Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.272.893/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/656767 / HA ZA 18-1131
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 november 2021
inzake
[X] BEHEER II B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. R.H. Kroes te Haarlem,
tegen
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. A.J. Haasjes te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [X] Beheer en ABN AMRO genoemd.
[X] Beheer is bij dagvaarding van 30 december 2019 in hoger beroep gekomen tegen een vonnis van de rechtbank Amsterdam, van 2 oktober 2019, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [X] Beheer als eiseres en ABN AMRO als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in (deels voorwaardelijk) incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 3 september 2021 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities waarvan exemplaren zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[X] Beheer heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog voor recht verklaart dat ABN AMRO toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [X] Beheer en/of dat ABN AMRO onrechtmatig jegens [X] Beheer heeft gehandeld en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog ABN AMRO veroordeelt tot vergoeding van de door [X] Beheer geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van ABN AMRO in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten.
ABN AMRO heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en in het (deels voorwaardelijk) incidenteel appel dat het hof het dictum van het bestreden vonnis onder 5.1 en 5.2 vernietigt en, opnieuw rechtdoend, alsnog de vorderingen van [X] Beheer integraal afwijst, met, in principaal en incidenteel appel, veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van [X] Beheer in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.
[X] Beheer heeft in het (deels voorwaardelijk) incidenteel appel geconcludeerd tot afwijzing van het incidenteel appel, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van ABN AMRO in de kosten in incidenteel appel.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de vaststaande feiten vermeld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen zij ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
[X] Beheer is een beheermaatschappij, die aan het hoofd staat van een groep vennootschappen die actief is als totaalleverancier van food en non-food artikelen voor de horeca en de fastfood markt. [X] Beheer en de groep waartoe zij behoorde, werden gefinancierd door via Fortis Bank Nederland N.V., de rechtsvoorgangster van ABN AMRO, hierna ook ‘de Bank’. De directeur van [X] Beheer is [X] .
2.2
De Bank heeft op 14 juni 2005, aangepast bij algemene kredietofferte van 18 oktober 2005, de volgende kredietfaciliteiten met een variabele rente gebaseerd op Euribor, verstrekt aan de aan [X] Beheer gelieerde vennootschappen:
A. een rekening-courant faciliteit met een limiet van € 517.500;
B. een multi purpose faciliteit met een limiet van € 3.750.000;
C. een extra faciliteit in rekening-courant met een limiet van € 2.700.000;
D. een obligo faciliteit met een limiet van € 250.000.
2.3
Op 21 oktober 2005 is [X] Beheer ter afdekking van het renterisico op voornoemde financieringen een zogenoemde
zero-cost-knock-in-collarmet de Bank overeengekomen, met als ingangsdatum 1 november 2005, een looptijd van tien jaar en een hoofdsom van € 6.000.000.
zero-cost-knock-in-collarbestond uit een
interest rate floor(hierna: de
floor) met een
knock-inniveau van 1,95% en een
strikeniveau van 3,35%, en uit een rente
cap(hierna:
capI) met een maximale rente van 4,4%.
zero-cost-knock-in-collarmet de Bank overeengekomen, met als ingangsdatum 1 november 2005, een looptijd van tien jaar en een hoofdsom van € 6.000.000.
zero-cost-knock-in-collarbestond uit een
interest rate floor(hierna: de
floor) met een
knock-inniveau van 1,95% en een
strikeniveau van 3,35%, en uit een rente
cap(hierna:
capI) met een maximale rente van 4,4%.
2.4
In oktober 2006 was het niveau van de referentierente zodanig gestegen dat de
zero-cost-knock-in-collareen aanzienlijke waarde vertegenwoordigde. De Bank heeft [X] Beheer daarop gewezen op 24 oktober 2006, waarna [X] Beheer
capI heeft beëindigd en de Bank de positieve waarde van
capI heeft uitgekeerd. De
flooris toen niet beëindigd.
zero-cost-knock-in-collareen aanzienlijke waarde vertegenwoordigde. De Bank heeft [X] Beheer daarop gewezen op 24 oktober 2006, waarna [X] Beheer
capI heeft beëindigd en de Bank de positieve waarde van
capI heeft uitgekeerd. De
flooris toen niet beëindigd.
2.5
In november 2007 heeft [X] Beheer zich gewend tot de Bank voor advies over mogelijkheden om het risico van de stijgende Euribor af te dekken. Vervolgens heeft de Bank voorgesteld een
interest rate cap(hierna:
capII) en een
callable interest rate swap(hierna: de
callable swap) af te sluiten. Op 23 november 2007 heeft de Bank aan [X] Beheer een productbeschrijving toegezonden van een op haar toegespitste
callable swap. De
floorwas niet verwerkt in deze productbeschrijving, die onder meer vermeldt:
interest rate cap(hierna:
capII) en een
callable interest rate swap(hierna: de
callable swap) af te sluiten. Op 23 november 2007 heeft de Bank aan [X] Beheer een productbeschrijving toegezonden van een op haar toegespitste
callable swap. De
floorwas niet verwerkt in deze productbeschrijving, die onder meer vermeldt:
“Fortis Bank heeft het recht om vanaf 1 april 2008 ieder kwartaal de Callable Interest Rate Swap te beëindigen. Indien Fortis Bank de IRS beëindigt, zijn uw rentekosten gelijk weer aan het 3-maands Euribor tarief plus kredietopslag.
(…)
Situatie vanaf 1 april 2008:(2 mogelijkheden)
[X] Beheer 2 B.V. blijft het vaste tarief van 3,85% betalen zolang Fortis Bank het recht om de IRS te beeindigen niet uitoefent.
Fortis Bank oefent recht om de IRS te beeindigen uit en de Callable IRS houdt op te bestaan. [X] Beheer 2 B.V. gaat ‘weer’ 3-maands Euribor betalen.”
2.6
Het verslag van het gesprek van 26 november 2007 (12.38 uur) tussen [X] en [A] (hierna: [A] ),
treasuryadviseur van de Bank, vermeldt – voor zover van belang – het volgende:
treasuryadviseur van de Bank, vermeldt – voor zover van belang – het volgende:
“(…)SP1[ [X] , toevoeging hof]
: Ik heb jouw mailtje gehad.
: Ik heb jouw mailtje gehad.
SP2[ [A] , toevoeging hof]
: Ja.
: Ja.
SP1: En ik heb antwoord.
SP2: Ik wou eerst even, of dat, eh, of dat duidelijk was.
SP1: Ja, het was mij duidelijk, ik, kijk, het is ook altijd dat je, je begrijpt, maar altijd op het randje snap je dingen net niet, maar het algemene norm begrijp ik. Ik heb meneer [B] gebeld.
SP2: Ja.
SP1: Ik zeg: joh, wat vind jij ervan? Nou, het leek hem geen slechte keuze. (…)”
2.7
Het verslag van het gesprek van 26 november 2007 (12.49 uur) tussen [X] en [A] vermeldt – voor zover hier van belang:
“SP2[ [A] , toevoeging hof]:
(…) Uhm. En wij gaan twee werkdagen voor 1 maart gaan wij dan bepalen of we ’m door willen trekken tot 405 of niet.
(…) Uhm. En wij gaan twee werkdagen voor 1 maart gaan wij dan bepalen of we ’m door willen trekken tot 405 of niet.
SP1[ [X] , toevoeging hof]:
Of jullie door willen. Ja en dat doe je elke drie maanden, hé.
Of jullie door willen. Ja en dat doe je elke drie maanden, hé.
SP2: Wij doen dat elke drie maanden en dan gaan we kijken, eigenlijk moet je dan kijken van: is die 405, eh, op, eh, zeg 1 maart tot, eh, tot, eh, december 2012, is het, eh, is de rente, eh, vergelijkbaar hoger of lager dan die 405. Is het lager, dan laten we ‘m doorlopen, is het hoger, dan zullen we ermee stoppen.
SP1: Ja, dus even voor mij, even heel platvloers, de rente is 410 op, eh, 1 maart, dus zeg jij: ga maar. Ga weg. Stop ermee.
SP2: Ja, als de rente van, eh, van 1 maart 08 tot, eh, 1 december 12 4.10 is, dan zeggen wij: we stoppen ermee.
(…)
SP2: Nee, even terug. Ja, sorry, ik zeg het verkeerd. De rente staat op 4.38. Stel de rente zakt naar 408, 4,08.
SP2: Dan stoppen we er ook mee.
SP1: En ik.
SP2: Maar gaat die lager dan 405.
SP1: Ja, ja, dus het is gewoon heel simpel. 405 is 405. Punt.
SP2: Ja. Ja.
SP1: 406 is, nee, ik stop ermee.
SP2: Dat is, met grote waarschijnlijk, ja. We.. De belangrijkste dingen waar je naar gaat kijken is, eh, is die vergelijkbare rente, waar we het nu over hebben, maar er zit ook nog een stukje tijd en verwachtingswaarde van de optie in. Als, als, als de bank verwacht dat het, eh, een kwartaal later iets beter is om ‘m, eh, om ‘m te excercisen, dan, dan laten we ‘m nog een kwartaaltje doorlopen, maar dat zullen we alleen doen als je heel dicht om en nabij iets hoger of lager bij die 405 zit.”
2.8
Bij brieven van 28 november 2007 heeft de Bank de op 26 november 2007 telefonisch afgesloten
capII en
callable swapaan [X] Beheer bevestigd. De
capII met een maximale rente van 5% is afgesloten voor een hoofdsom van € 6.000.000 en een looptijd van vijf jaar. De
callable swapis met ingang van 3 december 2007 aangegaan met een hoofdsom van € 6.000.000, een looptijd van vijf jaar en een vaste rente van 4,05%, met als referentierente 1-maands Euribor. De door partijen ondertekende brief over de
callable swapvermeldt over de einddatum:
capII en
callable swapaan [X] Beheer bevestigd. De
capII met een maximale rente van 5% is afgesloten voor een hoofdsom van € 6.000.000 en een looptijd van vijf jaar. De
callable swapis met ingang van 3 december 2007 aangegaan met een hoofdsom van € 6.000.000, een looptijd van vijf jaar en een vaste rente van 4,05%, met als referentierente 1-maands Euribor. De door partijen ondertekende brief over de
callable swapvermeldt over de einddatum:
“afhankelijk van welk tijdstip het eerst intreedt (i) 03 december 2012 (geplande Einddatum) of (ii) indien Fortis Bank (Nederland) N.V. haar recht uitoefent, de Ingangsdatum van beëindiging (zie Condities en voorwaarden)
(…)
Condities en voorwaarden Callable Interest Rate Swap:
(…)
Fortis Bank (Nederland) N.V. heeft het recht, maar niet de plicht, om de Transactie in haar geheel doch niet gedeeltelijk tegen de vooraf vastgestelde data, zijnde 28 februari 2008, 29 mei 2008, 28 augustus 2008, 27 november 2008 (…) en 30 augustus 2012 (elk van deze data afzonderlijk de “Ingangsdatum van beëindiging”) te beëindigen (…).”
2.9
Begin 2008 heeft [X] contact opgenomen met de Bank om te vragen hoe het zat met beëindiging van de
callable swap. De Bank heeft hem toen laten weten dat zij daartoe niet zou overgaan. De Bank heeft de
callable swapniet tussentijds beëindigd.
callable swap. De Bank heeft hem toen laten weten dat zij daartoe niet zou overgaan. De Bank heeft de
callable swapniet tussentijds beëindigd.
2.1
Eind 2008 heeft [X] Beheer de Bank vanwege de dalende driemaands-Euribor verzocht opnieuw naar haar positie te kijken. [X] Beheer en de Bank hebben in december 2008 en januari 2009 gesproken over verschillende opties. Het gespreksverslag van een telefoongesprek dat [C] , controller in dienst bij [X] Beheer, en [X] op 8 januari 2009 (11.20 uur) hebben gevoerd met [D] , namens de Bank vermeldt onder meer:
“SP4[ [X] , toevoeging hof]:
“(…)… Hé, daar heeft u het misschien over, dus als u die drie visies nou, eh, eens, eh, nou eens op papier wilt zetten, of mailen, dan kan ik met mijn, eh, adviseur bespreken wat ….
“(…)… Hé, daar heeft u het misschien over, dus als u die drie visies nou, eh, eens, eh, nou eens op papier wilt zetten, of mailen, dan kan ik met mijn, eh, adviseur bespreken wat ….
SP2[ [D] , toevoeging hof]
: Ja.
: Ja.
SP4: … Wij, eh, wat voor ons verstandig is.”
2.11
In een telefoongesprek van 16 januari 2009 hebben [A] en [X] besproken dat het
knock-inniveau van de
floorvoor een periode van twee jaar (tot 1 februari 2011) zou worden verlaagd van 1,95% naar 1%, tegen betaling van een vergoeding van € 83.000 door [X] Beheer. De Bank heeft dit bij brief van 19 januari 2009 bevestigd aan [X] Beheer.
knock-inniveau van de
floorvoor een periode van twee jaar (tot 1 februari 2011) zou worden verlaagd van 1,95% naar 1%, tegen betaling van een vergoeding van € 83.000 door [X] Beheer. De Bank heeft dit bij brief van 19 januari 2009 bevestigd aan [X] Beheer.
2.12
De driemaands-Euribor daalde medio 2009 onder 1%. [X] Beheer betaalde toen 3,35% aan rente over € 6.000.000 uit hoofde van de
floor, naast de 4,05% rente over € 6.000.000 die zij betaalde uit hoofde van de
callable swap.
floor, naast de 4,05% rente over € 6.000.000 die zij betaalde uit hoofde van de
callable swap.
2.13
Op 10 augustus 2016 heeft [X] Beheer met ABN AMRO gesproken over de toen inmiddels beëindigde rentederivaten. Het in een e-mail van ABN AMRO op 2 september 2016 aan [X] Beheer toegezonden verslag van het besprokene vermeldt onder meer:
“5. Dwaling
[X][ [X] , toevoeging hof]
heeft aangegeven dat er sprake is van dwaling. Er zou voorafgaand aan het afsluiten van de Callable Interest Rate Swap (2007) onjuiste en/of niet volledige informatie door ABN AMRO zijn verschaft over het derivaat en o.b.v. deze informatie zijn er besluiten genomen die bij juiste en/of volledige informatie niet zouden zijn genomen. Wij gaan de tapes waarop de gesprekken met de handelaar zijn vastgelegd opvragen.”
heeft aangegeven dat er sprake is van dwaling. Er zou voorafgaand aan het afsluiten van de Callable Interest Rate Swap (2007) onjuiste en/of niet volledige informatie door ABN AMRO zijn verschaft over het derivaat en o.b.v. deze informatie zijn er besluiten genomen die bij juiste en/of volledige informatie niet zouden zijn genomen. Wij gaan de tapes waarop de gesprekken met de handelaar zijn vastgelegd opvragen.”
2.14
[X] Beheer heeft ABN AMRO bij brief van 21 februari 2018 aansprakelijk gesteld. Bij brief van 2 juli 2018 heeft ABN AMRO aansprakelijkheid afgewezen.
2.15
De door [X] Beheer afgesloten rentederivaten zijn geëindigd op de overeengekomen einddata. De in 2005 afgesloten rentederivaten vallen binnen de reikwijdte van het Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB (UHK). ABN AMRO heeft een vergoeding van € 1.233.645,04 voldaan aan [X] Beheer voor de rentederivatentransacties, met uitzondering van de
callable swap, die niet onder het UHK valt, omdat [X] Beheer ten tijde van het afsluiten van dit rentederivaat kwalificeerde als professionele partij in de zin van het UHK.
callable swap, die niet onder het UHK valt, omdat [X] Beheer ten tijde van het afsluiten van dit rentederivaat kwalificeerde als professionele partij in de zin van het UHK.
3. Beoordeling
3.1
[X] Beheer heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd en veroordeling van ABN AMRO tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat. Zij grondt deze vorderingen op wanprestatie dan wel onrechtmatig handelen van de Bank bestaande uit ondeugdelijke advisering met betrekking tot de
callable swapen het niet nakomen van de toezegging c.q. verplichting om de
callable swapte beëindigen. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank voor recht verklaard dat ABN AMRO haar bijzondere zorgplicht jegens [X] Beheer heeft geschonden bij het afsluiten van de
callable swap,door [X] Beheer niet te wijzen op het risico van potentieel dubbele rentelasten als gevolg van de
overhedge, die was ontstaan omdat voor dezelfde kredietfaciliteit van in totaal € 6.000.000 zowel een combinatie van
capII en de
floorwas afgesloten als de
callable swap. De rechtbank heeft de hieraan verbonden schadevordering van [X] Beheer afgewezen, omdat deze is verjaard. Naar het oordeel van de rechtbank gingen de andere verwijten van [X] Beheer aan het adres van de Bank niet op.
callable swapen het niet nakomen van de toezegging c.q. verplichting om de
callable swapte beëindigen. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank voor recht verklaard dat ABN AMRO haar bijzondere zorgplicht jegens [X] Beheer heeft geschonden bij het afsluiten van de
callable swap,door [X] Beheer niet te wijzen op het risico van potentieel dubbele rentelasten als gevolg van de
overhedge, die was ontstaan omdat voor dezelfde kredietfaciliteit van in totaal € 6.000.000 zowel een combinatie van
capII en de
floorwas afgesloten als de
callable swap. De rechtbank heeft de hieraan verbonden schadevordering van [X] Beheer afgewezen, omdat deze is verjaard. Naar het oordeel van de rechtbank gingen de andere verwijten van [X] Beheer aan het adres van de Bank niet op.
3.2
[X] Beheer komt met vijf grieven op tegen het oordeel van de rechtbank. ABN AMRO heeft twee grieven aangevoerd in het (deels voorwaardelijk) incidenteel appel. Incidentele grief 1 richt zich tegen de toewijzing van de verklaring voor recht in het bestreden vonnis. Voor het geval het hof [X] Beheer zou volgen in haar verweer tegen de door ABN AMRO ingeroepen verjaring, heeft ABN AMRO incidentele grief 2 gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de Bank haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden.
3.3
[X] Beheer stelt (in grief I) dat de Bank de
callable swapniet aan [X] Beheer had mogen adviseren omdat het een speculatief en ongeschikt product is om renterisico mee af te dekken en de
callable swapeen
overhedgein het leven riep met potentieel verstrekkende renterisico’s, die zich hebben gemanifesteerd toen de rente onder het bijgestelde
knock-inniveau van de
floordaalde. [X] Beheer stelt verder (in grief II) dat de Bank in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld doordat zij geen juiste en volledige mededelingen heeft gedaan over haar renteverwachting en de kans dat de Bank gebruik zou maken van haar beëindigingsrecht. Als meest verstrekkend verweer beroept ABN AMRO zich op verjaring van de vorderingen van [X] Beheer tot vergoeding van schade.
callable swapniet aan [X] Beheer had mogen adviseren omdat het een speculatief en ongeschikt product is om renterisico mee af te dekken en de
callable swapeen
overhedgein het leven riep met potentieel verstrekkende renterisico’s, die zich hebben gemanifesteerd toen de rente onder het bijgestelde
knock-inniveau van de
floordaalde. [X] Beheer stelt verder (in grief II) dat de Bank in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld doordat zij geen juiste en volledige mededelingen heeft gedaan over haar renteverwachting en de kans dat de Bank gebruik zou maken van haar beëindigingsrecht. Als meest verstrekkend verweer beroept ABN AMRO zich op verjaring van de vorderingen van [X] Beheer tot vergoeding van schade.
3.4
Een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de benadeelde bekend geworden is met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon. Het enkele vermoeden van het bestaan van de schade of wie daarvoor aansprakelijk is, is niet genoeg om deze verjaringstermijn te laten aanvangen. Deze termijn gaat lopen als de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering in te stellen omdat hij voldoende zekerheid heeft over de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. De verjaringstermijn gaat ook lopen als de benadeelde onbekend is met of onzeker over de juridische beoordeling van de relevante feiten. Onder omstandigheden kan het ontbreken van kennis en inzicht in de deugdelijkheid van de geleverde prestatie met zich brengen dat de benadeelde onvoldoende zekerheid heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon.
3.5
[X] Beheer beroept zich op de laatstbedoelde situatie. Zij voert aan dat zij lange tijd gerechtvaardigd in de veronderstelling heeft verkeerd dat zij pech had gehad en niet wist dat het advies van de Bank ondeugdelijk en ongeschikt was, zodat zij in 2009 onvoldoende zekerheid had over het tekortschieten of het foutief handelen van de Bank. [X] Beheer betoogt dat zij pas in 2018 op de hoogte raakte van de tekortkomingen nadat zij de tapes van de telefoongesprekken met de Bank had ontvangen en nadat zij juridisch advies had ingewonnen. Het hof volgt [X] Beheer niet in dit betoog en overweegt daartoe als volgt.
3.6
Niet in geschil is dat partijen een adviesrelatie hadden, waarbij de Bank [X] Beheer adviseerde over rentederivaten. [X] Beheer werd intern ondersteund door twee controllers van haar financiële afdeling, die ook deelnamen aan gesprekken met de Bank. Verder had [X] Beheer een externe adviseur, [B] (hierna: [B] ), registeraccountant en ondernemingsrechtadviseur verbonden aan HLB Schippers, een adviesbureau op het terrein van accountancy, belastingadvisering, juridische dienstverlening en bedrijfsadvisering, dat later is samengegaan met BDO Advisory. ABN AMRO heeft onweersproken gesteld dat [B] ook verschillende andere klanten van de Bank adviseerde over rentederivaten en zodoende ruime ervaring had met rentederivaten. Volgens ABN AMRO sprak [X] Beheer altijd met [B] voor het aangaan van een rentederivatentransactie. Het andersluidende standpunt van [X] Beheer, strookt niet met de kredietaanvraag uit 2005, waarin is vermeld dat [X] Beheer op advies van hun accountant/adviseur [B] hun renterisico willen afdekken door een
knock-in-collar, de toezending aan [B] van het voorstel aan [X] Beheer ter zake van de in 2005 afgesloten rentederivaten (productie 5 dagvaarding) en de telefonische mededeling van [X] op 26 november 2007 dat hij het toen door de Bank gedane voorstel heeft besproken met [B] . ABN AMRO heeft verder onweersproken gesteld dat [X] in de onder 2.10 geciteerde passage op 8 januari 2009 te kennen geeft dat hij mogelijke oplossingen eerst met [B] zou bespreken en dat [B] nog steeds betrokken is bij [X] Beheer, als bestuurder en voorzitter van de Stichting Administratiekantoor [X] Beheer II. Nu [X] Beheer tegenover de gemotiveerde en met producties gestaafde onderbouwde stellingen van ABN AMRO slechts bloot betwist dat [B] haar heeft geadviseerd bij het afsluiten van de rentederivaten is er onvoldoende grond om haar op dit punt tot bewijs toe te laten. Genoemde interne ondersteuning en externe advisering staat in de weg aan het oordeel dat het [X] Beheer – een grote onderneming die kennelijk niet blind pleegde te vertrouwen op de adviezen van de Bank – zodanig aan kennis en inzicht in de deugdelijkheid van de advisering door de Bank ontbrak, dat zij pas in 2018 na het inwinnen van juridisch advies en kennisname van de gespreksverslagen, voldoende zekerheid had dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de Bank. Dat zij al voor 2018 over voldoende kennis en inzicht beschikte, blijkt ook uit het gesprek tussen [X] Beheer en ABN AMRO op 10 augustus 2016. In dit gesprek, dat plaatsvond ruim voordat zij een advocaat had geraadpleegd en de gespreksverslagen had ontvangen, heeft [X] Beheer immers al aan ABN AMRO laten weten dat zij de
callable swapniet was overeengekomen als ABN AMRO haar juist en volledig had geïnformeerd.
knock-in-collar, de toezending aan [B] van het voorstel aan [X] Beheer ter zake van de in 2005 afgesloten rentederivaten (productie 5 dagvaarding) en de telefonische mededeling van [X] op 26 november 2007 dat hij het toen door de Bank gedane voorstel heeft besproken met [B] . ABN AMRO heeft verder onweersproken gesteld dat [X] in de onder 2.10 geciteerde passage op 8 januari 2009 te kennen geeft dat hij mogelijke oplossingen eerst met [B] zou bespreken en dat [B] nog steeds betrokken is bij [X] Beheer, als bestuurder en voorzitter van de Stichting Administratiekantoor [X] Beheer II. Nu [X] Beheer tegenover de gemotiveerde en met producties gestaafde onderbouwde stellingen van ABN AMRO slechts bloot betwist dat [B] haar heeft geadviseerd bij het afsluiten van de rentederivaten is er onvoldoende grond om haar op dit punt tot bewijs toe te laten. Genoemde interne ondersteuning en externe advisering staat in de weg aan het oordeel dat het [X] Beheer – een grote onderneming die kennelijk niet blind pleegde te vertrouwen op de adviezen van de Bank – zodanig aan kennis en inzicht in de deugdelijkheid van de advisering door de Bank ontbrak, dat zij pas in 2018 na het inwinnen van juridisch advies en kennisname van de gespreksverslagen, voldoende zekerheid had dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de Bank. Dat zij al voor 2018 over voldoende kennis en inzicht beschikte, blijkt ook uit het gesprek tussen [X] Beheer en ABN AMRO op 10 augustus 2016. In dit gesprek, dat plaatsvond ruim voordat zij een advocaat had geraadpleegd en de gespreksverslagen had ontvangen, heeft [X] Beheer immers al aan ABN AMRO laten weten dat zij de
callable swapniet was overeengekomen als ABN AMRO haar juist en volledig had geïnformeerd.
3.7
Tussen partijen is niet in geschil dat [X] Beheer uiterlijk in 2009, toen zij zowel de rente uit de
callable swapals de rente uit de
flooris gaan voldoen, daadwerkelijk op de hoogte is geraakt van de schade als gevolg van de gestelde onjuiste advisering met betrekking tot de
callable swap. Ook is niet in geschil dat [X] Beheer toen wist dat haar hoge rentelasten werden veroorzaakt door de combinatie van rentederivaten die de Bank aan haar had geadviseerd. Daarmee had [X] Beheer in 2009 voldoende zekerheid over de schade en de Bank als de daarvoor aansprakelijke persoon. Zij kon niet – zoals zij aanvoert, omdat de Bank in de diverse gesprekken over de betalingsverplichting onder de
floornooit tegen [X] Beheer heeft gezegd dat zij een fout had gemaakt – in 2009 in de gerechtvaardigde veronderstelling verkeren dat zij gewoonweg pech had gehad. Net als de rechtbank, oordeelt het hof dus dat de verjaringstermijn in 2009 is gaan lopen. Niet in geschil is dat er geen stuitingshandeling heeft plaatsgehad totdat [X] Beheer op 10 augustus 2016 bij de Bank klaagde over de advisering. Ten tijde van deze klacht was de in 2009 aangevangen verjaringstermijn van vijf jaar verlopen. Dit betekent dat het beroep op verjaring van ABN AMRO slaagt. De andere geschilpunten over verjaring kunnen in het midden blijven. De tegen de honorering van het verjaringsverweer door de rechtbank gerichte grief IV van [X] Beheer treft geen doel. Vanwege de verjaring falen ook grief I en II van [X] Beheer en is de voorwaarde waaronder de incidentele grief 2 van ABN AMRO is ingesteld niet vervuld.
callable swapals de rente uit de
flooris gaan voldoen, daadwerkelijk op de hoogte is geraakt van de schade als gevolg van de gestelde onjuiste advisering met betrekking tot de
callable swap. Ook is niet in geschil dat [X] Beheer toen wist dat haar hoge rentelasten werden veroorzaakt door de combinatie van rentederivaten die de Bank aan haar had geadviseerd. Daarmee had [X] Beheer in 2009 voldoende zekerheid over de schade en de Bank als de daarvoor aansprakelijke persoon. Zij kon niet – zoals zij aanvoert, omdat de Bank in de diverse gesprekken over de betalingsverplichting onder de
floornooit tegen [X] Beheer heeft gezegd dat zij een fout had gemaakt – in 2009 in de gerechtvaardigde veronderstelling verkeren dat zij gewoonweg pech had gehad. Net als de rechtbank, oordeelt het hof dus dat de verjaringstermijn in 2009 is gaan lopen. Niet in geschil is dat er geen stuitingshandeling heeft plaatsgehad totdat [X] Beheer op 10 augustus 2016 bij de Bank klaagde over de advisering. Ten tijde van deze klacht was de in 2009 aangevangen verjaringstermijn van vijf jaar verlopen. Dit betekent dat het beroep op verjaring van ABN AMRO slaagt. De andere geschilpunten over verjaring kunnen in het midden blijven. De tegen de honorering van het verjaringsverweer door de rechtbank gerichte grief IV van [X] Beheer treft geen doel. Vanwege de verjaring falen ook grief I en II van [X] Beheer en is de voorwaarde waaronder de incidentele grief 2 van ABN AMRO is ingesteld niet vervuld.
3.8
ABN AMRO stelt in haar incidentele grief 1 dat [X] Beheer geen belang heeft bij de door de rechtbank toegewezen verklaring voor recht, omdat na verjaring slechts een natuurlijke verbintenis blijft voortbestaan en een verklaring voor recht zinledig is als het recht te vorderen verloren is gegaan. [X] Beheer betwist dit niet; zij voert alleen als verweer tegen deze grief dat haar schadevordering niet is verjaard. Incidentele grief 1 van ABN AMRO slaagt.
3.9
Met grief III komt [X] Beheer op tegen het oordeel van de rechtbank dat [X] Beheer de mededelingen van de Bank in het telefoongesprek van 26 november 2007 in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet heeft mogen opvatten als het aangaan van een verplichting door de Bank om de
callable swapte beëindigen als de kapitaalmarktrente op de overeengekomen herzieningsdata hoger dan 4,05% zou zijn. [X] Beheer stelt dat zij de mededelingen die namens de Bank op 26 november 2007 zijn gedaan in het onder 2.7 bedoelde telefoongesprek redelijkerwijs heeft kunnen opvatten als de toezegging c.q. het aangaan van een verplichting door de Bank om de
callable swapte beëindigen als de kapitaalmarktrente op de herzieningsdata gelijk aan of hoger dan 4,08% zou zijn en dat de Bank de
callable swapuitsluitend niet zou beëindigen en nog een kwartaal zou laten doorlopen, indien de kapitaalmarktrente onder, op, of heel dicht boven de 4,05% zou liggen. [X] Beheer ging er volgens haar stellingen van uit dat de Bank de
callable swapop het eerste of tweede beëindigingsmoment zou beëindigen en stelt dat de kapitaalmarktrente op deze beëindigingsmomenten hoger dan 4,08% was, zodat de Bank overeenkomstig haar toezegging c.q. verplichting de
callable swaphad moeten beëindigen.
callable swapte beëindigen als de kapitaalmarktrente op de overeengekomen herzieningsdata hoger dan 4,05% zou zijn. [X] Beheer stelt dat zij de mededelingen die namens de Bank op 26 november 2007 zijn gedaan in het onder 2.7 bedoelde telefoongesprek redelijkerwijs heeft kunnen opvatten als de toezegging c.q. het aangaan van een verplichting door de Bank om de
callable swapte beëindigen als de kapitaalmarktrente op de herzieningsdata gelijk aan of hoger dan 4,08% zou zijn en dat de Bank de
callable swapuitsluitend niet zou beëindigen en nog een kwartaal zou laten doorlopen, indien de kapitaalmarktrente onder, op, of heel dicht boven de 4,05% zou liggen. [X] Beheer ging er volgens haar stellingen van uit dat de Bank de
callable swapop het eerste of tweede beëindigingsmoment zou beëindigen en stelt dat de kapitaalmarktrente op deze beëindigingsmomenten hoger dan 4,08% was, zodat de Bank overeenkomstig haar toezegging c.q. verplichting de
callable swaphad moeten beëindigen.
3.1
ABN AMRO beroept zich ook wat dit geschilpunt betreft op verjaring. Zij stelt dat [X] Beheer begin 2008, toen zij hoorde dat de Bank geen gebruik zou maken van haar beëindigingsrecht onder de
callable swap, daadwerkelijk op de hoogte was van de schade als gevolg van het gesteld niet nakomen van de toezegging c.q. verplichting en de Bank als de daarvoor aansprakelijke persoon. [X] Beheer voert aan dat zij begin 2008 de juiste kapitaalmarktrentestanden niet kende en bij gebreke van andersluidende mededelingen daarover van de Bank erop mocht vertrouwen dat de kapitaalmarktrente op de beëindigingsmomenten niet op of boven de 4,08% stond; [X] Beheer wist naar haar zeggen pas dat de Bank was tekortgeschoten toen ze in 2018 bekend raakte met de verslagen van de telefoongesprekken en de tarieven van de kapitaalmarktrente op de beëindigingsmomenten.
callable swap, daadwerkelijk op de hoogte was van de schade als gevolg van het gesteld niet nakomen van de toezegging c.q. verplichting en de Bank als de daarvoor aansprakelijke persoon. [X] Beheer voert aan dat zij begin 2008 de juiste kapitaalmarktrentestanden niet kende en bij gebreke van andersluidende mededelingen daarover van de Bank erop mocht vertrouwen dat de kapitaalmarktrente op de beëindigingsmomenten niet op of boven de 4,08% stond; [X] Beheer wist naar haar zeggen pas dat de Bank was tekortgeschoten toen ze in 2018 bekend raakte met de verslagen van de telefoongesprekken en de tarieven van de kapitaalmarktrente op de beëindigingsmomenten.
3.11
Hiermee gaat [X] Beheer ten onrechte ervan uit dat de Bank de kapitaalmarktrente als enige maatstaf hanteerde bij beantwoording van de vraag of zij de
callable swapzou beëindigen. Gelet op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen aan hetgeen zij over de beëindiging van de
callableswap hadden besproken en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, heeft [X] Beheer dit niet in redelijkheid kunnen begrijpen uit de mededelingen namens de Bank. Het hof licht dat als volgt toe.
callable swapzou beëindigen. Gelet op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen aan hetgeen zij over de beëindiging van de
callableswap hadden besproken en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, heeft [X] Beheer dit niet in redelijkheid kunnen begrijpen uit de mededelingen namens de Bank. Het hof licht dat als volgt toe.
3.12
Niet in geschil is dat het besprokene juist is weergegeven in het gespreksverslag van het telefoongesprek op 26 november 2007. Uit de op 23 november 2007 toegezonden productbeschrijving van de
callable swapen de telefonische toelichting op 26 november 2007, had [X] Beheer moeten begrijpen dat de Bank bevoegd was om deze swapovereenkomst op de herzieningsdata te beëindigen. Op 26 november 2007 hebben partijen besproken onder welke omstandigheden de Bank deze bevoegdheid mogelijk zou kunnen aanwenden. De door [X] Beheer aangehaalde citaten (‘
dan zeggen wij: wij stoppen ermee’, ‘
dan stoppen we er ook mee’ en ‘
dan laten we ‘m nog een kwartaaltje doorlopen, maar dat zullen we alleen doen als je heel dicht om en nabij iets hoger of lager bij die 405 zit’) maken deel uit van de toelichting die [A] daarover heeft gegeven. Hoewel tijdens dit gesprek uitgebreid is besproken wat de Bank bij welke stand van de kapitaalmarktrente zou kunnen doen, moet [X] Beheer hebben begrepen dat de Bank, zoals [A] heeft toegelicht, haar afweging over gebruikmaking van haar beëindigingsbevoegdheid niet alleen zou baseren op de stand van de kapitaalmarktrente, maar ook op andere factoren, zoals de resterende looptijd van het rentederivaat en de verwachtingswaarde van de optie. [A] heeft bovendien een slag om de arm gehouden, door te spreken van ‘
van alle waarschijnlijkheid’, en heeft uitgelegd dat de Bank ook kan besluiten het nog even aan te zien. [X] Beheer kon daarom niet in redelijkheid op basis van de mededelingen van [A] erop vertrouwen dat de stand van de kapitaalmarktrente doorslaggevend was voor de beslissing van de Bank om de
callable swapte beëindigen. [X] Beheer kon daarom evenmin gerechtvaardigd erop vertrouwen dat zij hoe dan ook niet langer dan drie tot zes maanden aan de
callableswap gebonden zou zijn.
callable swapen de telefonische toelichting op 26 november 2007, had [X] Beheer moeten begrijpen dat de Bank bevoegd was om deze swapovereenkomst op de herzieningsdata te beëindigen. Op 26 november 2007 hebben partijen besproken onder welke omstandigheden de Bank deze bevoegdheid mogelijk zou kunnen aanwenden. De door [X] Beheer aangehaalde citaten (‘
dan zeggen wij: wij stoppen ermee’, ‘
dan stoppen we er ook mee’ en ‘
dan laten we ‘m nog een kwartaaltje doorlopen, maar dat zullen we alleen doen als je heel dicht om en nabij iets hoger of lager bij die 405 zit’) maken deel uit van de toelichting die [A] daarover heeft gegeven. Hoewel tijdens dit gesprek uitgebreid is besproken wat de Bank bij welke stand van de kapitaalmarktrente zou kunnen doen, moet [X] Beheer hebben begrepen dat de Bank, zoals [A] heeft toegelicht, haar afweging over gebruikmaking van haar beëindigingsbevoegdheid niet alleen zou baseren op de stand van de kapitaalmarktrente, maar ook op andere factoren, zoals de resterende looptijd van het rentederivaat en de verwachtingswaarde van de optie. [A] heeft bovendien een slag om de arm gehouden, door te spreken van ‘
van alle waarschijnlijkheid’, en heeft uitgelegd dat de Bank ook kan besluiten het nog even aan te zien. [X] Beheer kon daarom niet in redelijkheid op basis van de mededelingen van [A] erop vertrouwen dat de stand van de kapitaalmarktrente doorslaggevend was voor de beslissing van de Bank om de
callable swapte beëindigen. [X] Beheer kon daarom evenmin gerechtvaardigd erop vertrouwen dat zij hoe dan ook niet langer dan drie tot zes maanden aan de
callableswap gebonden zou zijn.
3.13
Het voorgaande betekent tevens dat, zelfs als [X] Beheer pas in 2018 op de hoogte is geraakt van het relevante verloop van de kapitaalmarktrente – wat ABN AMRO betwist – zij in 2009, toen zij werd geconfronteerd met de dubbele rentelasten van de niet door de Bank beëindigde
callable swapen de
floor, voldoende bekend was met de schade als gevolg van het niet nakomen van de gestelde toezegging c.q. verplichting en de Bank als de daarvoor aansprakelijke persoon. De verjaringstermijn is dus (in ieder geval) in 2009 gaan lopen. Nu niet in geschil is dat de verjaring niet binnen vijf jaar daarna is gestuit, is de schadevordering, voor zover gebaseerd op de gestelde toezegging c.q. verplichting om de
callable swapte beëindigen, in 2014 verjaard. In het midden kan blijven of [X] Beheer al in 2008 voldoende bekend was met de schade als gevolg van de gestelde toezegging c.q. verplichting en de Bank als de daarvoor aansprakelijke persoon. Grief III van [X] Beheer stuit af op het geslaagde beroep op de verjaring.
callable swapen de
floor, voldoende bekend was met de schade als gevolg van het niet nakomen van de gestelde toezegging c.q. verplichting en de Bank als de daarvoor aansprakelijke persoon. De verjaringstermijn is dus (in ieder geval) in 2009 gaan lopen. Nu niet in geschil is dat de verjaring niet binnen vijf jaar daarna is gestuit, is de schadevordering, voor zover gebaseerd op de gestelde toezegging c.q. verplichting om de
callable swapte beëindigen, in 2014 verjaard. In het midden kan blijven of [X] Beheer al in 2008 voldoende bekend was met de schade als gevolg van de gestelde toezegging c.q. verplichting en de Bank als de daarvoor aansprakelijke persoon. Grief III van [X] Beheer stuit af op het geslaagde beroep op de verjaring.
3.14
De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel in deze zaak kunnen leiden. De bewijsaanbiedingen zullen daarom als niet ter zake dienend worden gepasseerd.
3.15
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Het hof zal de vorderingen van [X] Beheer alsnog integraal afwijzen. [X] Beheer zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in de kosten van het geding in principaal en incidenteel appel.
4.Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het vonnis waarvan beroep,
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [X] Beheer af;
veroordeelt [X] Beheer in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van ABN Amro in eerste aanleg begroot op € 121 aan verschotten en € 1.442 voor salaris, en in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ABN AMRO begroot op € 760 aan verschotten en € 3.342 voor salaris en op € 163 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, R.M. de Winter en L. Alwin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 november 2021.