [B] . In het yacht contract staat onder meer vermeld:
Op pagina 1 (“Part I”) in de rubrieken (“Boxes”) 6, 7, 8, 9, 10 en 15:
“
6. Time For Shipment(On Or About)
6. Time For Shipment(On Or About)
25 April 2016 - 10 May 2016
7.Load Port
Jebel Ali (United Arab Emirates)
8.Discharge Port
Fethiye (Turkey)
9.(…)
Offer is basis round trip and return to load out of Genoa, Lavrion or Fathiye in Clients option October 2016 dates. Rate is based on roundtrip rate of USD 800.000
10.Freight Rate(…)
$400,000.00 USD excluding VAT if applicable
Payable to the Carrier (25% upon concluding this Contract and 75% not later than 5 days before the first date as set forth in Box 6. (…)
15.Additional Clauses
A. (…)
B. All Risk insurance is included in the freight set forth in Box 10, provided the Insurance Questionnaire has been completed and submitted directly by Yacht Owner to the insurance broker before the date set forth in Box 6. In facilitating the placement of insurance and including the premium in the freight rate neither the Carrier nor (…) has acted as an insurance agent or broker but merely introduced parties. As such, neither the Carrier nor (…) make any representations or warranties as to coverages afforded under the policies nor assumes any liability whatsoever.”
Op de pagina’s 2 tot en met 6 van het contract (“Part II”) staan de algemene voorwaarden van [X] vermeld. Artikel 10 daarvan bepaalt onder meer:
“
4) Time for shipment
4) Time for shipment
(…)
( c) The Carrier does not guarantee to make the Vessel available for loading the Yacht at the shipment date(s) or within the shipment window as set forth in Box 6 or at the shipment date(s) notified to the Yacht owner in accordance with Sub-clause 4(b), the shipment dates are estimates and the Carrier merely endeavors to make the Vessel available to load the Yacht as soon as its prior commitments have been completed and always subject to shipping schedules and hindrances which cannot reasonably be avoided or guarded against (including but without limitation: heavy weather, swell, congestion, tidal restrictions, engine and machinery breakdowns).
(…)
( g) (…) The Carrier shall also not be responsible for any whatsoever direct of indirect loss or damages, consequential damages (…) incurred by the Yacht Owner as a result of the failure of the Carrier to make the vessel ready for loading at the shipment date(s) or window of shipment date(s) set forth in Box 6 (…).
7) Liability & Insurance
7.1
Knock for knock
(…)
(a)
Carrier:(…) the Carrier (…) shall not be liable for any and all loss or damage, liability or delay for whatsoever nature and whosoever caused or sustained by the Yacht (…) and all liabilities consequent upon such loss, damage (…) or delay (…) to the Yacht or the Yacht Owner, all of which shall be for the sole account of the Yacht Owner without recourse against the Carrier (…) even if caused wholly or partly by the act, neglect or default or want of reasonable skill and care of the Carrier, Servants or the Vessel or the whole or partial unseaworthyness of the Vessel. (…)
Carrier:(…) the Carrier (…) shall not be liable for any and all loss or damage, liability or delay for whatsoever nature and whosoever caused or sustained by the Yacht (…) and all liabilities consequent upon such loss, damage (…) or delay (…) to the Yacht or the Yacht Owner, all of which shall be for the sole account of the Yacht Owner without recourse against the Carrier (…) even if caused wholly or partly by the act, neglect or default or want of reasonable skill and care of the Carrier, Servants or the Vessel or the whole or partial unseaworthyness of the Vessel. (…)
(…)
10) Freight, incorrect declaration, cancellation
10.1
Freight
The freight, whether actually paid or to be paid, shall be considered fully earned upon concluding this booking and non-returnable in any event Vessel/Yacht lost or not lost. (…)
10.4
Cancellation fee
In case of cancellation of this Contract by the Yacht Owner before the date mentioned in Box 6. the following cancellation fees (in percentages of the freight set forth in Box 10) shall be payable by the Yacht Owner: (a) (…); (b) (…); (c) 100% if cancelled 14 calendar days prior to the date mentioned in Box 6 or the earliest date in case of a range or window of dates, or at any time thereafter. (…).”
3.3
In april 2016 heeft [appellant] USD 400.000,- aan [X] betaald. Op 10 juni 2016 heeft [X] het jacht in Jebel Ali in ontvangst genomen. Op 15 juni 2016 is het jacht daar geladen op het vrachtschip BBC Spring. Hierbij is schade aan het jacht ontstaan. De BBC Spring is via het Suezkanaal gevaren naar Genua, waar zij is aangekomen op 30 juni 2016. Op 5 juli 2016 of daarna heeft [X] het jacht afgeleverd.
3.4
Bij factuur van 12 september 2016 heeft [X] USD 400.000,- bij [appellant] in rekening gebracht als op 4 april 2016 overeengekomen vrachtprijs voor vervoer van het jacht van Genua naar Jebel Ali, waarvan 25% onmiddellijk te betalen en 75% te betalen uiterlijk vijf dagen voor de dag van lading. [appellant] heeft deze factuur onbetaald gelaten en het jacht ook niet aan [X] aangeboden om het vervoer van Genua naar Jebel Ali uit te voeren. Het jacht is door een derde naar Jebel Ali vervoerd.
3.5
Bij e-mail van 13 september 2016 is namens [appellant] aan [X] onder meer bericht:
“Thank you for forwarding the contract dated 4 April 2016 (the “Contract”) for the transport of the yacht on the dates as set forth in Box (6) of Part I of the Contract. The services were rendered and the yacht was eventually delivered, albeit many weeks late. Whilst the calculated cost of the transport was based upon a round trip passage rate, the subject matter of the contract was clearly a one-way delivery at the dates set forth in the aforesaid Box (6) of Part I. A shipment at an unspecified time in October 2016 was only an option; the Owner has in fact elected not to exercise this option and to use another shipping company, primarily as a direct result of the serious shipment delay of the yacht and the harm as well as serious inconvenience incurred by the Owner as caused by your organization.”
3.6
Op 5 oktober 2016 heeft herstelbedrijf Overmarine Mangusta te Viareggio, Italië, € 81.272,20 bij [appellant] in rekening gebracht voor werkzaamheden in verband met de beschadiging van het jacht bij het laden in Jebel Ali op 15 juni 2016. [appellant] heeft deze factuur betaald.
3.7
Op 25 januari 2017 heeft [appellant] [X] betrokken in een procedure bij de rechtbank in Dubai. Bij vonnis van 14 augustus 2017 heeft de rechtbank in Dubai zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van de vordering van [appellant] . Op 27 februari 2018 heeft [appellant] [X] voor de rechtbank Amsterdam gedagvaard in deze zaak (de zaak met rolnummer HA ZA 18-219).
4.Beoordeling
Vorderingen in eerste aanleg, overwegingen en beslissingen van de rechtbank en vorderingen in hoger beroep
4.1
In eerste aanleg heeft [X] (aanvankelijk) betaling gevorderd van USD 400.000,- in hoofdsom, overeenkomstig de factuur van 12 september 2016. [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd, verkort weergegeven, dat de rechtbank een verklaring voor recht uitspreekt en [X] veroordeelt tot betaling van schadevergoeding, een en ander op de grond dat [X] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de vervoersovereenkomst.
4.2
De rechtbank heeft (in de zaak met rolnummer HA ZA 17-94) de vordering van [X] toegewezen tot USD 271.051,- in hoofdsom en zij heeft (in de zaak met rolnummer HA ZA 18-219) [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering. Hiertoe heeft de rechtbank, verkort weergegeven, als volgt overwogen.
Op grond van een forumkeuzebeding is de rechtbank Amsterdam bevoegd kennis te nemen van de vordering van [X] (vonnis van 14 juni 2017, 4.2-4.9). Op het geschil is Nederlands recht van toepassing (vonnis van 11 april 2018, 4.2). Bij de vervoersovereenkomst is een ‘roundtrip’ voor een vrachtprijs van USD 800.000,- overeengekomen (4.5). Een tekortkoming van [X] kan niet worden vastgesteld (4.6). [appellant] is van zijn kant toerekenbaar tekortgeschoten door het jacht niet aan [X] aan te bieden voor het vervoer naar Jebel Ali (4.7). Hij is in verzuim (4.8). [X] is daarom gerechtigd tot schadevergoeding, te berekenen als de gemiste vrachtprijs, verminderd met de bespaarde kosten (4.10). Die berekening komt uit op USD 271.051,- (vonnis van 26 september 2018, 2.5-2.11).
[appellant] is niet-ontvankelijk in zijn vordering, omdat hij niet heeft voldaan aan een bevel om voldoende zekerheid te stellen voor de proceskosten van [X] (vonnis van 30 januari 2019, 3.1-3.3).
4.3
De vordering van [X] in hoger beroep komt erop neer dat [appellant] veroordeeld wordt tot betaling van primair USD 400.000,-, subsidiair
USD 280.348,-. De primaire vordering is gebaseerd op het standpunt dat [appellant] de volledige vrachtprijs zonder aftrek voor bespaarde kosten verschuldigd is ingevolge artikel 10.4 van de algemene voorwaarden van het yacht contract. De subsidiaire vordering is gebaseerd op het standpunt dat de bespaarde kosten lager zijn dan de rechtbank heeft aangenomen.
4.4
De vordering van [appellant] in hoger beroep luidt, verkort weergegeven, dat het hof:
a. voor recht verklaart dat [X] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de vervoersovereenkomst;
b. [X] veroordeelt tot schadevergoeding van USD 630.000,-, met rente, vanwege het niet tijdig laden en afleveren van het jacht;
c. [X] veroordeelt tot schadevergoeding van USD 81.272,20, met rente, vanwege de beschadiging van het jacht.
De Nederlandse rechter heeft rechtsmacht en Nederlands recht is van toepassing
4.5
Het hof verenigt zich met de oordelen van de rechtbank dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft en dat Nederlands recht van toepassing is. In hoger beroep zijn die oordelen ook niet bestreden.
De vervoersovereenkomst heeft niet mede betrekking op het vervoer na de zomer
4.6
De vervoersovereenkomst moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltexmaatstaf.
4.7
Onderscheid moet worden gemaakt tussen het vervoer naar de Middellandse Zee vóór de zomer (hierna: het eerste vervoer) en het vervoer naar de Perzische Golf na de zomer (hierna: het tweede vervoer). Het yacht contract is ingericht als een contract voor één traject. In de rubrieken 6, 7, 8 en 10 zijn telkens gegevens ingevuld die alleen betrekking hebben op het eerste vervoer. Hetgeen in de e-mail van 1 april 2016 is vermeld over de data waarop betaald zou moeten worden voor het tweede vervoer, is in het yacht contract niet terug te vinden.
In rubriek 9 is de volgende tekst opgenomen:
“Offer is basis round trip and return to load out of Genoa, Lavrion or Fathiye in Clients option October 2016 dates. Rate is based on roundtrip rate of USD 800.000”
De woorden “basis” en “based” kunnen betekenen dat hetgeen erachter staat, bindend is overeengekomen, maar zij kunnen ook betekenen dat hetgeen erachter staat weliswaar uitgangspunten voor [X] zijn geweest bij het vaststellen van haar aanbod en haar daarbij aangeboden vrachtprijs, maar dat daarover nog geen bindende afspraken zijn gemaakt.
4.8
In de hiervoor in 3.1.2 genoemde e-mail van 23 maart 2016 is namens [X] een vrachtprijs voor het vervoer naar een havenstad in de Middellandse Zee en een vrachtprijs voor de “roundtrip” genoemd. Nadat [B] in de e-mail van 30 maart 2016 had opgemerkt dat het erg duur was, is de e-mail van 1 april 2016 verstuurd. In die e-mail zijn namens [X] afzonderlijke prijzen genoemd voor het eerste vervoer en voor het tweede vervoer. Die e-mail was een reactie op de opmerking over de hoogte van de voorgestelde vrachtprijs en mocht daarom redelijkerwijs worden opgevat als een nieuw aanbod, dat tegemoet kwam aan die opmerking. De voorgestelde vrachtprijs voor het eerste vervoer was inderdaad verlaagd, maar de vrachtprijs voor het eerste vervoer en het tweede vervoer gezamenlijk was gelijk gebleven. Als het aanbod uitsluitend gold voor de “roundtrip”, was de vrachtprijs dus in wezen niet verlaagd, anders dan [B] op grond van de e-mailwisseling tot dan toe mocht verwachten. Als het aanbod in de e-mail van 1 april 2016 alleen gold voor de “roundtrip”, was het ook niet nodig om een afzonderlijke vrachtprijs voor het eerste vervoer te vermelden, maar dat is wel gebeurd. Dit zijn aanwijzingen dat er in de e-mail van 1 april 2016 ook een aanbod besloten lag voor het eerste vervoer zonder dat [appellant] zich zou binden aan het tweede vervoer. Verder is in deze e-mail bij het tweede vervoer (“return trip”) onder meer vermeld dat de datum van lading nog moet worden overeengekomen. Bovendien is over de betalingsvoorwaarden voor het tweede vervoer vermeld: “10% upon booking, balance 3 days prior to loading.” Uit deze vermelding kan redelijkerwijs worden afgeleid dat bij het boeken (“booking”) van het eerste vervoer, het tweede vervoer nog niet werd geboekt, dus dat het overeenkomen van het eerste vervoer nog niet impliceerde dat ook het tweede vervoer werd overeengekomen.
4.9
Gelet op dit alles dient de vervoersovereenkomst zo te worden uitgelegd dat [appellant] zich wel heeft gebonden voor het eerste vervoer, maar niet voor het tweede vervoer. [X] heeft onvoldoende gesteld waaruit zou volgen dat [appellant] de overeenkomst redelijkerwijs niet zo mocht begrijpen en [X] redelijkerwijs erop mocht vertrouwen dat [appellant] deze niet zo zou begrijpen. Een gezichtspunt ten nadele van [X] is nog dat het yacht contract afkomstig is van Sevenstar die het namens [X] heeft ondertekend.
4.1
Bij de vervoersovereenkomst heeft [appellant] zich dus niet gebonden voor het tweede vervoer. [X] heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat [appellant] op enigerlei andere wijze het gerechtvaardigde vertrouwen bij [X] heeft gewekt dat hij zich bond voor het tweede vervoer. Het komt voor risico van [X] dat niet voldoende duidelijk aan [appellant] kenbaar is gemaakt dat [X] het eerste vervoer alleen voor een vrachtprijs van USD 400.000,- wenste te verzorgen, indien [appellant] zich ook zou verbinden voor het tweede vervoer voor een vrachtprijs van eveneens USD 400.000,-.
4.11
Dit brengt mee dat [appellant] niet gehouden was het jacht aan [X] aan te bieden voor het tweede vervoer of om voor het tweede vervoer te betalen, dat hij niet is tekortgeschoten door dat niet te doen en dat hij niet schadeplichtig is. De vordering van [X] moet daarom alsnog worden afgewezen.
Er zijn geen procedurele beletselen om in dit hoger beroep de toewijsbaarheid van de vordering van [appellant] te beoordelen
4.12
De rechtbank heeft [appellant] bij tussenvonnis van 14 november 2018 veroordeeld om zekerheid voor de proceskosten te stellen tot € 10.144,-. Bij eindvonnis is [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering, op grond van de overweging dat hij niet tijdig aan die veroordeling had voldaan. In hoger beroep staat vast dat [appellant] niet tijdig aan die veroordeling heeft voldaan. Anders dan [X] bepleit, brengt die enkele omstandigheid echter niet mee dat het vonnis zou moeten worden bekrachtigd. De huidige stand van zaken met betrekking tot de kosten van de eerste aanleg is dat de rechtbank bij eindvonnis [appellant] daarin heeft veroordeeld, de kosten aan de zijde van [X] heeft begroot op € 3.946,- en de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard. [X] heeft in hoger beroep niet aangevoerd dat dit bedrag niet is betaald of niet verhaald is kunnen worden. Daarmee heeft de veroordeling om zekerheid te stellen een groot deel van haar belang verloren, maar niet alle belang. Het hof zou immers anders dan de rechtbank kunnen oordelen over de kosten van de eerste aanleg. In theorie zou het hof de vergoeding die [appellant] uit dien hoofde aan [X] dient te betalen, op een hoger bedrag kunnen begroten dan de rechtbank heeft gedaan. Daarom is niet geheel uitgesloten dat ook in hoger beroep nog van een procespartij verlangd wordt dat zij voldoende zekerheid stelt voor de kosten van de eerste aanleg (ook al zijn die al gemaakt). Bij brief van 10 september 2019 heeft [appellant] een bankgarantie van € 24.094,- aangeboden. Deze bankgarantie heeft betrekking op “the costs of proceedings for which [appellant] can be ordered in the appeal proceedings before the Amsterdam court of appeal”, dus ook op een eventuele veroordeling door het hof in de kosten van de eerste aanleg. Deze bankgarantie biedt daar voldoende zekerheid voor (en ook voor de proceskosten in hoger beroep). Uit art. 616 lid 3 Rv kan niet worden afgeleid dat als een eiser in eerste aanleg niet tijdig voldoende zekerheid heeft gesteld, dit zonder meer en onherroepelijk leidt tot verval van het recht om te worden ontvangen in de vordering. De door [X] aangevoerde omstandigheid dat een kwaadwillige buitenlandse eiser misbruik zou kunnen maken van de regeling, maakt niet dat de regeling anders moet worden uitgelegd. Gelet hierop is er geen reden om de niet-ontvankelijkverklaring van [appellant] wegens het niet tijdig voldoen aan de veroordeling van de rechtbank tot het stellen van zekerheid te bekrachtigen.
4.13
Ook de omstandigheid dat [appellant] geen grieven heeft gericht tegen het tussenvonnis van 14 november 2018 of tegen de (tussen)vonnissen die gewezen zijn in de zaak waarin de vordering van [X] beoordeeld is, vormt geen beletsel voor de beoordeling in hoger beroep van de toewijsbaarheid van de vordering van [appellant] . [appellant] heeft in zijn memorie van grieven voldoende kenbaar voor het hof en voor [X] gemaakt dat hij die toewijsbaarheid in volle omvang aan het hof wil voorleggen. Daarmee is het in eerste aanleg beoordeelde geschil in volle omvang ontsloten in hoger beroep. Voor zover de rechtbank in haar (tussen)vonnissen in de zaak waarin de vordering van [X] beoordeeld is, oordelen heeft gegeven die ook van belang kunnen zijn voor de toewijsbaarheid van de vordering van [appellant] , vallen die oordelen binnen de omvang van het door [appellant] ingestelde hoger beroep, hebben die oordelen geen gezag van gewijsde en is het hof er niet aan gebonden.
4.14
Het verzoek van [X] om de zaak terug te wijzen naar de rechtbank wordt afgewezen. Het geval waarin de rechtbank eiser niet-ontvankelijk verklaart op de grond dat eiser niet tijdig zekerheid heeft gesteld voor de proceskosten, kan niet op één lijn worden gesteld met de door de Hoge Raad aanvaarde uitzonderingsgevallen waarin de appelrechter na vernietiging van een eindvonnis de zaak mag (en moet) terugwijzen.
Niet kan worden aangenomen dat de vordering van [appellant] is verjaard
4.15
Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [X] voor het eerst aangevoerd dat de vordering van [appellant] is verjaard. Volgens [X] is de verjaring weliswaar gestuit op 25 januari 2017, maar is de vordering daarna door verloop van een verjaringstermijn van één jaar alsnog verjaard op 25 januari 2018. Toen [appellant] op 27 februari 2018 zijn vordering bij de rechtbank Amsterdam instelde, was de verjaring al voltooid, aldus [X] .
4.16
In reactie op dit betoog heeft [appellant] bij de mondelinge behandeling in hoger beroep bezwaar ertegen gemaakt dat [X] het beroep op verjaring pas in dat stadium aanvoerde. Verder heeft [appellant] aangevoerd dat de verjaring is gestuit door de procedure bij de rechtbank in Dubai.
4.17
[X] had het beroep op verjaring bij memorie van antwoord kunnen aanvoeren. Dit beroep dient wegens strijd met de tweeconclusieregel buiten beschouwing te worden gelaten. Een in de rechtspraak erkende uitzondering op de tweeconclusieregel doet zich niet voor.
4.18
Bovendien geldt het volgende. Ingevolge art. 8:1711 jo. 8:1714 BW verjaart een vordering als de onderhavige door verloop van één jaar na de dag van aflevering van de vervoerde zaak. Ingevolge art. 3:316 lid 1 BW wordt de verjaring van een rechtsvordering gestuit door het instellen van een eis, alsmede door iedere andere daad van rechtsvervolging van de zijde van de gerechtigde die in de vereiste vorm geschiedt. Leidt een ingestelde eis niet tot toewijzing, dan is de verjaring ingevolge art. 3:316 lid 2 BW slechts gestuit, indien binnen zes maanden nadat het geding door het in kracht van gewijsde gaan van een uitspraak of op andere wijze is geëindigd, een nieuwe eis wordt ingesteld en deze alsnog tot toewijzing leidt. Ingevolge art. 3:319 lid 1 BW begint door stuiting, anders dan door het instellen van een eis die door toewijzing wordt gevolgd, een nieuwe verjaringstermijn te lopen met de aanvang van de volgende dag.
4.19
Doordat [appellant] [X] op 25 januari 2017 heeft betrokken in de procedure bij de rechtbank in Dubai, heeft hij een eis ingesteld als bedoeld in art. 3:316 lid 1 BW. [X] heeft niet gesteld op welke datum het vonnis van de rechtbank in Dubai in kracht van gewijsde is gegaan. Daarom heeft zij onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat [appellant] haar niet binnen zes maanden na die datum voor de rechtbank Amsterdam heeft gedagvaard, en dus om te kunnen oordelen dat de vordering is verjaard.
[appellant] kan niet worden aangemerkt als consument
4.2
Tegen de vordering van [appellant] tot schadevergoeding vanwege het niet tijdig laden en afleveren van het jacht heeft [X] zich verweerd met een beroep op art. 4(c) van de algemene voorwaarden, waarin staat dat de in rubriek 6 genoemde data van lading slechts schattingen zijn, en art. 4(g) van de algemene voorwaarden, waarin staat dat [X] niet aansprakelijk is voor schade in verband met het niet tijdig laden van het jacht. Tegen de vordering van [appellant] tot schadevergoeding vanwege de beschadiging van het jacht heeft [X] zich verweerd met een beroep op art. 7.1(a) van de algemene voorwaarden, waarin staat dat [X] niet aansprakelijk is voor dergelijke schade. [appellant] heeft aangevoerd dat die bedingen uit de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend zijn. Daarbij heeft hij aangevoerd dat hij moet worden aangemerkt als een natuurlijke persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf als bedoeld in art. 6:237 BW (hierna ook: een consument).
4.21
[appellant] heeft in zijn inleidende dagvaarding van 27 februari 2018 gesteld dat hij het jacht behalve voor vrijetijdsdoeleinden in het bijzonder ook gebruikt om zakelijke gasten te ontvangen en zakelijke besprekingen te houden. Dit rechtvaardigt de conclusie dat [appellant] bij het aangaan van de vervoersovereenkomst wel degelijk heeft gehandeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf. In zijn memorie van grieven van 7 mei 2019 heeft hij zijn stellingen in zoverre genuanceerd dat hij daar gesteld heeft dat hij weliswaar zo nu en dan zakelijke gasten ontvangt op het jacht, maar dat hij het jacht in privé-eigendom had en dat de geplande trip in het Middellandse Zeegebied een niet-zakelijke grondslag had. Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft hij nog gesteld dat hij als fervent liefhebber van recreatie op het water zijn vrije tijd veelvuldig doorbrengt op zijn jacht, dat hij in de zomer veelal het Middellandse Zeegebied aandoet en dat hij ook in 2016 de wens had om de zomermaanden in het Middellandse Zeegebied door te brengen op zijn eigen jacht. Deze nuanceringen zijn onvoldoende om afbreuk te doen aan de conclusie dat [appellant] bij het sluiten van de vervoersovereenkomst heeft gehandeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf. [appellant] heeft zijn stelling dat hij in deze zaak als consument moet worden beschouwd, dus onvoldoende gemotiveerd. Hij heeft ook niet specifiek aangeboden die stelling te bewijzen. Een beroep op art. 6:237 BW komt hem daarom niet toe.
4.22
Daarmee heeft het hof nog geen oordeel gegeven over de vraag of en zo ja, in hoeverre, art. 4(c), art. 4(g) en/of art. 7.1(a) van de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend moeten worden geacht.
Moeten er verdragsrechtelijke bepalingen worden toegepast?
4.23
Overeenkomsten van goederenvervoer over zee onder cognossement vinden hun regeling in art. 8:371 BW, dat in lid 3 onder de daar aangegeven voorwaarden – kort gezegd – rechtstreekse werking verleent aan de Hague-Visby Rules. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen om partijen in de gelegenheid te stellen zich bij gelijktijdige akte uit te laten over de vraag of de Hague-Visby Rules van toepassing zijn op de onderhavige vervoersovereenkomst, en zo ja, wat dat betekent voor het beroep van [X] op art. 4(c), art. 4(g) en art. 7.1(a) van de algemene voorwaarden. Daarna zullen zij in de gelegenheid worden gesteld gelijktijdig een antwoordakte in te dienen.
5.Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 18 januari 2022 voor gelijktijdige akten aan beide zijden (zie 4.23 hiervoor);
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, W.A.H. Melissen en G.C.C. Lewin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 december 2021.