ECLI:NL:GHAMS:2021:3638

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer : 200.300.305/01

arrest van de Ondernemingskamer van 23 november 2021

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NPM INVESTEMENTS XI B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

EISERES,

advocaten:
mr. R.G.J. de Haanen
mr. D.H. Tilanus, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

1. de naamloze vennootschap

ICT GROUP N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

GEDAAGDE,

advocaat:
mr. W.W.C.I.G. Bijveld, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

2.
DE GEZAMENLIJKE ANDERE, NIET BIJ NAAM BEKENDE, HOUDERS VAN AANDELEN AAN IN HET GEPLAATSTE KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP ICT GROUP N.V.,

zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,

GEDAAGDEN,

niet verschenen.

1.Het verloop van het geding

1.1.

Eiseres (hierna: NPM Investments) heeft bij exploot van 30 augustus 2021 gedaagden gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 september 2021 en – kort weergeven – gevorderd om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

a. gedaagden te veroordelen het onbezwaarde recht op de door hen gehouden aandelen in het kapitaal van ICT Group N.V. (hierna: ICT Group) over te dragen aan NPM Investments.

b. primair de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen op € 14,50 per aandeel, zijnde de biedprijs op de dag van betaalbaarstelling, althans op een door de Ondernemingskamer in goede justitie vast te stellen bedrag, en subsidiair de prijs voor de over te dragen aandelen vast te stellen in Euro per 12 augustus 2021, althans een per de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen datum;

c. te bepalen dat, zolang en voor zover de prijs als voormeld onder b. niet is betaald, deze wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf 12 augustus 2021 of vanaf de door de Ondernemingskamer in goede justitie bepaalde datum tot aan de datum van overdracht of de dag van consignatie van de prijs;

d. te bepalen dat de uitkeringen die in het hiervoor onder c. bedoelde tijdvak op de aandelen betaalbaar worden gesteld, strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling;

e. NPM Investments te veroordelen de vastgestelde prijs, vermeerderd met voormelde rente, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op die aandelen;

f. gedaagden, voor zover zij verweer voeren, te veroordelen in de kosten van het geding.

1.2.

ICT Group heeft zich bij akte tot referte van 28 september 2021 gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.

1.3.

Tegen de overige gedaagden is op de rol van 28 september 2021 verstek verleend.

1.4.

NPM Investments heeft op de rol van 28 september 2011 de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd.

2.De feiten

2.1.

ICT Group is 7 december 1990 opgericht. ICT Group levert IT-diensten zoals softwareontwikkeling en onderhoud van IT-systemen. Ten tijde van het hierna te noemen openbare bod bedroeg het geplaatst kapitaal van ICT Group € 969.710,60 bestaande uit 9.697.106 aandelen met een nominale waarde van € 0,10. De aandelen van ICT Group zijn op naam gesteld van het Nederlands Centraal Instituut voor Giraal Effectenverkeer B.V. (hierna: Euroclear Nederland) en werden tot en met 3 september 2021 verhandeld via Euronext Amsterdam.

2.2.

NPM Investments is opgericht op 1 maart 2016. De aandelen in NPM Investments worden per 18 juni 2021 gehouden door NPM Investments XIV B.V., een dochtermaatschappij van NPM Capital N.V. en Teslin Ipanema Aquisition B.V. (hierna: Teslin Aquisition). Teslin Aquisition is op haar beurt een dochtermaatschappij van Teslin Participaties Coöperatief U.A. (hierna: Teslin). NPM Capital en Teslin leggen zich toe op het investeren in kleine en middelgrote (Nederlandse beursgenoteerde) ondernemingen.

2.3.

Teslin hield voorafgaand aan het openbaar bod 1.871.033 gewone aandelen in het geplaatste kapitaal van ICT Group. ICT Group hield voorafgaand aan het openbaar bod 1.174 van de gewone aandelen in haar eigen kapitaal (de Eigen Aandelen).

2.4.

Op 5 maart 2021 hebben NPM Investments, Teslin Aquisition en ICT Group voorwaardelijke overeenstemming bereikt over de voorwaarden van een openbaar bod door NPM Investments op alle geplaatste en uitstaande gewone aandelen in het kapitaal van ICT Group. Deze voorwaardelijke overeenstemming is vastgelegd in een
merger protocol. Vervolgens hebben zij op dezelfde datum hierover een persbericht uitgebracht.

2.5.

Op 28 mei 2021 heeft NPM Investments het op 5 maart 2021 aangekondigde openbare bod op de aandelen in het kapitaal van ICT Group uitgebracht. De biedprijs bedroeg aanvankelijk € 14,50 per aandeel (cum dividend), maar is naar aanleiding van de dividenduitkering van € 0,40 op 3 juni 2021 aangepast naar € 14,10 per aandeel (cum dividend). Op 14 juli 2021 heeft NPM Investments vervolgens de biedprijs verhoogd naar € 14,90 per aandeel (cum dividend). Gecorrigeerd voor de dividenduitkering van 3 juni 2021 van € 0,40 bedroeg het bod € 14.50 per aandeel (cum dividend).

2.6.

De aanmeldingstermijn onder het bod liep van 31 mei 2021 tot en met 23 juli 2021. Op 26 juli 2021 heeft NPM Investments het openbaar bod gestand gedaan, met aankondiging van een na-aanmeldingstermijn die liep van 27 juli 2021 tot 9 augustus 2021. Gedurende de aanmeldingstermijn zijn 7.549.314 aandelen aangeboden. Deze aandelen zijn op 30 juli 2021 bijgeschreven op de door NPM Investments bij Rabobank aangehouden effectenrekening. Tijdens de na-aanmeldingstermijn zijn nog eens 1.983.770 aandelen aangeboden. Deze aandelen zijn op 12 augustus 2021 bijgeschreven op de effectenrekening. In totaal heeft NPM Investments 9.533.084 aandelen onder het openbaar bod verkregen. Daaronder waren ook de door ICT Group gehouden Eigen Aandelen.

2.7.

Op 20 augustus 2021 heeft ICT Group ter beurze één gewoon aandeel in haar kapitaal verworven.

2.8.

Op 6 september 2021 is de notering van de aandelen van ICT Group aan de effectenbeurs Euronext N.V. te Amsterdam beëindigd.

3.De gronden van de beslissing

3.1.

NPM Investments heeft haar vordering primair gegrond op artikel 2:359c Burgerlijk Wetboek (BW) en subsidiair op artikel 2:92a, dan wel 2:201a BW. ICT Group was ten tijde van het uitbrengen van het openbare bod een vennootschap waarvan de aandelen waren toegelaten tot de handel op een gereglementeerde merkt zoals bedoeld in artikel 2:359a lid 1 BW, zodat de vordering in beginsel op artikel 2:359c BW kan worden gebaseerd.

3.2.

Nu tegen de niet bij naam bekende houders van de overige aandelen in het geplaatste kapitaal van ICT Group verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer op grond van het bepaalde in artikel 2:359c lid 5 BW ambtshalve te onderzoeken of (i) NPM Investments een openbaar bod heeft uitgebracht, (ii) NPM Investments als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van ICT Group verschaft en ten minste 95% van de stemrechten van ICT Group vertegenwoordigt en (iii) of de vordering is ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders.

3.3.

Op grond van de door NPM Investments overgelegde stukken, waaronder de gezamenlijke persberichten van ICT Group, NPM en Teslin Aqcuisition van 5 maart 2021, 14, 23 en 26 juli 2021, het biedingsbericht van 27 mei 2021 en de verklaring van de raad van bestuur van ICT Group van 30 augustus 2021, stelt de Ondernemingskamer vast dat NPM Investments een openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 Wet op het financieel toezicht (Wft) heeft uitgebracht op alle gewone aandelen in ICT Group. De vordering is in zoverre deugdelijk.

3.4.

NPM Investments heeft in de dagvaarding gesteld dat het geplaatste kapitaal van ICT Group op de datum van dagvaarding bestond uit 9.697.106 gewone aandelen met een nominale waarde van € 0,10. ICT Group hield volgens NPM Investments op de datum van dagvaarding één aandeel in haar eigen kapitaal. Ter staving van haar stelling dat zij op de datum van dagvaarding ten minste 95% van het geplaatste kapitaal verschaft en 95% van de stemrechten vertegenwoordigt heeft NPM Investments een verklaring, inclusief bijlagen, van mr. J.J.C.A. Leemrijse, notaris te Amsterdam, van 30 augustus 2021 overgelegd. Daarin verklaart mr. Leemrijse op basis van het in de verklaring gegeven onderzoek aan de hand van onder meer:

i) de statuten van ICT Group, zoals deze luiden na akte van statutenwijziging van 30 juli 2021 en golden op de datum van dagvaarding, waaruit onder meer blijkt dat het maatschappelijk kapitaal € 3.750.000 bedraagt en is verdeeld in 37.500.000 gewone aandelen met een nominale waarde van € 0,10 elk (artikel 3), de aandelen op naam of aan toonder luiden (artikel 12.2) en dat ieder aandeel recht geeft op één stem in de algemene vergadering (artikel 31.1), met dien verstande dat op de Eigen Aandelen geen stem kan worden uitgebracht (artikel 10.2);
ii) een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van ICT Group van 30 augustus 2021, waarin is vermeld dat het geplaatste en gestorte kapitaal van ICT Group € 969.710,60 bedraagt;
iii) een verklaring van Rabobank van 30 augustus 2021 waaruit onder meer blijkt dat NPM Investments op 30 augustus 2021 gerechtigd was tot 9.533.084 gewone aandelen in het kapitaal van ICT Group;
iv) een verklaring van het bestuur van ICT Group van 30 augustus 2021 waarin door het bestuur onder meer wordt verklaard dat ICT Group op die datum één aandeel in haar eigen kapitaal hield;
v) een gewaarmerkte kopie van het vervangend aandeelhoudersregister van ICT Group met gegevens van de vennootschap vanaf 28 mei 2021, waaruit blijkt dat het geplaatste kapitaal van ICT Group op 30 augustus 2021 € 969.710,60 bedroeg, verdeeld in 9.697.106 gewone aandelen met een nominale waarde van € 0,10;

dat op de dag van dagvaarding NPM Investments gerechtigd was tot 9.533.084 gewone aandelen in het kapitaal van ICT Group, zijnde 98,31% van het geplaatste kapitaal, en 98,31% van de stemrechten in de algemene vergadering van ICT Group vertegenwoordigd.

3.5.

Op grond van de overgelegde stukken, mede in onderling verband gezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat NPM Investments op de datum van dagvaarding voor eigen rekening in ieder geval 9.533.084 van de in totaal 9.697.106 aandelen in het geplaatste kapitaal van ICT Group hield en dat ICT Group één eigen aandeel hield, welk aandeel in overeenstemming met artikel 2:24d lid 1 jo. 2:118 lid 7 BW buiten de berekening van de mate van kapitaalverschaffing en het percentage stemrechten dient te worden gehouden. In artikel 31.1 van de op het moment van dagvaarding geldende statuten is bepaald dat één aandeel recht geeft op het uitbrengen van één stem in de algemene vergadering. Aldus verschafte NPM Investments op de datum van dagvaarding ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van ICT Group en vertegenwoordigde zij ten minste 95% van de stemrechten in ICT Group. Ook in zoverre is de vordering van NPM Investments deugdelijk.

3.6.

Voor wat betreft het derde vereiste (of de vordering is ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders) overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De aandelen waren op de dag van het uitbrengen van de dagvaarding op naam gesteld van Euroclear Nederland. Uit het systeem van de Wet giraal effectenverkeer volgt dat niet Euroclear Nederland, maar de deelgenoten in het depot gerechtigd zijn tot de aandelen. ICT Group is als aandeelhouder bij naam bekend en op de juiste wijze gedagvaard. De niet bij naam bekende deelgenoten zijn in overeenstemming met artikel 54 lid 2 Rv gedagvaard door middel van betekening van het exploot aan het parket van de ambtenaar van het openbaar ministerie. Volgens het exploot is een uittreksel daarvan in de Staatcourant gepubliceerd. Nu zowel ICT Group als de overige aandeelhouders op de juiste wijze zijn gedagvaard, is de vordering ook in zoverre deugdelijk.

3.7.

De Ondernemingskamer stelt voorts vast dat NPM Investments de vorderingen heeft ingesteld binnen de in artikel 2:359c lid 3 BW genoemde termijn van drie maanden na afloop van de termijn voor aanvaarding van het bod.

3.8.

Op grond van het voorgaande kan de vordering van NPM Investments in beginsel worden toegewezen en spitst de zaak zich toe op de vaststelling van een billijke prijs. Indien een vrijwillig openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 Wtf is uitgebracht, wordt ingevolge artikel 2:359c lid 6 BW de waarde van de bij het bod geboden tegenprestatie geacht een billijke prijs te zijn, mits ten minste 90% van de aandelen is verworven waarop het bod betrekking had.

3.9.

In haar arrest van 4 april 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:1203 (Royal Reesink)) heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat in de berekening van de acceptatiegraad van het bod niet meetellen de (certificaten van) aandelen die worden gehouden door (rechts)personen die in een wezenlijk andere positie verkeren dan houders van (certificaten van) aandelen die door acceptatie van het bod slechts hun belang in de doelvennootschap verkopen tegen de onder het bod geboden tegenprestatie. Als aandeelhouders die in een wezenlijk andere positie verkeren als hiervoor bedoeld worden in ieder geval aangemerkt:

de uitkoper en met haar in een groep verbonden rechtspersonen;

(rechts)personen die kunnen worden aangemerkt als een bieder in de zin van artikel 1:1 Wft;

de doelvennootschap en met haar in een groep verbonden rechtspersonen;

bestuurders en commissarissen van de doelvennootschap ;

degenen op wie een door de bieder getroffen regeling of een met de bieder gesloten overeenkomst van toepassing is die hen in een wezenlijk andere positie brengt.

3.10.

De stelling dat aan de 90%-drempel is voldaan, heeft NPM Investments onderbouwd door overlegging van de volgende documenten:

i) een verklaring van Rabobank van 30 augustus 2021;
ii) een afschrift van het aandeelhoudersregister van ICT Group;
iii) een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel;
iv) een verklaring van notaris mr. Leemrijse van 30 augustus 2021, waarin zij bevestigt dat NPM Investments 97,80% van de aandelen waar het openbaar bod op zag heeft verworden en dat derhalve is voldaan aan de 90%-drempel.

3.11.

Het bod had betrekking op 9.697.106 aandelen. Op het moment van uitbrengen van het bod hield Teslin 1.871.033 gewone aandelen, zo blijkt uit de verklaring van Rabobank en het biedingsbericht 27 mei 2021. In het biedingsbericht is vermeld dat Teslin (alsook NPM Capital en Teslin Acquisition) kan worden gekwalificeerd als bieder in de zin van artikel 1:1 Wft. De door haar gehouden aandelen worden bij de berekening van de acceptatiegraad van het bod dan ook buiten beschouwing gelaten. Dit geldt ook voor de Eigen Aandelen (1.174) die door ICT Group werden gehouden.

3.12.

Uit het biedingsbericht, de verklaring van Rabobank, de verklaring van de raad van bestuur van 30 augustus 2021 en de verklaring van de notaris kan worden afgeleid dat de bestuurders van ICT Group ten tijde van het uitbrengen van het openbare bod 100.239 (451 + 99.788) (certificaten van) aandelen hielden. Uit de verklaring van de raad van bestuur blijkt daarnaast dat het bestuur op de datum van de verklaring geen (certificaten van) aandelen meer hielden. De (certificaten van) aandelen die het bestuur hield tellen evenmin mee bij de berekening van de acceptatiegraad van het bod.

3.13.

NMP Investments heeft, onder verwijzing naar de verklaring van Rabobank en de verklaring van de raad van bestuur van ICT Group van 30 augustus 2021, verder nog aangevoerd dat ten tijde van het uitbrengen van het bod door de Stichting Administratiekantoor Participatieplan ICT 276.061 aandelen werden gehouden ten behoeve van een deel van de werknemers van ICT Group. Uit de verklaring van notaris Leemrijse volgt dat de STAK op 30 augustus 2021 geen aandelen in het kapitaal van ICT Group meer hield. De werknemers ten behoeve van wie de aandelen werden gehouden zijn (of worden), aldus NPM Investments, in de gelegenheid gesteld om aandelen in (een groepsmaatschappij van) NPM Investments te verwerven. Met NPM Investments is de Ondernemingskamer van oordeel dat deze werknemers in een wezenlijk andere positie verkeren dan houders van (certificaten van) aandelen die door acceptatie van het bod slechts hun belang in ICT Group verkopen tegen de onder het bod geboden tegenprestatie en dat om die reden de door hen gehouden (certificaten van) aandelen ook de buiten de berekening van de acceptatiegraad van het bod moeten worden gehouden.

3.14.

Een en ander betekent dat, overeenkomstig onderstaande berekening, het aantal in aanmerking te nemen aandelen (de noemer van de breuk) 7.448.599 bedraagt.

Totaal aantal aandelen waarop het bod betrekking had

9.697.106

Teslin Aandelen

1.871.033 -/-

Eigen Aandelen

1.174 -/-

Aandelen ICT Group bestuurders

100.239 -/-

Aandelen ICT Group werknemers

276.061 -/-

Totaal aantal in aanmerking te nemen aandelen

7.448.599

3.15.

Het voor de berekening van de acceptatiegraad relevante aantal onder het bod verworven aandelen (de teller van de breuk) bedraagt met inachtneming van het voorgaande en overeenkomstig onderstaande berekening 7.284.577.

Aandelen aangemeld tijdens aanmeldings- en na- aanmeldingstermijn

9.533.084

Teslin Aandelen

1.871.033 -/-

Eigen Aandelen

1.174 -/-

Aandelen ICT Group bestuurders

100.239 -/-

Aandelen ICT Group werknemers

276.061 -/-

Totaal aantal relevante onder het bod verworven aandelen

7.284.577

3.16.

Gelet hierop is aan de Ondernemingskamer genoegzaam gebleken dat de acceptatiegraad van de biedprijs 97,80% (7.284.577 /7.448.599 x 100%) bedraagt en dat NPM Investments derhalve ten minste 90% van de aandelen heeft verworven waarop het bod betrekking had zoals bedoeld in artikel 2:359c lid 6 BW.

3.17.

Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die meebrengen dat afgeweken moet worden van de wettelijke veronderstelling dat de in geld uitgedrukte waarde van de tegenprestatie onder het bod een billijke is voor de aandelen in ICT Group. De Ondernemingskamer is daarom van oordeel dat de biedprijs van het bod, te weten € 14,50, kan worden geacht een redelijke prijs te zijn.

3.18.

De Ondernemingskamer overweegt ten aanzien van de peildatum als volgt. In uitkoopprocedures die volgen op een openbaar bod geldt als uitgangspunt dat de peildatum gelijk is aan de datum van de betaalbaarstelling onder het bod, mits de bieder dan ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van de doelvennootschap had. De datum van betaalbaarstelling van de aandelen die zijn aangeboden tijdens de aanmeldingstermijn was 30 juli 2021 en van de aandelen die zijn aangeboden tijdens de na-aanmeldingstermijn 12 augustus 2021. Uit de verklaring van notaris Leemrijse volgt dat pas op de laatstgenoemde datum de grens van 95% is overschreden. De Ondernemingskamer stelt daarom de peildatum vast op 12 augustus 2021.

3.19.

De slotsom is dat de vordering van NPM Investments, die ook overigens niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, zal worden toegewezen op de hierna te melden wijze. Nu ICT Group zich aan het oordeel van de Ondernemingskamer heeft gerefereerd en de overige aandeelhouders geen verweer hebben gevoerd, bestaat geen grond voor een kostenveroordeling.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

veroordeelt gedaagden het onbezwaarde recht op de door elk van hen gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van de naamloze vennootschap ICT Group N.V. aan NPM Investments B.V. over te dragen;

stelt de prijs van de over te dragen aandelen vast per 12 augustus 2021 en wel op € 14,50;

bepaalt dat die prijs, zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf 12 augustus 2021 tot de dag van de overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:359c BW;

bepaalt dat uitkeringen die in laatstbedoeld tijdvak op de aandelen betaalbaar worden gesteld op de dag van betaalbaarstelling tot gedeeltelijke betaling van de prijs van de over te dragen aandelen strekken;

veroordeelt NPM Investments de vastgestelde prijs, met rente zoals vermeld, te betalen aan gedaagden of aan degene(n) aan wie de aandelen zullen toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op die aandelen;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. J.M. de Jongh, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en mr. D. Koopmans, raden, in tegenwoordigheid van mr. E.J.M. Imthorn, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 november 2021.