ECLI:NL:GHAMS:2021:363

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.283.186/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 19 januari 2021

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MBH B.V.,

gevestigd te Veldhoven,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. A.A. Leroux, kantoorhoudende te Eindhoven,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OMINES SERVICES B.V.,

gevestigd Eindhoven,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. H.J.M. Smelt, kantoorhoudende te Eindhoven,

e n t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NKH B.V.,

gevestigd Veldhoven,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. H.J.M. Smelt, kantoorhoudende te Eindhoven.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster als MBH;
verweerster als Omines Services;
belanghebbende als NKH;
verweerster en belanghebbende gezamenlijk als Omines Services c.s.

1.2

MBH heeft bij op 11 september 2020 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Omines Services B.V. over de periode vanaf boekjaar 2013, althans over de boekjaren 2016 tot en met 2019. Daarbij heeft zij ook verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding

i) NKH als bestuurder van Omines Services te schorsen;
ii) een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Omines Services;
iii) NKH te gebieden binnen 14 dagen na de te wijzen beschikking de jaarrekeningen van Omines Services over de boekjaren 2016 en 2017 aan MBH te verstrekken op straffe van een dwangsom;
iv) NKH te gebieden binnen 14 dagen na de te wijzen beschikking de volledige administratie van Omines Services aan MBH te verstrekken, over de boekjaren vanaf 2013 tot en met heden, althans over de boekjaren 2016 tot en met 2019, een en ander op straffe van een dwangsom.

Ten slotte heeft MBH verzocht om NKH te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.3

Omines Services c.s. hebben bij op 5 november 2020 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht MBH niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, dan wel dit verzoek af te wijzen, en MBH te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.4

Het verzoek is behandeld op de openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 26 november 2020. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en wat MBH betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties 41 tot en met 47.

1.5

Zoals ter zitting is besproken heeft mr. Smelt op 30 november 2020 een beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 24 november 2020 en op 21 december 2020 een arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 17 december 2020 aan de Ondernemingskamer gezonden. Beide uitspraken hebben betrekking op arbeidsrechtelijke geschillen tussen [A] (verder: [A] ) en Omines Internetbureau B.V..

2.De feiten

2.1

[A] is enig aandeelhouder en bestuurder van MBH.

2.2

[B] (verder: [B] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van NKH.

2.3

In 2006 is de eenmanszaak Omines opgericht door [B] . Omines richt zich op het ontwikkelen van online software.

2.4

[A] is met ingang van 1 januari 2009 in dienst getreden bij de eenmanszaak Omines.

2.5

Op 4 februari 2013 zijn Omines Services en Omines Internetbureau B.V. (verder: Omines Internetbureau) opgericht en is de onderneming van de eenmanszaak Omines (via NKH) ingebracht in Omines Internetbureau en Omines Services. De servicecontracten zijn ingebracht in Omines Services en alle andere activa/passiva (zoals roerende zaken, vorderingen, handelsnamen en schulden) zijn ingebracht in Omines Internetbureau. Sinds 4 februari 2013 houdt MBH 49% van de aandelen en houdt NKH 51% van de aandelen in Omines Services en is NKH enig bestuurder van Omines Services. Verder is NKH enig aandeelhouder en bestuurder van Omines Internetbureau. [A] was tot 7 augustus 2020 in loondienst van Omines Internetbureau.

2.6

Omines Internetbureau heeft ten doel het ontwikkelen en beheren van websites en software en het leveren van daaraan gerelateerde goederen en diensten. Omines Internetbureau heeft personeel (circa acht fte) in dienst.

2.7

Omines Services heeft ten doel het leveren en beheren van IT-diensten en aanverwante goederen en online diensten. De voornaamste inkomensbron van Omines Services betreft de (business) hosting en de inkomsten uit de servicecontracten. Omines Services heeft geen personeel. Omines Services koopt diensten in bij Omines Internetbureau voor de uitvoering van de servicecontracten. Voor de inhuur van personeel van Omines Internetbureau door Omines Services factureert Omines Internetbureau aan Omines Services.

2.8

[A] is sinds 31 juli 2018 (deels) arbeidsongeschikt.

2.9

Bij e-mail aan NKH van 18 juni 2019 heeft MBH bezwaren geuit aan het adres van NKH ( [B] ) en heeft MBH verzocht om de helft van het door Omines Internetbureau aan Omines Services gefactureerde bedrag van € 190.768,60 inclusief btw terug te storten en een algemene vergadering te plannen. De e-mail vermeldt onder meer:

“(... ) Ik heb moeten vaststellen dat de facturatie door Omines Internetbureau B.V. aan Omines Services B. V. niet onderbouwd is en niet gebaseerd is op geleverde diensten. Op geen enkele manier correspondeert de urenadministratie met de facturatie. Feitelijk komt het erop neer dat u Services aan het "leeghalen" bent.

Ik ben van mening dat u hiermee uw taak als bestuurder onbehoorlijk vervult, althans onrechtmatig jegens Services en haar aandeelhouders handelt. U trekt Services leeg ten faveure van uw eigen vennootschap, met alle gevolgen voor de aandeelhouders van Services van dien. Hierbij stel ik u aansprakelijk voor alle schade die ik dientengevolge lijd en eventueel zal lijden. (…) Indien geen gevolg wordt gegeven aan deze verzoeken c.q. sommaties zal ik nadere rechtsmaatregelen treffen.”

2.1

Bij e-mail van 23 juni 2019 heeft [B] aan MBH geschreven dat hij een datum voor een algemene vergadering zal prikken en verder het volgende:

“Het is spijtig te moeten vernemen dat je niet tevreden bent over de manier waarop Omines Internetbureau B.V. en Omines Services B.V. onderling hun kosten verdelen. Ik sta vanzelfsprekend achter het beginsel dat de vennootschappen onderling zoveel mogelijk marktconform handelen (…)

Kun je in de tussentijd alvast toelichting verschaffen op de grondslagen van je berekeningen? (…) Ik zal dit dan zodra ik tijd heb naast de administratie houden en beoordelen of er ingrepen nodig zijn, en zo ja welke.”

2.11

Bij brief van 2 juli 2019 heeft mr. Claassens namens MBH aan NKH geschreven dat MBH zich grote zorgen maakt over de continuïteit van Omines Services, omdat Omines Internetbureau grote bedragen onttrekt aan Omines Services, dat MBH graag overleg wenst te voeren en dat MBH indien nodig gerechtelijke stappen zal nemen. De brief vermeldt verder:

“Deze onttrekkingen vinden plaats onder het mom van geleverde diensten, echter staan de onttrokken bedragen niet in verhouding tot de omvang van de geleverde diensten. Cliënte beschikt over documenten afkomstig uit de administratie van Omines Internetbureau waaruit blijkt dat er aanzienlijk minder werkzaamheden zijn verricht en uren zijn besteed dan waarvoor onttrekkingen hebben plaatsgevonden.

Omines Services wordt door u leeggehaald, met als mogelijk gevolg dat deze vennootschap op korte termijn niet meer aan haar financiële verplichtingen kan voldoen en daarmee de waarde van de vennootschap (in negatieve zin) wordt beïnvloed, met alle gevolgen voor de aandeelhouders van dien.

(…)

Daarnaast wordt door cliënte een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer voorbereid om het beleid en de gang van zaken van Omines Internetbureau en/of Omines Services te laten onderzoeken.”

2.12

Per 11 juli 2019 heeft Omines Internetbureau de betaling van het loon van [A] stopgezet/opgeschort. Vervolgens heeft [A] diverse arbeidsrechtelijke procedures tegen Omines Internetbureau aanhangig gemaakt.

2.13

Bij brief van 14 januari 2020 heeft MBH aan NHK verzocht om volledige openheid van zaken en inzage in de stukken, zulks ter voorbereiding op de op 21 januari 2020 geplande aandeelhoudersvergadering van Omines Services. In de brief staat verder dat MBH heeft ontdekt dat NKH zonder MBH daarin te kennen de jaarrekening over 2018 heeft gedeponeerd bij het handelsregister op 24 december 2019, zulks nog voor de aandeelhoudersvergadering heeft plaatsgevonden. De brief vermeldt verder:

“Verder heb ik sinds mijn verzoeken om tekst en uitleg naar aanleiding van door jou als directeur geïnitieerde financiële onttrekkingen uit Omines Services B.V. door Omines Internetbureau B.V. géén antwoord ontvangen op al mijn vragen. Ik refereer in dat kader nog even aan mijn e-mail van 18 juni 2019 waarin ik verzocht om in elk geval de helft van het door jou met Omines Internetbureau B.V. aan Omines Services B.V. onttrokken totaalbedrag van € 190.768,60 incl. BTW terug te storten. Dit bedrag was (onder meer) gebaseerd op de optelsom van door mij geconstateerde verschillen tussen de werkelijk gemaakte uren en de door Omines Internetbureau B.V. teveel en dus frauduleus aan Omines Services B.V. in rekening gebrachte uren. Ik heb toen uitgesproken dat ik gezien de onrechtmatige onttrekkingen een benoeming van een nieuwe interim-directeur en terugtreden van jou als bestuurder voor ogen had. Jij zou hier na jouw zomervakantie nog op terugkomen, hetgeen niet is gebeurd.”

2.14

Bij e-mail van 16 januari 2020 heeft NKH aan MBH onder meer geschreven:

“- Het is voor het bestuur van een vennootschap verplicht om tijdig stukken te deponeren bij de Kamer van Koophandel. In het geval van Omines Services B.V. (…) is dit correct gedaan onder voorbehoud van goedkeuring door de Ava:

- Gezien je binnen Omines Services B.V. geen bestuursfunctie bekleedt, en enkel aandeelhouder bent, ben je niet in een positie om zelfstandig verzoeken in te dienen die onnodig de B.V. op hoge kosten zouden jagen, zoals het verzamelen en verstrekken van gedetailleerde gegevens uit de administratie. Het staat de AvA vrij om in het kader van haar controlerende functie een gemotiveerd verzoek in te dienen bij het bestuur tot extra inlichtingen;

- Je hebt nooit toegang gehad tot de financiële administratie van Omines Internetbureau B.V. en Omines Services B.V., en derhalve is deze automatisch nooit ingetrokken. Je hebt enkel toegang gehad tot het intranet, en daarmee een zeer beperkt inzicht gehad in uitgaande facturatie, voor zover nodig voor de uitvoering van je werkzaamheden in sales en accountmanagement. Deze toegang is ingetrokken op advies van de bedrijfsarts nadat je zelf, zowel tegenover hem als in de rechtszaal publiekelijk, had aangegeven bijzonder veel stress te ondervinden van het incomplete plaatje dat je hierdoor kreeg van lopende zaken.

- Omines Services B.V. heeft in 2018 winst geboekt, met name omdat Omines Internetbureau B.V. de onderliggende werkzaamheden vrijwillig tegen (aanzienlijk) verliesgevende tarieven heeft uitgevoerd, met als doel Omines Services B.V. financieel te ondersteunen. Hierdoor is het negatief eigen vermogen aanzienlijk afgenomen. (…) ”

2.15

Bij e-mail van 20 januari 2020 heeft MBH aan NKH onder meer geschreven dat MBH als 49% aandeelhouder wel degelijk recht heeft op inzage van de stukken uit de administratie, omdat zij concrete aanwijzingen heeft dat de administratie en facturatie tussen Omines Internetbureau en Omines Services niet deugt. De e-mail vermeldt onder meer.

“Dit is wat ik onder meer heb geconstateerd en wat mij aanleiding geeft om alle informatie op te vragen:

1. Factuurnummer 201902047 correspondeert niet met de geboekte service-uren in de voorliggende periode.

2. Factuurnummer 201712065 d.d. 31-12-2017 "Voorlopige afrekening 2017 onderlinge werkzaamheden" ter grootte van 51.480,- ex. BTW correspondeert niet met de geboekte service-uren in 2017 en al helemaal niet in vergelijking met de andere in rekening gebrachte bedragen ten opzichte van de geboekte uren.

3. Er wordt facturatie uitgevoerd tegen commerciële tarieven waar de afspraak is dat er gewerkt dient te worden met gereduceerde onderlinge tarieven.

Dit lijkt mij voldoende grond om mij de gevraagde stukken uit de administratie te verschaffen. Zou je mij alles waarin ik in mijn brief om heb verzocht alsnog z.s.m. willen toezenden ter voorbereiding van de aandeelhoudersvergadering morgen?"

2.16

Bij e-mail van 21 januari 2020 heeft MBH aan NKH onder meer geschreven:

“De laatste algemene vergadering van aandeelhouders van Omines Services B.V. was op 6 januari 2017 en betrof de jaarrekening over 2015. Dus de jaarstukken over de boekjaren 2016 en 2017 zijn nooit goedgekeurd (maar klaarblijkelijk zonder overleg wel gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel).

Kun jij mij uitleggen waarom er nooit een vergadering is uitgeroepen over boekjaar 2017 terwijl jij daar in plaats van concept jaarstukken zogenaamd definitieve jaarstukken hebt gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel?”

2.17

Op 21 januari 2020 heeft een aandeelhoudersvergadering van Omines Services plaatsgevonden. De notulen vermelden dat MBH tegen vaststelling van de jaarrekening van Omines Services over 2018 en tegen decharge van NKH heeft gestemd. NKH heeft vóór beide besluiten gestemd, waarmee de jaarrekening over 2018 is vastgesteld en decharge is verleend. Tijdens de vergadering is door mr. Leroux namens MBH aan [B] verzocht om inzage in de administratie van Omines Services.

2.18

Bij e-mail van 3 februari 2020 heeft mr. Leroux namens MBH aan [B] bericht dat MBH de jaarrekeningen over 2016 en 2017 niet heeft ontvangen, dat er geen decharge is verleend, en dat tussentijds slechts aandeelhoudersbesluiten zijn genomen om kleine dividendbedragen uit te kunnen keren. De e-mail vermeldt verder dat MBH nog in afwachting is van de stukken uit de administratie van Omines Services.

2.19

Bij e-mail van 4 februari 2020 heeft [B] aan mr. Leroux onder andere bericht dat de door MBH gevraagde stukken niet worden verstrekt, omdat niet verwacht kan worden dat [B] aan een (toekomstige) concurrent gedetailleerde gegevens verstrekt van klanten die Omines Services ooit heeft bediend.

2.2

Bij e-mail van 7 februari 2020 heeft [B] aan mr. Leroux onder meer geschreven:

“Uw cliënt heeft sinds de oprichting van Omines Services B.V. tot de aanvang van zijn huidige verzuim iedere keer de voorlopige jaarrekening van de vennootschap fysiek of elektronisch ter inzage ontvangen op het moment dat ik hem van de accountant had ontvangen. Iedere keer is hij voetstoots akkoord gegaan met de uitwerking hiervan en heeft hij goedkeuring verleend aan zowel de stukken als het eraan ten grondslag liggende beleid, als vermeld in de notulen, waar op geen moment vragen of opmerkingen bij zijn gegeven.

Voor zover hij bezwaren heeft tegen de vorm en/of bewoording van de besluitvorming wijs ik u er eveneens op dat deze sinds 15 december 2015 in gebruik is en meerdere keren exact identiek is uitgevoerd en genotuleerd. Van een houder van 49% van de aandelen van een vennootschap, die ook nog een HBO-opleiding Business Management heeft afgerond, mag in redelijkheid en billijkheid worden verwacht dat hij eventuele bezwaren daaromtrent aanmerkelijk eerder ter tafel had gebracht.”

2.21

Bij e-mail van 10 februari 2020 verzoekt mr. Leroux aan [B] om in te gaan op de drie concreet door [A] aangehaalde punten in zijn e-mail van 20 januari 2020 over de administratie (zie 2.15).

2.22

Bij e-mail van 19 februari 2020 heeft [B] aan mr. Leroux onder meer geschreven:

“Sinds de oprichting heeft Omines Services B.V. nooit de beschikking gehad over eigen medewerkers, en al haar werkzaamheden en sales ingekocht bij Omines Internetbureau B.V. Het was op dat moment voorzien en bij alle aandeelhouders bekend dat de inkomsten van Services niet op voorzienbare termijn dekkend zou zijn om dit tegen reguliere tarieven te doen. Er is toen overeengekomen dat, tot nader order, Omines Internetbureau B.V. haar facturatie jaarlijks zou maximeren tot de in Omines Services B.V. beschikbare middelen. Om praktische redenen is dit uitgevoerd in de vorm van een maandelijks voorschot op basis van te verwachten kosten, en aan het eind van het jaar een afrekeningsfactuur op basis van totalen. Dit is sinds de oprichting consistent zo uitgevoerd, in vol zicht en met medeweten van uw cliënt, en hij heeft jaarlijks zijn goedkeuring uitgesproken over dit beleid. Begrijpelijk, gezien dat inhield dat de werkmaatschappij Omines Internetbureau B.V. doorlopend substantiële kortingen heeft verleend aan de B.V. waarin hij participeert. Op geen enkel moment is er een onderlinge factuur gestuurd op basis van in de maand ervoor werkelijk gemaakte uren gezien Omines Services B.V. zulke variabele uitgaven regelmatig niet zou kunnen bekostigen op basis van haar eigen relatief constante inkomsten. Binnen bovenstaande kaders ontvangt u mijn antwoorden op de drie door dhr. [A] aangekaarte kwesties:

1. Factuur 201902047 betreft een voorschot over te maken kosten. De factuur vermeldt dit ook expliciet in haar omschrijving.

2. Factuur 201712065 betreft een eindafrekening op basis van werkelijk gemaakte kosten. Deze viel in 2017 toevallig hoog uit omdat de rest van het jaar de voorschotten veel te laag waren geweest om administratieve redenen. Over het jaar als geheel is de onderlinge verrekening in lijn met andere jaren zoals te zien in de jaarrekeningen.

3.Het is naar mijn beste weten niet correct dat er bindende afspraken zijn over tarieven. Mocht dhr. [A] onderbouwing hebben van eventuele tariefafspraken ontvang ik daarvan graag een kopie.”

2.23

In februari 2020 heeft MBH [C] van [C] & Partners (hierna [C] ) ingeschakeld teneinde een initiële beoordeling op hoofdlijnen over de jaren 2013 t/m 2018 uit te voeren. In overleg met [B] heeft [C] toegang tot (een deel van) de administratie van Omines Services gekregen.

2.24

Het rapport van [C] van 31 maart 2020 vermeldt als conclusie:

“Ons vooralsnog beperkte onderzoek was erop gericht informatie te verkrijgen die een interpretatie van de gerapporteerde resultaten van Omines Services BV over de afgelopen jaren mogelijk zou maken. Kernvraag hierbij was of met name de hoogte van de omvang van de doorbelaste kosten van Omines Internetbureau BV gerechtvaardigd waren.

Overall evaluerend, op basis van ervaring, vaktechnische interpretaties en evaluaties alsmede op basis van de aan ons verstrekte documenten en gevoerde gesprekken met de directie van Omines Services BV en de heer [A] hebben wij voldoende indicaties om vraagtekens te stellen bij de objectiviteit en zorgvuldigheid waarmee de resultaten van Omines Services zijn opgesteld.

Bovenstaande constatering is met name van belang gezien het feit dat de heer [B] middels zijn Holding NKH BV in beide werkmaatschappijen een meerderheid van de stemrechten heeft. Gezien de aanwezigheid van een minderheidsaandeelhouder in Omines Services BV en het tegenstrijdige belang dat beide werkmaatschappijen in de onderhavige discussie hebben, zou geconcludeerd kunnen worden dat de belangen van Omines Services BV door het leeg factureren van de vennootschap geschaad zijn. Nader onderzoek is hiervoor vereist.

Het leeg factureren i.p.v. het onderbouwd op basis van bestede uren belasten van Omines

Services BV heeft per saldo tot een onzes inziens materieel andere resultaatvaststelling geleid, die anders zou hebben kunnen leiden tot een wellicht substantieel hogere dividendstroom aan al haar aandeelhouders.”

2.25

In een e-mail van 22 juni 2020 heeft mr. Leroux aan NKH onder meer geschreven dat zij, ondanks herhaalde verzoeken daartoe, weigert inzage te verstrekken in de administratie en openheid van zaken te geven voor wat betreft de financiële gang van zaken van Omines Services, dat het rapport van [C] aantoont dat facturatie niet op basis van de werkelijke en feitelijke werkzaamheden heeft plaatsgevonden en dat geld aan Omines Services is onttrokken ten faveure van Omines Internetbureau. De e-mail vermeldt verder dat MBH een (enquête)procedure wenst te starten en dat NKH nog voordat daartoe wordt overgegaan voor de allerlaatste keer in de gelegenheid wordt gesteld binnen 14 dagen alle gevraagde informatie te verschaffen en volledige openheid te bieden in de administratie van Omines Services.

2.26

In een e-mail van 7 juli 2020 van [B] aan mr. Leroux staat onder meer dat hij het rapport van [C] afwijst, nu het in zijn huidige vorm een “conclusie op bestelling” is, omdat de conclusie niet gestoeld is op feiten en cijfers die [C] tot zijn beschikking had maar op speculatie en zonder wederhoor is ingekleurd.

2.27

Op 7 augustus 2020 heeft Omines Internetbureau [A] op staande voet ontslagen. De vordering van [A] tot vernietiging van dit ontslag heeft de rechtbank Oost-Brabant bij beschikking van 24 november 2020 afgewezen.

2.28

Een addendum op het rapport van [C] (hierna: het addendum) is op 4 september 2020 door [C] aan [A] , mr. Leroux en [B] gezonden. Het addendum vermeldt onder meer:

“Allereerst wil ik een aantal aspecten aangaande de totstandkoming van mijn rapportage van 31 maart jl. duidelijk benoemen:

(…)

Ik constateerde dat de heer [B] en cliënt ten aanzien van een aantal zaken materieel van inzicht blijken te verschillen, te weten:

- Het van toepassing zijnde tarief voor “intern” doorbelaste uren.

- De criteria die leiden tot het doorbelasten van uren vanuit Omines Internetbureau naar Omines Services.

- De mate waarin cliënt werkzaam was voor Omines Services en met name de wekelijks hieraan gespendeerde tijd.

- De vanaf oprichting van Omines gemaakte exploitatie en winstbepalingsafspraken.

(….)

Echter moet ik nogmaals concluderen dat op basis van de thans beschikbare informatie en toelichtingen het niet mogelijk is om objectief het werkelijke resultaat van Omines Services, bij een correcte doorbelasting van kosten, te bepalen over de jaren 2013 t/m 2018 (zie nogmaals de jaarcijfers zoals in de bijlage toegevoegd).

De onzekerheid door het ontbreken van een deugdelijke onderbouwing van de doorbelaste activiteitenvergoeding door Omines Internetbureau blijft overeind. Het is daarmee overigens niet gezegd dat indien er wel een deugdelijke onderbouwing van de door te belasten service uren zou zijn te reconstrueren, en er eveneens rekening zou worden gehouden met een mogelijk gerechtvaardigde doorbelasting van de overhead, dit tot een correctie van het resultaat zou moeten leiden. We merken daarbij op dat een onderbouwing mede op basis van de aanwezige kleurcodes in combinatie met de omschrijvingen niet zondermeer onmogelijk zou moeten zijn.

Overall blijft echter het ontbreken van een door Omines Internetbureau onderbouwde acceptabele omvang van door te belasten service uren het zwaarst wegen om een voor beide partijen (aandeelhouders) acceptabele vaststelling van de bedrijfsresultaten van Omines Services te komen.”

3.De gronden van de beslissing

3.1

MBH heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Omines Services en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft MBH – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht:

a) Het bestuur van Omines Services en haar meerderheidsaandeelhouder, NKH, houdt geen rekening met de gerechtvaardigde belangen van de minderheidsaandeelhouder van Omines Services, MBH. NKH gaat onbehoorlijk om met het belang van Omines Services en had en heeft tegenstrijdige belangen in de verhouding tussen Omines Services en Omines Internetbureau, omdat NKH zowel bestuurder en meerderheidsaandeelhouder van Omines Services als bestuurder en enig aandeelhouder van Omines Internetbureau is. De door Omines Internetbureau aan Omines Services in rekening gebrachte kosten (zie hierna onder b) zijn niet in het belang van Omines Services, maar uitsluitend in het (tegenstrijdig) belang van Omines Internetbureau en NKH.

b) Volgens MBH hebben [A] en [B] over de facturatie tussen Omines Services en Omines Internetbureau afgesproken dat niet op basis van commerciële uurtarieven (die volgens MBH in de orde van grootte liggen van € 90 per uur), maar op basis van gereduceerde intercompany uurtarieven (€ 60 per uur) zou worden gefactureerd om zo Omines Services niet te zwaar financieel te belasten. Maandelijkse facturatie zou altijd moeten plaatsvinden op basis van uur maal tarief, eventueel voorafgegaan door voorschotfacturen, aldus MBH. Volgens MBH worden er uren door Omines Internetbureau aan Omines Services in rekening gebracht tegen een uurtarief van € 90 in plaats van € 60. Verder worden er teveel uren door Omines Internetbureau aan Omines Services in rekening gebracht. Er is een discrepantie tussen de urenadministratie en de gefactureerde bedragen door Omines Internetbureau aan Omines Services. Uren die op de projecten (dus bij Omines Internetbureau) zijn gemaakt zijn ten onrechte gefactureerd en in rekening gebracht bij Omines Services, waardoor er teveel door Omines Services aan Omines Internetbureau is betaald. Een en ander blijkt ook uit het rapport en addendum van [C] , aldus MBH.

c) Aan MBH wordt informatie onthouden en NKH weigert informatie te verschaffen ondanks verzoek van MBH daartoe. MBH heeft geen (digitale) toegang tot het intranet en de (uren)administratie van Omines Services.

d) Vanaf het boekjaar 2016 is er geen aandeelhoudersvergadering van Omines Services meer gehouden, die voldoet aan de wettelijke eisen (met uitzondering van de aandeelhoudersvergadering van Omines Services welke op 21 januari 2020 werd gehouden). Er zijn geen besluiten genomen tot vaststelling van de jaarrekening over 2016 en 2017.

e) [B] heeft in zijn bejegening richting [A] na de eerste ziekmelding van [A] in 2018 de grenzen van de regels van goed werkgeverschap en het betamelijke (artikel 2:8 BW) overschreden.

3.2

Omines Services c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De kern daarvan is als volgt:

a) Het verzoek van MBH ten aanzien van Omines Services voldoet niet aan de klachtplicht, zoals vervat in artikel 2:349 lid 1 BW. MBH heeft nimmer haar vermeende bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken kenbaar gemaakt aan het bestuur van Omines Services.

b) MBH heeft geen belang bij een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Omines Services. Een belangenafweging verzet zich tegen toewijzing van het verzoek van MBH.

c) Er is geen sprake van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Omines Services.

d) Omines Services is niet in staat om het door MBH verzochte onderzoek te betalen en daarom moet het verzoek worden afgewezen. Indien de Ondernemingskamer het verzoek toewijst, dient de Ondernemingskamer MBH te verplichten om bij te storten in verband met de bekostiging van het onderzoek.

3.3

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Waar nodig zal daarbij hetgeen Omines Services c.s. in de procedure naar voren hebben gebracht worden betrokken.

3.4

De strekking van artikel 2:349 lid 1 BW is dat (het bestuur van) de betrokken rechtspersoon niet onverhoeds met een enquêteverzoek mag worden geconfronteerd, maar voldoende gelegenheid moet hebben gekregen de bestaande bezwaren te onderzoeken en, zo mogelijk, maatregelen te nemen om daaraan tegemoet te komen. Deze bepaling strekt ertoe de belangen van de rechtspersoon te beschermen. Omines Services heeft zich op het bepaalde in artikel 2:349 lid 1 BW beroepen en naar voren gebracht dat MBH geen bezwaren tegen het beleid ingediend heeft bij (het bestuur van) Omines Services. De Ondernemingskamer volgt dit betoog niet. De tussen betrokkenen in deze zaak gerezen (belangrijkste) geschillen zijn onderwerp van e-mail/briefwisseling geweest. Daarmee is voldaan aan de ratio van artikel 2:349 lid 1 BW en Omines Services kan zich door het onderhavige verzoek ook niet overvallen achten.

3.5

Omines Services c.s. hebben aangevoerd dat MBH geen belang heeft bij een te entameren onderzoek en om die reden niet ontvankelijk moet worden verklaard in haar verzoek. Niet gezegd kan worden dat MBH geen belang heeft in de zin van artikel 3:303 BW. De vraag of een belangenafweging moet leiden tot afwijzing van het verzoek zal hierna worden beoordeeld.

3.6

Gelet op wat partijen in hun processtukken en ter zitting naar voren hebben gebracht, constateert de Ondernemingskamer dat gaandeweg in 2018 tussen MBH ( [A] ) en NKH ( [B] ) wantrouwen is ontstaan en dat de onderlinge verstandhouding inmiddels ernstig is verstoord. [A] en [B] maken elkaar over en weer ernstige verwijten en zijn verwikkeld in allerlei arbeidsrechtelijke procedures. In deze procedure zijn vooral van belang de geschillen over het antwoord op de vraag welke kosten door Omines Internetbureau aan Omines Services mogen worden doorbelast en over de informatievoorziening door NKH als bestuurder van Omines Services aan MBH.

3.7

NKH ( [B] ) is zowel bestuurder als meerderheidsaandeelhouder van Omines Services als bestuurder en enig aandeelhouder van Omines Internetbureau. De belangen van Omines Services en Omines Internetbureau lopen niet parallel omdat de aandeelhouders niet dezelfde zijn. NKH ( [B] ) heeft als enig bestuurder van Omines Services en Omines Internetbureau tegenstrijdige belangen te dienen. Er is een reëel risico dat de verwevenheid van functies en belangen van NKH ( [B] ) leidt tot benadeling van Omines Services ten opzichte van Omines Internetbureau, bij het doorbelasten van kosten door Omines Internetbureau in verband met de afname van diensten door Omines Services. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is niet aannemelijk geworden dat NKH als bestuurder van Omines Services voldoende oog heeft gehad voor het tegenstrijdig belang dat daarbij speelt en voor het belang om met het oog daarop maatregelen te treffen. Van bijzondere waarborgen of zorgvuldigheidsmaatregelen (bijvoorbeeld inschakeling van onafhankelijke derden en het betrachten van een ruime mate van transparantie) of specifiek in verband hiermee gemaakte expliciete afwegingen door NKH ter voorkoming van benadeling van Omines Services (en daarmee ook van MBH) is niet gebleken.

3.8

De Ondernemingskamer plaatst verder vraagtekens bij de deugdelijkheid van de financiële administratie van Omines Services. Gelet op hetgeen partijen naar voren hebben gebracht in hun processtukken met producties, waaronder het rapport en het addendum van [C] , lijken duidelijke afspraken (of een duidelijke vastlegging daarvan) tussen Omines Services en Omines Internetbureau met betrekking tot het doorbelasten van kosten voor de afname van diensten door Omines Services van Omines Internetbureau te ontbreken en is onduidelijk hoe de doorbelasting van kosten is uitgevoerd. Het gaat dan om afspraken met betrekking tot onder meer (i) het van toepassing zijnde tarief voor doorbelaste uren, (ii) de criteria die leiden tot het doorbelasten van uren, (iii) de mate waarin [A] werkzaam was voor Omines Services en (iv) de overheadkosten. In dit verband klaagt MBH er terecht over dat zij onvoldoende door NKH wordt geïnformeerd, nu NKH een informatievoorsprong op MBH heeft en er sprake is van een tegenstrijdig belang. Gelet op het rapport en het addendum van [C] is aannemelijk dat niet voldaan is aan de norm dat in een geval als het onderhavige de verdeling van kosten tussen beide vennootschappen berust op eenduidige, zakelijke en controleerbare criteria.

3.9

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer levert het voorgaande gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Omines Services, die een onderzoek hiernaar rechtvaardigen.

3.1

Voor wat betreft de verwijten van MBH onder 3.1 d overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Volgens Omines Services c.s. heeft MBH geen bezwaar gemaakt tegen de meer informele gang van zaken binnen de vennootschap van 2013 tot 18 juni 2019 en zijn de jaarrekeningen wel goedgekeurd door de aandeelhoudersvergadering van Omines Services. Zij vinden dat MBH daarom nu niet meer met succes tegen die praktijk kan opkomen. De Ondernemingskamer leidt uit de door Omines Services c.s. in het geding gebrachte e-mails van [B] aan [A] , die de notulen betreffen van de algemene vergaderingen van aandeelhouders van Omines Services van 9 juli 2014, 15 december 2015, 6 januari 2017, 25 april 2018 en onder meer vermelden dat door de aandeelhoudersvergadering van Omines Services “
goedkeuring is gegeven aan het beleid sinds de vorige Ava, inclusief alle daaruit voortgekomen officiële stukken” en dat “
is besloten over te gaan tot de uitkering van € (…) aan dividenden” af dat de jaarrekeningen van Omines Services door beide aandeelhouders werden goedgekeurd zonder dat formeel een aandeelhoudersvergadering werd belegd. Door MBH is niet (voldoende) weersproken dat zij stilzwijgend instemde met deze werkwijze. De Ondernemingskamer ziet daarom in de verwijten van MBH bedoeld onder 3.1 d, wat er verder ook van zij, onvoldoende aanleiding deze in een onderzoek te betrekken.

3.11

Voor zover MBH erover klaagt dat in de gezagsverhouding van Omines Internetbureau als werkgever en [A] als werknemer grenzen zijn overschreden geldt dat dit een geschil is dat buiten het bestek van de onderhavige enquêteprocedure valt nu [A] niet in loondienst is (geweest) bij Omines Services.

3.12

Volgens Omines Services c.s. wordt Omines Services al jaren slechts door de welwillendheid (en “vriendentarieven”) van Omines Internetbureau overeind gehouden en leidt een ingreep in de vennootschap per definitie tot het einde van Omines Services, hetgeen niet in het belang van de vennootschap is, en dus ook niet in het belang van MBH. Het is niet voldoende aannemelijk dat deze stelling juist is. Daarbij komt dat ook indien Omines Services uitsluitend is opgericht ter bescherming van de belangen van haar klanten, dat geen afbreuk doet aan hetgeen hiervoor onder 3.7 en 3.8 werd overwogen en het belang van MBH bij een onderzoek daarnaar. Dat, zoals Omines Services c.s. stellen, er geen zicht is op verbetering van de relatie tussen aandeelhouders is ten slotte niet van doorslaggevend belang. Een van de doeleinden van het enquêterecht is immers opening van zaken en de vaststelling wie verantwoordelijk is voor mogelijk blijkend wanbeleid. Openheid van zaken kan bovendien bijdragen aan een ontvlechting tussen [B] en [A] , die voor de hand ligt nu de verhoudingen zo zijn verstoord.

3.13

Omines Services c.s. hebben aangevoerd dat Omines Services niet in staat is om het door MBH verzochte onderzoek te betalen en dat daarom het verzoek moet worden afgewezen. Omdat MBH ter zitting heeft toegezegd dat zij bereid is zo nodig de kosten van een onderzoek voor te schieten, kan het verzoek niet op voorhand worden afgewezen op grond van de afwezigheid van financiële middelen. De Ondernemingskamer zal daarom een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Omines Services bevelen vanaf 1 januari 2013. De door de Ondernemingskamer aan te wijzen onderzoeker mag het mede tot zijn taak rekenen na te gaan of de onderzoekskosten door Omines Services kunnen worden betaald. Indien de onderzoeker vaststelt dat de onderzoekskosten niet door Omines Services kunnen worden betaald, zal de onderzoeker de Ondernemingskamer daarvan op de hoogte stellen en zal MBH de onderzoekskosten dienen voor te schieten.

3.14

In het onderzoek kan onder andere aan de orde komen of Omines Services en Omines Internetbureau afspraken hebben gemaakt (en hebben nageleefd) over de doorbelasting van kosten door Omines Internetbureau aan Omines Services als bedoeld onder 3.8 en indien dat niet het geval is, wat een redelijke doorbelasting van kosten is. De onderzoeker kan, naar eigen inzicht, gebruik maken van de bevindingen van [C] . Dat kan de kosten van het onderzoek beperken, hetgeen in het belang is van Omines Services.

3.15

De Ondernemingskamer zal het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten niet aanstonds vaststellen. De Ondernemingskamer zal de onderzoeker vragen om binnen twee maanden na de datum van de beschikking waarin de onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te zenden. Omines Services is daarbij gehouden aan de onderzoeker volledige inzage te geven in de boeken, zodat de onderzoeker kan bepalen of de vennootschap in staat is het onderzoek te financieren, dan wel dat MBH het toegezegde voorschot dient te voldoen. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de begroting en vervolgens het bedrag vaststellen dat het onderzoek ten hoogste mag kosten.

3.16

De Ondernemingskamer is van oordeel dat de toestand van Omines Services, mede uit kostenoogpunt, niet onmiddellijk noopt tot het treffen van de gevraagde voorzieningen.

3.17

De Ondernemingskamer zal Omines Services c.s. als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen veroordelen in de kosten van het geding.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Omines Services B.V. over de periode vanaf 1 januari 2013;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

houdt in verband met het bepaalde in rechtsoverweging 3.15 de vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten aan;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Omines Services B.V., en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. A.J. Wolfs tot raadsheer-commissaris;

veroordeelt NKH B.V. en Omines Services B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van MBH B.V. begroot op € 3.982;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. A.J. Wolfs , raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en W. Wind, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk en mr. P.H.M. Broere, griffiers, en in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2021.

Onderzoek naar beleid en gang van zaken van Omines Services B.V. en verzoek om onmiddellijke voorzieningen

Uitspraak

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing